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A (in)compatibilidade da elisão fiscal como ferramenta para o planejamento tributário

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho monográfico buscou analisar a (in)compatibilidade da elisão fiscal com o ordenamento jurídico legal e constitucional vigentes, como ferramenta para o planejamento tributário, face a previsão da Norma Geral Antielisiva prevista no art. 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional.

A elisão fiscal, também conhecida como elusão, é prática realizada pelo contribuinte que busca o menor ônus tributário incidente em sua atividade. Segundo a doutrina, as práticas elisivas podem ocorrer de três formas: uma induzida pela lei; garantida pela lei; e em condutas não proibidas pela lei. Dessa forma, a elisão é espécie do gênero planejamento tributário.

Nota-se que o planejamento tributário é uma forma preventiva que possibilita ao contribuinte identificar e projetar seus atos de tal forma que os resultados lhe sejam favoráveis, ou seja, entre as diversas hipóteses previstas ou não vedadas pela lei, ele consiga pagar seus tributos da maneira menos onerosa.

Percebe-se que sua aplicação é fundamental para o desenvolvimento das empresas, pois também auxilia na competitividade, tanto no mercado interno como externo.

Saliente-se que a evasão não se confunde com elisão, sendo diferenciadas no tocante à licitude dos atos e o momento de sua prática, utilizando-se como referência deste último, o fato gerador.

Destarte, a Elisão (ou Elusão) Fiscal consiste na prática de atos lícitos, praticados antes da ocorrência do fato gerador, ao passo que a Evasão Fiscal consiste na realização de atos ilícitos, com o emprego de fraude, simulação ou sonegação, concomitantes ou posteriores à ocorrência do fato gerador.

Ocorre que, o art. 116, Parágrafo Único do Código Tributário Nacional prevê Norma Geral Antielisiva cujo teor autoriza a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, conforme procedimentos estabelecidos em lei ordinária.

Nesse diapasão, cumpre ressaltar o questionamento direcionador e fomentador da pesquisa: A redação do Parágrafo Único do art. 116 do CTN configura norma Antielisiva, prevendo impactos e restrições sobre o Planejamento Tributário das Pessoas Físicas e Jurídicas? Tal dispositivo é compatível com o texto legal do Código Tributário Nacional e com a ordem constitucional vigente?

Em análise aos princípios e aspectos constitucionais, bem como dispositivos legais referentes ao Sistema Tributário Nacional é possível concluir que a redação do Parágrafo Único do art. 116, do CTN prevê norma Anti-evasiva e não Antielisiva, não impactando e restringindo a possibilidade de planejamento tributário pelas pessoas físicas e jurídicas, através da prática de Elisão Fiscal.  

Importante mencionar que a ordem tributária constitucional descreve em seu artigo 150 limites que declaram o poder estatal de tributar. Sendo assim, o princípio da legalidade que se encontra expresso, contém em sua descrição a tipicidade cerrada, demonstrando que é estrita a tributação, apenas o que a lei declara como hipótese de incidência.

Demonstra que colocar sobre a responsabilidade dos fiscais da Fazenda o poder de dizer que há incidência e, consequentemente o dever de tributação sobre determinada coisa não se revela diretamente ao fato gerador do tributo, mas é subversivo da garantia da estrita legalidade.

Dessa forma, dá direito ao fiscal o poder de dizer se tal fato econômico-jurídico qualifica ou não a incidência do imposto, ou seja, dar-lhe o direito de deduzir o quanto de abuso e de estímulo à corrupção esta nova diretriz vai acarretar.

No caso do princípio da tipicidade cerrada, é um subprincípio da legalidade estrita. Pois a tipicidade significa dizer que todos os aspectos de incidência de um tributo devem ter determinação legal, sendo que para a regra de incidência, para que haja validade, deve ter determinação legal.

E, diante desse contexto, deve o princípio da tipicidade cerrada conter cinco aspectos, sendo o aspecto material, considerado como a descrição fato típico tributável, necessário para o nascimento do tributo. O aspecto espacial, onde é o local da ocorrência do fato gerador, são os definidores da competência tributária e da capacidade tributária etc. O aspecto temporal considera-se o momento da ocorrência do fato gerador, onde se distingue a aplicabilidade da norma tributária, anterioridade tributária, irretroatividade tributária, decadência. Tem o aspecto pessoal, ligação entre o credor e devedor da obrigação tributária, ou seja, sujeito ativo e sujeito passivo e, por fim, o aspecto quantitativo, mencionado como a base de cálculo (base legal tributável) e da alíquota.

Ademais, qualquer restrição à prática da Elisão Fiscal configura violação aos preceitos constitucionais e legais, referentes ao Sistema Tributário Nacional.

Inicialmente, convém ressaltar que o Art. 116, Parágrafo Único autoriza a desconsideração dos atos e negócios jurídicos, limitando-se aos praticados com o intuito de dissimulação da ocorrência do fato gerador. Ou seja, verdadeiras relações negociais fraudulentas que têm por objetivo ocultar o nascimento do fato gerador. O que se difere sobremaneira do planejamento tributário.

Dessa forma, o planejamento tributário se faz presente e pode ser definido como ato preventivo, por meio de uma observância da legislação vigente com o objetivo de evitar que essa diferença excedente seja cobrada, reduzindo a carga tributária e, ainda, gerando caixa aos cofres públicos, com o intuito de afastar a ocorrência do fato gerador ou de minimizar o seu montante, almejando a redução da carga tributária.

Além do planejamento, observa-se que a reforma tributária deve esboçar efetividade à função social do tributo, acarretando uma melhor e mais correta distribuição de riquezas, além de promover a justiça social, conforme destacada no caput do Art. 170 da CRFB/88.

Sendo assim, é necessário que o governo seja capaz de efetivar os princípios constitucionais que balizam a construção do Sistema Tributário Nacional, pois um dos pilares imprescindíveis para garantir o cumprimento desses princípios é a participação da sociedade.

Uma vez que o empresário não deve considerar o planejamento tributário como um custo, mas como forma de investimento, com retorno a médio e longo prazo e assim não auferir transações fraudulentas e se eximir de preocupar-se em esquivar-se dos órgãos de fiscalização, uma vez que tal cumprimento contribui nas finalidades sociais do tributo, que é tornar o Estado mais justo e socialmente desenvolvido.

Portanto, no âmbito do planejamento fiscal, como se observou na pesquisa monográfica, as técnicas elisivas figuram apenas como instrumentos para a sua consecução e consequente concretização. Devendo-se reconhecer desta forma que, a noção de planejamento fiscal é ampliativa em relação à elisão. 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

[1] MOREIRA, André Mendes. Elisão e Evasão Fiscal: limites ao planejamento tributário. Disponível em  http://sachacalmon.wpengine.netdna-cdn.com/wp-content/uploads/2010/10/O-Planejamento-Tributario-sob-a-otica-do-Codigo-Tributario-Nacional.pdf. Acesso em 23 de maio de 2016.

[2] Idem. Acesso em 23 de maio de 2016.

[3] Idem. Acesso em 23 de maio de 2016.

[4] Idem. Acesso em 23 de maio de 2016.

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