III – O MODELO TRIFÁSICO
Quanto a individualização da pena, adotou-se o critério trifásico, com a reforma penal de 1984, Lei 7.209/84, a partir do modelo pensado pelo Ministro Nelson Hungria. Alerte-se que todas as decisões que forem tomadas para individualização da pena devem ser fundamentadas. Se a pena for acima do mínimo, seja de multa, seja privativa, tal deverá ser devidamente motivado, sob pena de nulidade.
Na primeira fase, será fixada a pena-base, com fundamento nas circunstâncias do artigo 59, caput.
Serão consideradas, na segunda fase, as circunstâncias atenuantes e agravantes dos artigos 61 a 67 do Código Penal.
Uma circunstância que foi usada para qualificadora não pode ser usada, mais uma vez, para agravar a pena. Do mesmo modo, uma circunstância que possibilitou a desclassificação não pode ser usada para atenuar.
As penas não podem ser fixadas abaixo do mínimo ou acima do máximo legal.
Os aumentos e diminuições serão feitos de forma cumulativa, devendo um segundo aumento, ou diminuição, incidir sobe a pena resultante da primeira majorante ou minorante.
Havendo concurso formal, crime continuado ou aberratio ictus, o aumento deve operar-se depois de fixada a pena para cada crime concorrente como se não houvesse o concurso.
Por fim, com relação a pena de multa, o juiz deve em primeiro lugar fixar o numero de dias-multa, levando em conta as circunstâncias do artigo 59, caput, do Código Penal, a gravidade do crime, agravantes, atenuantes e as causas especiais de aumento e de diminuição.
Se for imposta pena privativa de liberdade mister se faz fixar o regime(artigo 59, III, do Código Penal).
Se for possível, a pena privativa deve ser substituída por outra espécie de pena(artigo 59, IV, do Código Penal).
Quando não seja indicada ou cabível a substituição da pena privativa por outra(artigo 77, III, do Código Penal), se preenchidos os requisitos da lei pode ser suspensa a pena privativa. O artigo 78, § 1º, do Código Penal impõe fixação de condições obrigatórias no primeiro ano do prazo. O parágrafo segundo do mesmo artigo permite, preenchidos os requisitos ali especificados, a substituição de exigências obrigatórias por outras que relaciona.
Por fim, o juiz, a teor do artigo 92, I, II e III, do Código Penal irá declarar os efeitos decorrentes da sentença como a perda de bens;há uma alteração inadmissível quando se fala em denúncia falando em crime consumado e condenação por crime tentado ou vice-versa.
Dentre as circunstâncias agravantes assume importância a reincidência, que deve ser entendida pela situação do agente que pratica um fato punível quando já considerado por crime anterior, mediante sentença com trânsito em julgado. São requisitos para a reincidência: a sentença condenatória a pena privativa de liberdade(e não pecuniária), transitada em julgado, por crime(não contravenção) que não seja propriamente militar ou político. São vários os efeitos da reincidência: agrava a pena, em quantidade indeterminada(artigo 61, I); configura uma das circunstâncias preponderantes, no concurso de agravantes(artigo 67); impede a concessão da suspensão condicional da pena, quando se tratar de crime doloso(artigo 77, i); obsta a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou pecuniária(artigo 44, II, e 60, § 2º); impede que o regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semiaberto(artigo 33, § 2º, b e c), a menos que se trate de pena detentiva; se dolosa, aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional(artigo 83, II); aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória(art.110); acarreta ainda a revogação obrigatória do sursis(forma de cumprimento da pena) em condenação por crime doloso(artigo 81, I) e facultativa se o crime for culposo ou por contravenção(artigo 81, § 1º); revogação obrigatória do livramento condicional sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade(artigo 86), e, facultativa, em caso de crime ou contravenção, quando não aplicada a pena privativa de liberdade(artigo 87); revogação da reabilitação, quando sobrevier condenação diversa da pecuniária(artigo 95); impede o reconhecimento de certas causas de diminuição da pena(artigo 155, § 2º, 170 e 171, § 1º); interrompe a prescrição(artigo 117, VI); impede a prestação da fiança em caso de condenação por delito doloso(CPP, artigo 323, III).
Registre-se ainda que o artigo 7º da Lei de Contravenções Penais entende como reincidente quem praticou uma contravenção, após condenação anterior definitiva por crime, ou ainda, se há prática de novo crime, após a sentença condenatória por crime. O problema é importante nos casos de quem praticou jogos de azar, previstos na Lei de Contravenções Penais, após condenação anterior por crime inserido na Lei de drogas.
