O presente trabalho tem como objetivo analisar as legislações brasileira e argentina em especial no âmbito Constitucional sobre quais são os direitos das pessoas com deficiência total motora e/ou mental a luz do princípio da dignidade da pessoa humana.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar as legislações tanto do Brasil, como da Argentina, em especial no âmbito Constitucional para saber quais são os direitos das pessoas com deficiência total motora e/ou mental a luz do princípio da dignidade da pessoa humana e demonstrar a necessidade de vagas e cotas de empregos para pais de pessoas com deficiência motora/mental total, tanto no serviço público quanto no Serviço privado, . A partir dessa análise, então se discutirá a necessidade de cotas de emprego para pais com filhos que tenham deficiência total motora e/ou mental.

Para Luis Roberto Barroso – Ministro da Suprema Corte Brasileira, em, sua obra “ A dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo (2004)” sob o ângulo da ciência filosófica, a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que serve de justificação moral para os direitos humanos. Sob a ótica da ciência política é um valor fundamental dos Estados democráticos. Sob a ótica da ciência jurídica, a dignidade da pessoa humana é um princípio jurídico, fundamento normativo dos direitos humanos. Segundo Barroso, da natureza jurídica do princípio decorrem três tipos de eficácia capazes de influenciar na solução de casos concretos: a direta, a interpretativa e a negativa.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, dentre os seus fundamentos, destaca-se a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como expresso em seu artigo 1º, III e IV, respectivamente. Seria contraditório ter estes dois fundamentos e não proteger, também, o trabalho da pessoa com deficiência. Por isso, o artigo 5º da CRFB/88 garante igualdade a todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí incluída a vedação à distinção da pessoa com deficiência, salvo os casos que a própria Constituição excetua.

Cumpro informar, que dados de 2010 do Banco Mundial apontam que existem pelo menos 50 milhões de pessoas com deficiência na América Latina e no Caribe, o que representa aproximadamente 10% da população regional. A deficiência é uma importante causa e consequência da pobreza. Cerca de 80% das pessoas incapacitadas dessas regiões vivem na pobreza, o que na maioria dos casos também afeta os membros da família.

Portanto, se a deficiência é uma importante causa e consequência da pobreza, esse fato não pode ser negligenciado, caso contrário não se quebra o círculo vicioso: pobreza gera deficiência, deficiência gera pobreza. E por consequência lógica os países não evoluem, não só na questão social e da dignidade da pessoa humana, como também impede o seu próprio crescimento econômico, haja vista como são vistas e tratadas as pessoas com alguma deficiência (exclusão social), em especial, as com deficiência total motora e/ou mental, ou seja, totalmente dependentes de uma outra pessoa, que costuma ser algum familiar.

Pois bem. As pessoas com alguma deficiência física sempre foram, na história da humanidade, alvo de preconceitos e não aceitas pela sociedade. Isso porque, por serem diferentes do que se considera comum, do homem médio, não são compreendidas. Na Antiguidade eram entendidas como sendo amaldiçoadas por Deus, aberrações da natureza e até mesmo eram jogadas de penhascos ou em rios para morrer, quando nascidas com alguma deformidade. Já depois da segunda guerra mundial, muitas pessoas sobreviveram a esse período, no entanto sofreram sequelas físicas ou mentais que as impossibilitaram e/ou dificultaram o convívio em sociedade, em especial ao trabalho.

Assim a herança deixada por esse modelo aliou a ideia do problema físico ou mental à deformidade de caráter da pessoa, ou seja, deficiência era considerada “expressão de inferioridade em relação aos demais seres humanos, sendo muitas vezes dita como castigo divino”. Logo, surgiu a necessidade de uma conscientização social quanto a essa situação e a inclusão à sociedade das pessoas com deficiência.

Importante lembrar que quando se fala de inclusão social, é possibilitar e dar condições do deficiente se manter na relação de trabalho, na educação e acesso a mobilidade nas cidades, porque é a sociedade que deve entender as necessidades dos portadores de deficiência e dar-lhes as condições necessárias para que eles sejam incluídos no convívio sadio e igualitário, como são as pessoas sem deficiência. Então, é obrigação do Estado promover campanhas, que conscientizem a população sobre essas pessoas e divulgue seus direitos para que a partir do momento que elas sabem quais são seus direitos possam exigi-los.

No século XX, o problema das minorias passou a ser analisado sob o aspecto humanitário, iniciando-se o processo de edificação dos direitos humanos. A inclusão das pessoas com deficiência na sociedade e no mercado de trabalho é um tema presente nos diplomas internacionais e na legislação de diversos países. A inclusão social das pessoas com deficiência no âmbito das relações de trabalho é imprescindível à garantia de sua dignidade.

