I – O PRECEITO CONSTITUCIONAL
O princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, garante aos indivíduos no momento de uma condenação em um processo penal, que a sua pena seja individualizada, isto é, levando em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso em concreto. A aplicação do princípio da individualização da pena pode ser dividida em três etapas diferentes. O primeiro momento é uma etapa que se chama de fase in abstrato. O legislador faz a aplicação deste princípio para elaboração do tipo penal incriminador, com a determinação das penas em abstrato estabelecendo os patamares mínimo e máximo de pena que poderá ser aplicado pelo juiz a cada caso concreto. A segunda fase, a individualização judiciária, é o momento em que o juiz faz a aplicação do tipo penal ao ato que o acusado cometeu, verificando qual será a pena mais adequada, levando em conta as características pessoais de cada réu. E a última fase, quanto à aplicação da sanção, é aquela em que o magistrado responsável pela execução da pena do apenado vai determinar o cumprimento individualizado da sanção aplicada.
Na matéria, observe-se o que determina o artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal quando prescreve:
A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
II – AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
A lei penal, especificamente, o artigo 59 do Código Penal, fala em circunstâncias judiciais:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O sistema penal nessa linha de entendimento estabelece balizamentos plenamente razoáveis.
Observa-se que embora subsista a margem de discrição judicial ela não vai ao ponto de deixar a atuação judicial sem limites. Pelo contrário, nunca poderá o magistrado sair da pena máxima e mínima impostas pela lei.
É muito revelador o que se observa na Exposição de Motivos do Código Penal:
“Para a individualização da pena, não se faz mister uma prévia catalogação, mais ou menos teórica, de espécies de criminosos, desde que ao juiz se confira um amplo arbítrio na aplicação concreta das sanções legais. Neste particular, o projeto assume um sentido marcadamente individualizador. O juiz, ao fixar a pena, não deve ter em conta somente o fato criminoso, nas circunstâncias objetivas e consequências, mas também o delinquente, a sua personalidade, seus antecedentes, a intensidade do dolo ou grau de culpa e os motivos determinantes(artigo 42). O réu terá de ser apreciado através de todos os fatores, endógenos e exógenos, de sua individualidade moral e da maior ou menor intensidade da sua mens rea ou da sua maior ou menor desatenção à disciplina social. Ao juiz incumbirá investigar, tanto quanto possível, os elementos que possam contribuir para o exato conhecimento do caráter ou índole do réu – o que importa dizer que serão pesquisados o seu curriculum vitae, as suas condições da vida individual, familiar e social, a sua conduta contemporânea ou subsequente ao crime, a sua maior ou menor periculosidade(probabilidade de vir ou tornar o agente a praticar fato previsto como crime)."
À vista da legislação infraconstitucional, o artigo 59 do Código Penal reconheceu ao juiz, na aplicação da pena, larga margem de discricionariedade. Para que não se venha, porém, a atentar contra o princípio da legalidade, a discricionariedade não poderá ser livre, mas haverá de ser vinculada. Com efeito, discricionariedade não significa arbitrariedade.
Limitações são impostas ao arbitrium judicis, na fixação da pena. Deverá fazê-lo, primeiramente, dentro das balizas estabelecidas pelas margens do tipo. Deverá, ademais, levar em consideração os fatos elencados de maneira taxativa pelo dispositivo em foco. Finalmente a pena deverá ser escolhida e dosada de molde a reprovar e a prevenir, necessária e suficientemente o crime.
É certo que o ato judicial de aplicação da pena, que é um mixtum compositum, contém componente individual, de difícil controle, sobretudo na mensuração da culpabilidade. O juiz deve motivar a sentença. Deverá dar os motivos de ter optado por este ou aquele fator determinante da quantidade sancionatória, justificando ainda as razões de ter chegado àquele resultado dosimétrico.
Deverá a pena ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
A reprovação do crime há de levar em conta, para a sua mensuração definitiva e concreta da pena, há de levar em conta um sistema pluridimensional de valorações que deverão fundamentar a pena.
A culpabilidade há de estabelecer o limite máximo de aplicação da pena, oferecida in abstrato, que não poderá ser transposto.
A pena terá função repressiva e preventiva. A pena deverá de um lado desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática criminosa, devendo ressocializar o delinquente.
Por certo, a matéria que envolve circunstâncias judiciais não poderá ser oferecida em Habeas Corpus ou ainda em recurso especial, onde se procure revolver provas. A Súmula n. 7 do STJ é um evidente limite a tal intenção.
Na fixação da pena levará em conta o magistrado:
- Antecedentes: São todos os fatos ou episódios da vita anteacta do réu próximos ou remotos, que possam interessar de qualquer modo à avaliação subjetiva do crime(JTACrim, 39:167).