A Lei nº 6.416, de 25 de maio de 1977, que deu nova redação ao disposto no artigo 46, parágrafo único do CP, dispôs: “Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior não tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos”. Necessário estudar o artigo 64 do CP, onde se vê que a contagem do prazo de cinco anos começa a fluir da data do cumprimento da pena ou da extinção da punibilidade. O período em que o réu permanecer preso não poderá ser computado no prazo mesmo porque, enquanto detido dificilmente irá praticar outras infrações, como disse Eduardo Correia(Direito criminal, pág. 165). Na linha de Alberto Silva Franco(Código penal e sua interpretação jurisprudencial, comentários ao artigo 64 do CP), a teor da jurisprudência do Tribunal de Alçada de São Paulo, se vê: “Para que os efeitos da reincidência deixem de prevalecer, é necessário o transcurso de mais de cinco anos entre o cumprimento e a extinção da pena pelo crime anterior(computados nos prazos o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não revogados) e a data da prática do delito em julgamento”. Com a reincidência revela o agente desprezo pela lei. Discute-se o dies a quo: se da audiência admonitória(JTACrim , 68: 332, 70/88, 73/382)e que se realiza após trânsito em julgado da sentença condenatória(artigo 160 da Lei nº 7.210/1984); se da data do trânsito em julgado da decisão(JTACrim 73/347).
No julgamento recente do HC 453.437, dentro do que expõe o site do tribunal em 9 de outubro do corrente ano, o STJ afastou a reincidência do delito de porte de droga para uso pessoal:
"Apesar de sua caracterização como crime no artigo 28 da Lei 11.343/06, o porte de drogas com a finalidade de consumo pessoal tem previsão de punição apenas com medidas distintas da restrição de liberdade, sem que haja possibilidade de conversão dessas medidas para prisão em caso de descumprimento.
Além disso, considerando que mesmo contravenções penais puníveis com pena de prisão simples não configuram hipótese de reincidência, seria desproporcional considerar delito anterior de porte de entorpecente como óbice para, após condenação por novo crime, aplicar a redução da pena estabelecida pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.
Ao adotar essa tese, já aplicada pela Sexta Turma, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou seu entendimento sobre o tema e pacificou a jurisprudência da corte. No caso analisado, os ministros da Quinta Turma afastaram a reincidência com base no delito de porte de drogas para consumo próprio e, em virtude das circunstâncias pessoais favoráveis do réu, reduziram para um ano e oito meses de reclusão a pena que lhe havia sido imposta pelo tráfico de 7,2 gramas de crack.
Por unanimidade, o colegiado estabeleceu o regime inicial aberto para cumprimento da pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo juízo das execuções criminais.
A reincidência tinha sido reconhecida pela Justiça de São Paulo em razão do cometimento anterior do delito previsto pelo artigo 28 da Lei de Drogas. Com o afastamento da possibilidade de redução da pena, a condenação foi fixada em cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado.
Despenalização
Em habeas corpus, a defesa buscava o reconhecimento da ilegalidade da condenação do réu pelo crime de tráfico. De forma subsidiária, também pedia o afastamento da reincidência e a aplicação da redução prevista pelo parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), com a consequente nova dosimetria da pena.
Em relação à caracterização do crime de tráfico, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relator, apontou que o Tribunal de Justiça de São Paulo firmou sua convicção sobre a ocorrência do delito com base em amplo exame das provas, e sua reanálise não é possível em habeas corpus.
O relator também destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 430.105, entendeu que a conduta de porte de substância para consumo próprio foi despenalizada pela Lei de Drogas, mas não descriminalizada.
Desproporção
Segundo o ministro, ainda que não tenha havido abolitio criminis, a legislação prevê a punição da conduta apenas com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou participação em curso educativo. Além disso, lembrou, não existe a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento.
“Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o artigo 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade”, disse o ministro.
Após afastar os efeitos da reincidência, Reynaldo Soares da Fonseca ressaltou que, para ter direito ao reconhecimento da redutora prevista pelo parágrafo 4º do artigo 33, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais – ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosa nem integrar organização criminosa.
“No caso, verifico que a redutora não foi aplicada apenas em razão da reincidência e, tendo em vista o afastamento dessa agravante, a benesse deve ser reconhecida e aplicada na fração máxima de dois terços, sobretudo em razão da não expressiva quantidade de droga apreendida (7,2 gramas de crack)”, concluiu o ministro ao redimensionar a pena e fixar o regime inicial aberto."
