O Tribunal Penal Internacional entrelaçado com os Direitos Humanos

CAPITULO 4 -  Temáticas correlacionadas a prática de crimes julgados pelo TPI

4.1- Discriminação Racial.

Igualmente, o Brasil assinou a Convenção contra a discriminação racial, adotada pelas Nações Unidas em 21 de dezembro de 1965, ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968, estando em vigência desde 1969.

J. A. Lindgren Alves destaca que, ao final dos anos 40 e na década de 50, “o grande incentivo à adoção de dispositivos antidiscriminatórios foi à lembrança do holocausto judeu sob os regimes nazi-fascistas”; já nos anos 60, aduz, “seu principal motor foi o grande movimento de emancipação das antigas colônias européias”.

Com ênfase, ainda, destaca que “o ingresso de dezessete novos países africanos nas Nações Unidas em 1960, a realização da Primeira Conferência de Cúpula dos Países Não-Alinhados, em Belgrado, em 1961, assim como o ressurgimento de atividades nazi-fascistas na Europa e as preocupações ocidentais com o anti-semitismo compuseram o panorama de influências que, com graus variados de eficácia, reorientaram o estabelecimento de normas internacionais de direitos humanos, atribuindo prioridade à erradicação do racismo” [36].

No seu preâmbulo, dita Convenção invoca que “todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação e contra qualquer incitamento à discriminação”; afirma “a necessidade de eliminar a discriminação racial no mundo, em todas as suas formas e manifestações, e de assegurar a compreensão e o respeito à dignidade da pessoa humana”; também deixa estabelecido que “a doutrina da superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, e que não existe justificação para a discriminação racial, em teoria ou na prática, em lugar algum”. Com esses contornos, reafirma que “a discriminação entre as pessoas por motivo de raça, cor ou origem étnica é um obstáculo às relações amistosas e pacíficas entre as nações e é capaz de perturbar a paz e a segurança entre os povos e a harmonia de pessoas vivendo lado a lado, até dentro de um mesmo Estado”. 

Em apertada síntese, J. A. Lindgren Alves acentua que a convenção obriga os Estados-membros a:

• Buscar eliminar a discriminação racial e promover o entendimento entre todas as raças, fazendo com que todas as autoridades públicas atuem dessa maneira;
• Abolir quaisquer leis ou regulamentos que efetivamente perpetuem a discriminação racial;
• Condenar toda propaganda baseada em teorias de superioridade racial ou orientada para promover ódio ou discriminação racial;
• Adotar medidas para erradicar toda incitação à discriminação;
• Garantir o direito à igualdade perante a lei para todos, sem distinção de raça, cor ou origem nacional ou étnica;
• Assegurar proteção e recursos legais contra atos de discriminação racial que violem direitos humanos;
• Adotar medidas especialmente nas áreas de educação, cultura e informação, com vistas a combater o preconceito[37].

O mecanismo de controle e supervisão é feito pelo Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial, semelhante ao Comitê de Direitos Humanos instituído pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Compete ao Comitê examinar as petições individuais (denunciando violação de direito previsto na Convenção contra a Discriminação Racial), os relatórios encaminhados pelos Estados-membros e as comunicações interestatais.      

Frise-se: A decisão do Comitê ressalte-se, é similar à decisão do Comitê de Direitos Humanos, ou seja, não tem força jurídica obrigatória, vinculante; todavia, o Comitê emite recomendações, após análise do caso, cabendo ao Estado informar as medidas adotadas.

A Constituição Federal de 1988 deu efetivo destaque ao princípio da igualdade e à não-discriminação.

Com efeito, no artigo 3. º, inciso I, o legislador constituinte fez constar, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, enfatizando, no inciso III, a necessidade de erradicar a pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais. No inciso IV, em seguida, constou como objetivo “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, dando contornos absolutos ao tema, ou seja, deixando destacadas as duas metas a serem atingidas: a promoção da igualdade e o combate à discriminação.