Nessa linha de raciocínio a Filosofia da Consciência, a Reforma Protestante e o nascimento do capitalismo, propiciou-se espaço para o paradigma da integração, o qual surge concomitantemente à igualdade aritmética formal, ou seja, de tratamento isonômico a todas as pessoas. Agora, o modelo caritativo do paradigma assistencialista começa a ceder espaço à visão profissionalizante e integrativa dessas.

O paradigma da inclusão surge como tentativa de aprimoramento do tratamento social da pessoa com deficiência. Seu eixo principiológico se encontra pautado na ideia de que todos os seres humanos tem idêntico valor e que cada um deles é o autor da sua própria trajetória em busca de sua felicidade pessoal. Todos somos diferentes e a diferença deve ser elemento de coesão social.

Luiz Antonio Rizzato Nunes (2010) em sua Obra “O Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana” ensina que, apesar de alguns autores entenderem que a isonomia é a principal garantia constitucional, o principal direito fundamental constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana. Esclarece que “é ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém visando a concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete. Já outro jurista brasileiro , Nelson Nery Júnior ensina que: “(...) tratar igualmente os desiguais é a substância do princípio da isonomia.”.

O princípio da igualdade ou isonomia é um dos mais importantes em um Estado Democrático, refletindo em todos os campos da ciência jurídica. Ele não tem a finalidade de acabar com todas as desigualdades existentes entre as pessoas, “pois a igualdade absoluta é um conceito abstrato que se distancia da verdadeira igualdade”. Ele busca, portanto, detectar eventuais diferenças havidas nas mesmas características e conceder tratamentos diferenciados de modo geral e impessoal.

Ora, isso porque é injusto tratar de modo desigual pessoas que possuem as mesmas características, ao passo que é justo conceder tratamento diferenciado a pessoas que são diferentes em relação a estas mesmas características. Os homens são iguais em sua essência (natureza), seres humanos da mesma espécie, mas possuem características, aspectos que os diferenciam. Assim é preciso determinar essas características que os desigualam para conferir tratamento diferenciado. Ressalte-se que esse tratamento não afronta o princípio da igualdade, da isonomia, desde que não fundamentada em razões arbitrárias ou injustificáveis.

A desigualdade de tratamento, chamada também de regra de distribuição ou regra de nivelamento, quando justificável, é verdadeiramente igualitária e, portanto, justa. Os princípios sintetizam os valores e o ideário de justiça presentes na alma do homem e como alicerces de um sistema jurídico, fundamentam sua validade e coerência, servindo como critério indicativo à atividade interpretativa do operador do direito.

Nesse sentido, a luz do principio da dignidade da pessoa humana, necessário se faz um tratamento diferenciado, para as pessoas com incapacidade, seja ela total ou parcial.

A esse respeito, no Brasil , com o advento da Constituição Federal de 1988 e a aprovação de legislação decorrente, houve muitos avanços no plano institucional, no sentido de criar condições para que os portadores de deficiência possam conduzir as próprias vidas de modo autônomo.

O artigo 7º da Constituição Brasileira, enumera os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais e proíbe, em seu inciso XXXI, “qualquer discriminação no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência”.

Ademais, a carta Magna do Brasil estabelece que a lei definirá percentual de cargos e empregos públicos, bem como os critérios de admissão das pessoas com deficiência, ou seja , a própria Constituição do Brasil, já prever que leis ordinárias podem regulamentar a criação de cotas e vagas de empregos para as pessoas com determinados tipos de deficiência . Assim foi promulgada no Brasil a Lei Federal nº 8.213/91, popularmente conhecida como Lei de Cotas, onde o artigo 93 prevê a reserva de vagas de emprego para pessoas com deficiência, ou seja, as empresas que detêm cem ou mais funcionários são obrigados a preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência habilitadas.

Pois bem.

No Título II, dos direitos e garantias fundamentais, Capítulo I, dos direitos e deveres individuais e coletivos, da Constituição Federal do Brasil , o artigo 5º, verbera um princípio basilar de um estado de Direito, o Princípio da isonomia, qual seja, tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”.

No Brasil , a legislação infraconstitucional amparada pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e proteção à família os pais/mães de pessoa deficiente que requeira cuidados, assegurou o direito a obter redução da jornada laboral sem a redução da remuneração, mas não previu cotas de empregos para pais de pessoas com deficiência total.