Discute-se, ainda, o conceito de primariedade.
Sabe-se que o Código Penal reformado repetiu o critério esposado pela Lei nº 6.416/1977, rejeitando a reincidência específica, que foi objeto de cogitação no texto penal anterior. Nele considerava-se específica(e não genérica) a reincidência quando os dois crimes praticados fossem da mesma natureza. A antiga parte geral considerava tais aqueles delitos que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam caracteres comuns, quer pelos fatos que os constituíam, quer pelos motivos determinantes(artigo 46, § 2º). Eram consequências da reincidência específica: aplicação da pena privativa de liberdade acima de seu grau submáximo(soma do máximo com o mínimo dividida por dois); aplicação da pena mais grave, dentre as cominadas alternativamente. Mas não definiu o que era criminoso primário.
Uma primeira corrente entendia como primário aquele que não é reincidente(RTJ 62/182; RT 367/192, dentre outros). A corrente oposta entendia como primário aquele que jamais sofreu uma condenação definitiva. Já o reincidente é aquele que praticou um novo crime, após sentença condenatória irrecorrível. Isso porque aquele que pratica novo crime após o decurso dos cinco anos já aludidos será considerado “não primário”. Há, pois, uma diferenciação entre os primários: aqueles que são verdadeiramente primários , que jamais cometeram crime algum anteriormente; e aqueles que já o praticaram, mas não chegaram a ser condenados, ou então se beneficiaram da reabilitação(RTJ, 71:840).
Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume I, pág. 295) disse optar pela segunda orientação, que distingue entre os réus primários os verdadeiramente primários. Paulo José da Costa(obra citada, pág. 332), ao pôr em discussão dispositivos da parte especial(artigos 160, § 2º, 170, 171, § 1º) com a parte geral, conclui que o primário será não apenas o que jamais sofreu condenação alguma, como aquele que, embora condenado irrecorrivelmente não é reincidente.
Entre as demais agravantes, presentes no artigo 61 do Código Penal, podem ser destacados o motivo fútil e torpe; o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; abuso de poder ou violação de dever; crime contra criança, velho ou enfermo; ofendido sobre proteção de autoridade; calamidade pública ou desgraça popular e ainda a embriaguês, sem esquecer a traição, emboscada, dissimulação e os meios além da conexão.
Motivo fútil é aquele que se apresenta, como antecedente psicológico, desproporcionado com a gravidade da reação do agente, tendo-se em vista a sensibilidade moral média(RDP, 9/96).
Fútil é o motivo insignificante e mesquinho, de manifesta desproporção com relação ao resultado, em que se demonstra uma insensibilidade moral do agente(RDP 9/998).
A agravante prevista na letra b do inciso II, artigo 61, pressupõe a existência de dois crimes: o crime-fim, que projeta sua sombra sobre o outro crime(crime-meio), ao qual imprime sua coloração moral, como ensinava Maggiore(DIritto penale, pág. 501), havendo em ambos os crimes uma conexão que pode ser teleológica ou consequencial.
O meio pode ser insidioso ou cruel quando se aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum sem que possa haver qualquer piedade.
O crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge revela uma insensibilidade que revela o agente ao atingir pessoas que a ele deveriam estar ligadas por afeto. Porém, se os cônjuges estão separados por ocasião do crime, a maioria da jurisprudência entende não subsistir a agravante(RT 565/322).
Na hipótese da letra f do inciso II, artigo 61, do Código Penal, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, diminuindo-lhe a defesa.
No que concerne ao abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou função, não se deverá tratar de crime próprio , pois somente o crime comum , se praticado com abuso de autoridade, será agravado. Será o abuso de poder além dos limites legais, enquanto que a violação do oficio diz respeito ao uso ilegítimo do poder inerente ao oficio, como ensinaram Bettiol(Diritto Penale, pág. 505) e Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 338).
É extremamente censurável se o crime for contra criança, velho ou enfermo, em razão da perversidade e covardia do agente. Os conceitos de velho e de criança estão submetidos aos estatutos a eles inerentes. O enfermo é pessoa que padece de moléstia física ou mental e os deficientes físicos(cegos, paraplégicos etc).
O crime praticado contra ofendido sob proteção de autoridade revela o atrevimento, o desrespeito à autoridade a quem estava a vítima confiada. No caso o ofendido deverá estar sob a proteção imediata da autoridade.