Observe-se o que entendeu o STJ:
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EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017. |
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Ramo do Direito |
DIREITO PENAL |
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Tema |
Causa de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Dedicação à atividade criminosa. Utilização de inquéritos e/ou ações penais. Possibilidade. |
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Destaque |
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É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. |
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Informações do Inteiro Teor |
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A divergência existente no âmbito da Terceira Seção do STJ consiste na possibilidade (ou não) de utilização de inquéritos e processos penais em tramitação para avaliar a possível dedicação do réu a atividades criminosas, de modo a afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Enquanto a Quinta Turma entende plenamente possível a utilização de inquéritos e ações penais em andamento para afastar a causa de diminuição, a Sexta Turma tem entendimento oposto. A Lei 11.343/06 inovou na ordem jurídica em diversos fatores, dentre eles, inseriu uma causa de diminuição de pena para o delito de tráfico de drogas e equiparados, prevista no § 4º do artigo 33. Os requisitos cumulativos previstos para diminuição de pena são: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não se dedicar às atividades criminosas; iv) não integrar organização criminosa. A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena. É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. Ademais, como os princípios constitucionais devem ser interpretados de forma harmônica, não merece ser interpretado de forma absoluta o princípio da inocência, de modo a impedir que a existência de inquéritos ou ações penais impeçam a interpretação em cada caso para mensurar a dedicação do Réu em atividade criminosa. Assim não o fazendo, conceder o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para aquele que responde a inúmeras ações penais ou seja investigado, é equipará-lo com quem numa única ocasião na vida se envolveu com as drogas, situação que ofende o princípio também previsto na Constituição Federal de individualização da pena. Por fim, mister salientar que não se pretende tornar regra que a existência de inquérito ou ação penal obste o benefício em todas as situações, mas sua avaliação para concluir se o réu é dedicado a atividades criminosas também não pode ser vedada de forma irrestrita, de modo a permitir a avaliação pelo magistrado em cada caso concreto. É indevida a manutenção na folha de antecedentes criminais de dados referentes a processos nos quais foi reconhecida a extinção da pretensão punitiva estatal. Não há por que serem mantidos os registros do investigado ou processado no banco de dados do instituto de identificação nos casos de arquivamento do inquérito policial, absolvição, reabilitação ou extinção da punibilidade pelo advento da prescrição, porquanto as referidas informações passam a ser de interesse meramente eventual do juízo criminal. A manutenção dos dados na folha de antecedentes criminais nessas circunstâncias constitui ofensa ao direito à preservação da intimidade de quem foi investigado ou processado. Assim, os dados deverão ficar apenas registrados no âmbito do Poder Judiciário e disponibilizados para consultas justificadas de juízes criminais. Precedentes citados: RMS 32.886-SP, DJe 1º/12/2011; RMS 35.945-SP, DJe 3/4/2012; RMS 25.096-SP, DJe 7/4/2008; Pet 5.948-SP, DJe 7/4/2008. RMS 29.273-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/9/2012. Por sua vez trago entendimentos do STF: HC 151431 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUSRelator(a): Min. GILMAR MENDESJulgamento: 20/03/2018 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 07-05-2018 PUBLIC 08-05-2018 Parte(s) PACTE.(S) : EDNILSON JOSÉ DOS SANTOS IMPTE.(S) : MARUZAN ALVES DE MACEDO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 420.209 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Ementa Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. RE 1012344 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. DIAS TOFFOLIJulgamento: 05/05/2017 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 18-05-2017 PUBLIC 19-05-2017 Parte(s) AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : CLAUDECY DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : LUIS CESARIO DE MIRANDA MARQUES ADV.(A/S) : KARINE FARIA BRAGA DE CARVALHO Ementa EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos LVII, XLVI e LXXVII, da Constituição Federal. Repercussão geral reconhecida. Tema 129. É entendimento consolidado da Corte que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes no cálculo da pena. Precedentes. Regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está assentada no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (v.g. RE 591.054/SC-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 25/2/15). 2. Ambas as Turmas possuem precedentes contemporâneos que têm referendado a tese fixada em repercussão geral pelo Pleno no RE nº 591.054/SC-RG. 3. Agravo regimental não provido. HC 126501 / MT - MATO GROSSO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIORelator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHINJulgamento: 14/06/2016 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 03-10-2016 PUBLIC 04-10-2016 Parte(s) PACTE.(S) : CLAISSON ROCHA ARAÚJO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Ementa Ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRISÃO EM FLAGRANTE. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE FRAUDE, ESCALADA OU DESTREZA. ART. 155, §4º, I E II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO CALCADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. REGISTROS DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. COMPROVAÇÃO. AVERIGAÇÃO DE ANOTAÇÕES CRIMINAIS PELO JUIZ DA CAUSA. ATUAÇÃO EX OFFICIO DENTRO DOS LIMITES JURISDICIONAIS. ART. 156 DO CPP. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. 1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário, sob pena de ofensa ao regramento do sistema recursal previsto na Constituição Federal. 2. A periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de mausantecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva. 3. Diante do disposto no art. 156 do CPP, não se reveste de ilegalidade a atuação de ofício do Magistrado que, em pesquisa a banco de dados virtuais, verifica a presença de registros criminais em face do paciente. 4. Writ não conhecido, com revogação da liminar anteriormente deferida. RE 925299 ED / SP - SÃO PAULO EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVORelator(a): Min. GILMAR MENDESJulgamento: 01/12/2015 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016 Parte(s) EMBTE.(S) : NELSON NICACIO DE LIMA ADV.(A/S) : PAULO ANTONIO COSTA ANDRADE EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Ementa Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Art. 90 da Lei 8.666/93 (fraude à licitação). Condenação. 4. Violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Ausência de repercussão geral da matéria (Tema 660). 5. O Ministério Público tem poder de promover a investigação criminal, observados direitos e garantias constitucionalmente assegurados às pessoas submetidas à investigação pelo Estado (tema 184). 6. A existência de inquéritos policiaisou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes (tema 129). Agravo em recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. HC 125586 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUSRelator(a): Min. DIAS TOFFOLIJulgamento: 30/06/2015 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 14-12-2015 PUBLIC 15-12-2015 Parte(s) PACTE.(S) : RODOLFO IUAN NETO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Ementa EMENTA Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais,processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem. Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de habeas corpus concedida. 1. Inquéritos policiais,processos em andamento, absolvições ou condenações criminais extintas há mais de cinco anos não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavoráveis, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. 2. O legislador ordinário, dentro de sua liberdade de conformação, estabeleceu que o decurso do prazo de mais de cinco anos, contado da data do cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, CP), é suficiente para expiar qualquer consequência negativa da condenação criminal que pudesse repercutir na dosimetria da pena. 3. Se condenações alcançadas pelo quinquênio depurador não geram reincidência, também não podem ser valoradas negativamente na dosimetria da pena a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade voltada à prática de crimes. Precedente. 4. A valoração negativa de um mesmo fato, na fixação da pena-base, como circunstância do crime e como personalidade desfavorável constitui indevido bis in idem. 5. Ordem de habeas corpus concedida para se decotar da pena-base os vetores da conduta social e personalidade desfavorável, determinando-se ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas ao paciente. |
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- Conduta social:
Por conduta social deverá entender-se o papel que o acusado, teve, em sua vida pregressa, na comunidade onde se houver integrado. Necessário saber se o acusado mostrava-se social, cordial, educado, prestativo ou introvertido, ríspido, egocêntrico, egoísta, agressivo para com as pessoas.
- Personalidade: Esta está intimamente ligada à conduta. Há de se distinguir entre constituição e personalidade, tendo a primeira um significado exclusivamente morfológico-funcional, enquanto a segunda é também integrada por elementos psicológicos, derivados de forças hereditárias ou de elementos adquiridos por influência ambiental. Em função da personalidade poderá o juiz exacerbar ou atenuar a sanção imposta.
- Motivos do crime: são os precedentes causais de caráter psicológico da ação. No direito penal costuma-se distinguir o motivo do escopo. Enquanto este dispõe de natureza predominantemente cognoscitiva(o agente representa a finalidade que busca atingir), o motivo é essencialmente psicológico. Mas essa valoração dos motivos não poderá ser feita segundo as ideias morais do juiz, ou de uma doutrina ou tendência filosófica, mas conforme as normas ético-sociais. Por sua vez, a premeditação é fruto da personalidade do agente, fazendo emergir os aspectos de maldade e de deslealdade, passíveis de maior reprovação.
- Circunstâncias e consequências do crime: São aqueles elementos meramente acessórios, que não integram o crime, mas influem sobre sua gravidade, deixando inalterada a sua essência. As circunstâncias previstas na lei poderão ser obrigatórios ou legais, arrolados na Parte Geral pelos artigos 61, 62 e 65. Poderão ser encontrados na parte especial, qualificadoras ou atenuantes outras, igualmente obrigatórias, chamadas especiais. Afora as circunstâncias legais há as judiciais referidas no artigo 59 do Código Penal. Por sua vez, consequência do crime é o mal causado pelo crime que transcende ao resultado típico. Assim um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito, como se lê da Ap. 221.881 – 3, 6ª Câmara, 22 de maio de 1997.
- Comportamento da vítima. Segundo Miguel Reale Jr., René Ariel Dotti, Ricardo Andreucci e Sérgio Pitombo(Penas e Medidas de Segurança no novo Código, páginas 162 e 163), o comportamento da vítima constitui inovação com vistas a atender aos estudos de vitimologia, pois algumas vezes o ofendido, sem incorrer em injusta provocação, nem por isso deixa de acirrar os ânimos; outras vezes, estimula a prática do delito.