O Decreto Legislativo Brasileiro Nº 186, aprovou o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. O documento, entre outros pontos, destaca a preocupação com o respeito pelo lar e pela família e, sobretudo, da criança com deficiência, exigindo um padrão de vida e proteção social adequados. Os direitos assegurados pela Convenção passaram a gozar do status de direitos fundamentais, pois o documento equivale a uma emenda constitucional.

Todavia, em que pese o avanço da Legislação Constitucional e Infraconstitucional Brasileira já prever a obrigatoriedade de vagas de empregos para pessoas com deficiência , a luz do princípio da isonomia, a normal do Brasil só previu tais cotas de empregos para pessoas com deficiência parcial, ou seja, para aquelas pessoas que eram parcialmente limitadas para o mercado de Trabalho, não prevendo o ordenamento jurídico brasileiro qualquer norma para propiciar isonomia as pessoas que tem deficiência total ou aos pais dessas pessoas, vale dizer, que para as pessoas com deficiências mentais ou motoras parciais, há legislação prevendo a inclusão no mercado de trabalho, mas para pessoas com incapacidade total, não há qualquer previsão de inclusão, seja para as pessoas com deficiências , sejam para os pais ou responsáveis legais dessas

No tocante a legislação Argentina, tem-se que o princípio da igualdade perante a lei está reconhecido no artigo 16 da Constituição Nacional: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

Articulo 75.- Corresponde al Congreso: 23. Legislar y promover medidas de accion positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucion y por los tratados internacionales vigentes sobre los derechos humanos, en particular respecto de los ninhos, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Igualmente ao Brasil , na Argentina há legislação infraconstitucional para contratação de pessoas com deficiência física ou mental, mas apenas no serviço público e não fala a legislação argentina para contratação de país de pessoas com deficiencia toral. A Lei Argentina que trata cotas de emprego para pessoas com Deficiência é a de nº 25.687/98 que estabelece um percentual de, no mínimo, 4% para a contratação de servidores públicos.

Vejamos o que dispõe a legislação de outros países acerca de cotas de emprego para pessoas com incapacidade:

PORTUGAL

Art. 28, da Lei nº 38/2004, estabelece a cota de até 2% de trabalhadores com deficiência para a iniciativa privada e de, no mínimo, 5% para a administração pública.

ESPANHA

A Lei nº 66/97 ratificou o art. 4º do Decreto Real nº 1.451/83, o qual assegura o percentual mínimo de 2% para as empresas com mais de 50 trabalhadores fixos. Já a Lei nº 63/97 concede uma gama de incentivos fiscais, com a redução de 50% das cotas patronais da seguridade social.

FRANÇA

O Código do Trabalho Francês, em seu art. L323-1, reserva postos de trabalho no importe de 6% dos trabalhadores em empresas com mais de 20 empregados.

ITÁLIA

A Lei nº 68/99, no seu art. 3º, estabelece que os empregadores públicos e privados devem contratar pessoas com deficiência na proporção de 7% de seus trabalhadores, no caso de empresas com mais de 50 empregados; duas pessoas com deficiência, em empresas com 36 a 50 trabalhadores; e uma pessoa com deficiência, se a empresa possuir entre 15 e 35 trabalhadores.

ALEMANHA

A lei alemã estabelece para as empresas com mais de 16 empregados uma cota de 6%, incentivando uma contribuição empresarial para um fundo de formação profissional de pessoas com deficiência.

ÁUSTRIA

A Lei Federal reserva 4% das vagas para trabalhadores com deficiência nas empresas que tenham mais de 25 anos, ou admite a contribuição para um fundo de formação profissional.

BÉLGICA

Existe sistema de cotas, porém, não há um percentual legal para a iniciativa privada. Este é negociado por sindicatos e representantes patronais para cada ramo da economia.

HOLANDA

O percentual varia de 3% a 7%, sendo este firmado por negociação coletiva, dependendo do ramo de atuação e do tamanho da empresa.

IRLANDA

A cota é de 3%, sendo aplicável somente para o setor público.

REINO UNIDO

O Disability Discrimination Act (DDA), de 1995, trata da questão do trabalho, vedando a discriminação de pessoas com deficiência em relação ao acesso, à conservação e ao progresso no emprego. Estabelece, também, medidas organizacionais e físicas para possibilitar o acesso de pessoas com deficiência. O Poder Judiciário pode fixar cotas, desde que se constate falta de correspondência entre o percentual de empregados com deficiência existente na empresa e no local onde a mesma se situa.

COLÔMBIA

A Lei nº 361/97 concede benefícios de isenções de tributos nacionais e taxas de importação para as empresas que tenham, no mínimo, 10% de seus trabalhadores com deficiência.