A embriaguês detalhada no artigo 61 é a preordenada que agrava o crime.
Dentre as agravantes no concurso de agentes(artigo 62), observa-se que o chefe da associação criminosa deverá ser punido de forma mais severa, pois é lógico que assim seja. A pena será igualmente agravada em relação ao agente que coage ou induz outrem à execução do delito. Na lição de Aníbal Bruno(Direito penal, Parte Geral, pág. 111), a coação pode-se se dar por ameaça ou violência física, que pode chegar, na vis absoluta, a excluir totalmente a responsabilidade do executor, ao qual não se pode atribuir nem a vontade nem sequer a própria ação. Se irresistível a coação, exclui-se a punibilidade do coagido. Se resistível, a pena do coactus será atenuada(artigo 65, III, c). A pena deve ser exacerbada se for verificado que houve instigação de outrem, reforço do propósito já existente, ou ainda a determinação. Por fim, a torpeza do crime mercenário agrava o crime, quando alguém executa mediante paga ou promessa de recompensa.
Emerson Santiago abordando sobre as circunstâncias atenuantes as detalhou, na linha do exporto por Leonar B. Medeiros( Circunstâncias atenuantes):
“No campo do Direito são conhecidas como circunstâncias atenuantes da pena determinados fatores previstos na lei que reduzem o período de condenação até o limite mínimo legal. Praticamente todo o país elabora em meio às suas leis uma série de possibilidades que contribuem para que a pena do réu seja abreviada, dependendo, claro, de fatores sociais, políticos e culturais. Tal instituto tem como objetivo um convite, ou um estímulo ao réu para que este possa cumprir sua pena e adaptar-se o mais rapidamente possível à sociedade.
No Código Penal, em seu artigo 65, estão previstas as seguintes atenuantes de pena:
- ser o agente menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 na data da sentença – ao menor de 21 anos, é importante analisar a idade que este tinha na época da prática do crime, dada a sua presumível imaturidade e inconsequência. No caso do maior de 70 anos, a atenuante é uma questão de piedade e humanidade, em razão da própria velhice.
- o desconhecimento da lei – trata-se de uma circunstância de aceitação bastante limitada, pois geralmente entende-se que o desconhecimento da Lei não se justifica após esta ter sido publicada. A ignorância deve se dar por um fator que fuja às possibilidades do réu.
- ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral. - O motivo de relevante valor social é aquele realizado em prol da coletividade e o de valor moral é aquele que se afigura justo pela visão da coletividade, validando a conduta do autor.
- ter o agente procurado, por espontânea vontade, e com eficiência, evitar ou minorar as consequências do crime, logo após sua prática. - trata-se do cuidado do autor em evitar as consequências do crime, logo após a prática deste.
- ter o agente reparado o dano antes do julgamento. - o autor repara o dano causado antes do julgamento da ação penal.
- ter o agente cometido o crime sob coação moral resistível; em cumprimento de ordem de autoridade superior; sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. Coação resistível é aquela situação na qual se espera alguma oposição do autor. Obediência hierárquica é o comando de autoridade funcionalmente superior. Caso a ordem não seja ilegal, o réu é beneficiado pela hipótese do artigo 22 do Código Penal. A violenta emoção decorre de ato injusto da vítima.
- confissão espontânea. – é aquela que não decorre de fatores externos ao agente.
- ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não foi o causador do mesmo. – tal atenuante só incide quando não se tratar de tumulto provocado pelo próprio agente.”
Quanto as causas de aumento de penas na Lei de drogas, tem-se:
Aplica-se causa de aumento de pena de 1/6 a 2/3 aos crimes previstos nos artigos 33 a 37, nos seguintes casos:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
Como é cediço, para reconhecimento da transnacionalidade do tráfico, não há necessidade da efetiva transposição das fronteiras nacionais, bastando que as circunstâncias de fato a evidenciem, como se disse no AgRg no AREsp 225.357/SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Ademais, há o entendimento de que a simples utilização do transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento.
Já o diploma anterior prescrevia que agrava a pena do crime praticado, em qualquer de suas fases, no interior ou nas proximidades de estabelecimento de ensino ou hospitalar, nas sedes de entidades estudantis , sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de estabelecimentos penais, ou de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza. Entende-se que nesses locais, o perigo da difusão da droga é maior. Disse Vicente Greco Filho(Tóxicos, 1977, pág. 109), “o termo imediações não pode ser convertido em medida métrica rígida, mas deve ser entendido dentro do critério razoável em função de perigo maior que a lei procura coibir; as imediações, portanto, abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal de pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirijam”. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 121.793/SP, 31 de agosto de 2011, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, entendeu que é dispensável a prova da efetiva venda de droga a estudante para que incida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, bastando que o tráfico seja realizado próximo às escolas. Por certo, o elenco de hipóteses trazidas no inciso III é taxativo.