EL SALVADOR

A Lei de Equiparação de Oportunidades, o Decreto Legislativo nº 888, em seu art. 24, estabelece que as empresas com mais de 25 empregados devem contratar uma pessoa com deficiência.

HONDURAS

A Lei de Promoção de Emprego de Pessoas com Deficiência, o Decreto nº 17/91, em seu art. 2º, fixa cotas obrigatórias para a contratação de pessoas com deficiência por empresas públicas e privadas, na seguinte proporção: uma pessoa com deficiência, nas empresas com 20 a 40 trabalhadores; duas, nas que tenham de 50 a 74 funcionários; três, nas empresas com 75 a 99 trabalhadores; e quatro, nas empresas que tenham mais de cem empregados.

NICARÁGUA

A Lei nº 185 estabelece que as empresas contratem uma pessoa com deficiência a cada 50 trabalhadores empregados.

PANAMÁ

A Lei nº 42/99 obriga os empregadores que possuam em seus quadros mais de 50 trabalhadores a contratar, no mínimo, 2% de trabalhadores com deficiência. O Decreto Executivo nº 88/93 estabelece incentivos em favor de empregadores que contratem pessoas com deficiência. O governo também está obrigado a empregar pessoas com deficiência em todas as suas instituições.

PERU

A Lei Geral da Pessoa com Deficiência, em seu capítulo VI, estabelece a concessão de benefícios tanto para as pessoas com deficiência quanto para as empresas que as contratem, como a obtenção de créditos preferenciais e financiamentos de organismos financeiros nacionais e internacionais; preferência nos processos de licitação e dedução da renda bruta de uma percentagem das remunerações paga às pessoas com deficiência.

URUGUAI

A Lei nº 16.095 estabelece, em seu art. 42, que 4% dos cargos vagos na esfera pública deverão ser preenchidos por pessoas com deficiência e, no art. 43, exige, para a concessão de bens ou serviços públicos a particulares, que esses contratem pessoas com deficiência, mas não estabelece qualquer percentual.

VENEZUELA

A Lei Orgânica do Trabalho, de 1997, fixa uma cota de uma pessoa com deficiência a cada 50 empregados.

CHINA

A cota oscila de 1,5% a 2%, dependendo da regulamentação de cada município.

ESTADOS UNIDOS

Inexistem cotas legalmente fixadas, uma vez que as medidas afirmativas dessa natureza decorrem de decisões judiciais, desde que provada, mesmo estatisticamente, a falta de correspondência entre o número de empregados com deficiência existente em determinada empresa e aquele que se encontra na respectiva comunidade.

De qualquer modo, a The Americans with Disabilities Act (ADA), de 1990, trata do trabalho de pessoas com deficiência, detalhando as características físicas e organizacionais que devem ser adotadas obrigatoriamente por todas as empresas para receber pessoas com deficiência como empregadas.

JAPÃO

A Lei de Promoção do Emprego para Pessoas com Deficiência, de 1998, fixa o percentual de 1,8% para as empresas com mais de 56 empregados, havendo um fundo mantido por contribuições das empresas que não cumprem a cota, fundo este que também custeia as empresas que a preenchem.

Ver-se pois, que em todos esses países há legislação especifica tratando de cotas de emprego para pessoas com determinado tipo de deficiência , menos nos EUA que dependem de decisões judiciais, todavia, em nenhum desses Estados Nacionais, há qualquer previsão de cotas de emprego para pais de pessoas com incapacidade total , física ou motora, mesmo estando diretamente atrelado os tipos de deficiência a pobreza.

Comparando a Legislação Constitucional Brasileira e Argentina, esta , em termos de cotas de emprego para pessoas com deficiência , seja motora ou mental, é bem mais pobre no sentido de propiciar a inclusão social dessas pessoas. No tocante a cotas de emprego para pais de pessoas com incapacidade total, nenhum dos dois países trazem previsões legais, assim como os outros países acima retratados.

Nessa esteira de raciocínio, mister se faz ponderar que no modo de produção capitalista, a sociedade é dividida em proprietários de meios de produção (terra, fábricas, dinheiro) e os que não possuem esses meios (proletários). A maioria das pessoas tem como “propriedade” apenas a sua capacidade física e mental – sua força de trabalho – que deve ser colocada à venda e comprada, no mercado, como uma mercadoria. Logo, diante da análise desse fato é que surge a necessidade de discutirmos sobre a existência de pessoas com deficiência total motora e/ou mental, uma vez que elas por suas condições estão impossibilitadas ao trabalho, o que gera consequências na sua própria vida (exclusão), na vida de seus familiares e na sociedade em geral. Assim, portanto, encarando essa realidade deve-se questionar quais ações e política públicas devem ser criadas para que essas pessoas tenham sua dignidade como seres humanos respeitada, garantida e já que a própria natureza não permite sua inclusão em qualquer meio de trabalho ( as pessoas com incapacidade total), porque não permitir que seus pais, tenham um acesso ao emprego de forma mais diferenciada , a exemplo , com a criação contas?