Na hermenêutica do artigo 40, III, da Lei de drogas, entende-se que foi estabelecida tal causa de aumento de pena, visando coibir o tráfico em ônibus, trens, metrôs e similares, frente à dificuldade do Estado em fiscalizar e inibir o crime em transportes públicos. É certo que no HC 1.095.538/MS, Relator originário Ministro Luiz Fux, Relator para o acórdão, a Ministra Rosa Weber, 15 de maio de 2012, entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal sem que nele o tivesse vendido.
No julgamento do HC 114.146/SC, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 221, publicado em 9 de novembro de 2012, ficou consignado que a circunstância judicial mal causado pelo tóxico, valorada negativamente pelo juiz sentenciante é ínsita à conduta delituosa, incorporada ao próprio tipo penal, não podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil a proporcionar a majoração da reprimenda, sob pena de indesejado bis in idem.
No caso de emprego de arma e crimes da Lei de drogas, há uma pergunta: O porte de arma estaria absorvido pelo crime de tráfico de drogas? Três são as correntes que tem se firmado nesse sentido: a) o porte de arma estará absorvido pelo crime de tráfico, com o aumento do artigo 40, inciso IV; b) o crime de porte de arma somente estará absorvido para constituir causa de aumento de pena do crime de tráfico da Lei nº 11.343/2006, na hipótese de o porte se dar com a finalidade única de cometimento do tráfico. No caso de não ser usado com meio para o tráfico, deverá o agente responder pelos dois crimes, em concurso material de delitos; c) o aumento de que trata o inciso somente tem incidência em se tratando de crime de associação para o tráfico, consoante ocorre com o crime de associação criminosa, previsto no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, na medida em que revelaria um maior perigo à paz e à tranqüilidade públicas, expostas a maior perigo quando se trata de grupo armado. Para tanto, entende-se que o traficante não precisaria intimidar quem quer que seja para que essa pessoa compre, adquira a droga; armas e processos de intimidação se prestariam a garantir a hegemonia do traficante contra outros traficantes e a comunidade local sob seu poder, ou seja, teriam outras finalidades que não o tráfico em si.
Especificamente no que concerne a causa de aumento de pena, envolvendo o uso de violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação física, deve-se levar em conta que é sabido que, nas periferias, em favelas, os traficantes impõem os mais diversos métodos de intimidação e violência aos moradores e os obrigam à guarda de entorpecente do crime organizado para transação futura. É comum se saber de casos em que há ameaça de morte a familiares.
Em interessante artigo sobre o “financiamento ou custeio para o tráfico e violação ao princípio “ne bis in idem”, Pablo Rodrigo Alflen da Silva, após discutir os termos do artigo 36 da Lei de drogas, lança interessante questão com relação a causa de aumento de pena lançada no artigo 40, VII, da Lei 11.343/2006. Entendeu ele que o legislador incorreu em erro. Disse ele: “No art. 36 da Lei, como dito, já foram previstas as condutas de financiar e custear, sendo que, pela análise do tipo objetivo, constata-se que em qualquer hipótese o agente que financiar ou custear a prática das condutas previstas nos arts. 33 caput e § 1º e 34 será submetido às penas previstas no referido dispositivo. Nesse sentido, o comportamento consciente e voluntário de financiamento ou custeio para o tráfico conduzirá à caracterização do indivíduo como autor, desde que possua o domínio do fato(previsto no art. 36)”. Prossegue Pablo Rodrigo para concluir que “a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei de drogas, jamais poderá ser aplicada ao agente do crime tipificado no art. 36, posto que conduzirá à flagrante violação do princípio ne bis in idem”. Correta a observação, pois em nome do direito à liberdade, deve-se evitar uma dupla punição, razão pela qual é inconstitucional o dispositivo inserido no artigo 40, inciso VII, da Lei nº 11.343/2006.
O artigo 41 da Lei de drogas prescreve que o indiciado ou acusado que colaborar, de forma voluntária, com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá a pena reduzida de 1/3 a 2/3.
São exemplos de causas de aumento e diminuição de pena: artigo 14, parágrafo único, art. 157, 2º e artigo 226,