O direito a cotas de emprego aos pais de pessoas com deficiência física/motora/mental total servirá como garantia ao direito fundamental do ser humano, como mencionado, que é a dignidade da pessoa humana, e ainda, garantia do direito à família, bem como a aplicação do principio da isonomia – tratando os desguais como desiguais. Isso porque, os estados democráticos e as nações mais desenvolvidas preocupadas com a manutenção da vida e desenvolvimento social estão cada vez mais conscientizando, negociando e cobrando dos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento para que exista a inclusão progressiva das pessoas com deficiência e a garantia de emprego aos pais de pessoas com deficiência total, é também uma forma de inclusão.

Portanto, quanto a inclusão de pessoas portadores de deficiência parcial, há em vários países leis sobre tal matéria, criando contas em empregos, tanto em setor público , quanto no setor privado, a depender do país, todavia, não há previsão de leis a exigir o seu cumprimento de cotas de emprego para os pais de pessoas totalmente incapacitadas motora ou mentalmente para o trabalho.

Conforme nos ensina o eminente Professor Argentino , Doutor JUAN ANTONIO SEDA ( 2010) , especialista em “Discacidade” em seu livro Discapacidad mental y declaración de incapacidad relativa,  uma pessoa com deficiência motora e/ou mental possui todos os direitos inerentes a condição de ser humano, portanto deve ser protegida a sua dignidade. Dessa forma, possui o direito de uma vida digna, na qual possa usufruir de saúde, lazer, cultura, vida social e família dentro do que lhe permite a sua condição”. Isto é, uma pessoa com deficiência total, pode não ter condições de trabalhar, todavia, seus pais tem, contudo estes acabam se deparando com a questão de possuírem um dependente vitalício tanto economicamente, quanto de cuidados diários, muitas vezes de forma precária em virtude da falta de emprego.

CONCLUSÃO

Neste sentido, portanto, baseado no principio da dignidade da pessoa humana e no princípio Constitucional da isonomia e na necessidade de inclusão social , os pais de pessoas com incapacidade motora total ou incapacidade mental devem ter tratamento especial frnete a sociedade e precisam trabalhar com o objetivo de garantir tanto o próprio sustento, quanto do seu filho, que será sempre um dependente, até mesmo na velhice, e que requer maiores cuidados , e por isso são filhos que geram maiores custos. Por esses motivos são necessárias leis que estabeleçam regras para a criação de cotas de emprego nas empresas e serviços públicos para que tanto esses pais, quanto as pessoas com essa deficiência total tenham a garantia da proteção a sua dignidade e de sua família.

Portanto , os Estados Nacionais e a sociedade como um todo, devem abrir a mente e propiciar a inclusão das pessoas com deficiências no mercado de trabalho, mas não só das pessoas com deficiência parcial, mas também dos pais de pessoas com incapacidade motora e/ou mental total, visto a impossibilidade dessas pessoas com deficiências total de ingressarem , ainda que de forma limitada no mercado de trabalho, pois negar este direito dos pais, é negar também o direitos dessas pessoas com incapacidade total , pois segundo BOBBIO (2004) , o trabalho está intimamente ligado à própria dignidade da pessoa humana, na medida em que aquele que tem meios de garantir seu sustento e de sua família sente-se realizado.

Biografia

Juan Antônio Seda - “Discapacidad mental y declaración de incapacidad relativa - 2010

Luis Roberto Barroso . A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo – Revista dos Tribunais – 2004

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

Luiz Antonio Rizzato – O Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana – Doutrina e Jurisprudência – SARAIVA - 3ª Ed. 2010

Cesar Augusto di Natale – O fututo da Lei de Cotas – KBR - Edição: 1ª (7 de julho de 2014)

 Constituição da República do Brasil 1988 Constituição Nacional da Argentina 1994


Autor

  • Francisco das Chagas Ferreira

    Advogado, doutorando em Direito Constitucional na Universidade Federal de Bueno Aires . Atua nas áreas de Direito Constitucional , Administrativo, Eleitoral , Tributário , Trabalhista, Empresarial e Tribunais de Constas. Com escritório fixo na cidade de João Pessoa e na cidade de São Paulo.

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