Flávia Piovesan, a esse respeito, expõe que “na ótica contemporânea, a concretização do direito à igualdade implica na implementação dessas duas estratégias, que não podem ser dissociadas. Isto é, hoje o combate à discriminação torna-se insuficiente se não se verificam medidas voltadas à promoção da igualdade. Por sua vez, a promoção da igualdade, por si só, mostra-se insuficiente se não se verificam políticas de combate à discriminação”[38].

No artigo 5.º, em seguida, encontramos o direito à igualdade relacionada como direito fundamental. Nesse tema, é necessário lembrar, a uniformidade de tratamento impõe, por vezes, distinções no tratamento jurídico, pois a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.

Logo, é lição colhida de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “... distinção não é discriminação, na medida em que a diferenciação ‘compensa’ a desigualdade e por isso serve a uma finalidade de equalização, como ensinou San Tiago Dantas, quando a diferenciação visa ao ‘reajustamento proporcional de situações desiguais’...” [39].

É importante enfatizar que, em tema de discriminação, o princípio da igualdade somente será atendido com o tratamento diferenciado, a adoção de medidas especiais de proteção às pessoas ou aos grupos sujeitos à discriminação, ou seja, com o tratamento desigual aos grupos em desigualdade, pois, além de ser possível atingir-se o equilíbrio, a isonomia, tal política compensatória, como já enfatizamos antes, tem o condão de aliviar, resgatar o passado discriminatório de que foram alvo essas pessoas ou grupos.

No que tange ao combate à discriminação, a Carta Constitucional, no artigo 5.º, inciso XLI, estabelece que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, portanto, qualquer discriminação que constitua atentado ou lesão ao princípio da igualdade. No inciso XLII, em seguida, dispõe que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

4.2 -  Tortura.

.A definição gramatical da palavra tortura se dá pela seguinte maneira: Do latim: tortura, ae, substantivo feminino. Denota a qualidade do que é torto ou tortuoso. Grande sofrimento infligido de forma deliberada a alguém. Grande sofrimento físico. Angústia. Situação difícil. No que toca as suas raízes históricas, a tortura remonta aos gregos, utilizada como uma forma de punição, de castigo das tribos ao cometimento de delitos ali perpetrados. Copiada dos gregos pelos romanos, a tortura fora utilizada nas mesmas circunstâncias. Foi mais utilizada no mundo com a queda de Roma e ascensão da igreja católica, como forma de expiação dos pecados. 

Mundialmente falando, a tortura nada mais é que a violência presente na vida dos homens mundo a fora, seja por meio de batalhas sangrentas, guerras civis ou disputas bélicas. Tema em que se debruçam às comunidades internacionais, a fim de combatê-la em todas as suas formas. Todavia, há que se ressaltar que alguns países do mundo ainda se valem da prática da mesma, ao argumento simplório da segurança jurídica, a fim de validá-la; sem, contudo, convencer os povos de sua utilidade prática. Internacionalmente falando, a tortura foi objeto de convenção, datada de 1984, em que é sentida sob a seguinte ótica:

Artigo 1º - Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa, a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

Embora objeto de muitos tratados e convenções, o tema da tortura mundial vem incomodando bastante, simplesmente porque as torturas crescem com a mesma intensidade das tecnologias inventadas pelo homem, sem nenhum exagero.

Comecemos a repensar a temática sob a ótica da América Latina: Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina. Filmes como tropa de elite I e II mostram ao povo uma pequena parcela dessa esfacelada dor humana e, no Brasil, como o marco da tortura se deu sob os auspícios do regime militar, o filme Olga Benário é o retrato mais fiel e comovente da tragédia que assolou o mundo e o Brasil, até os dias de hoje.

O filme nos relata a saga de Olga Benário Prestes. Nascida em Munique, na Alemanha, em 1908, filha e herdeira de pais judeus. Olga, ao longo da vida, tornou-se uma ativista do comunismo. Nessa caminhada namorou e libertou o seu namorado Otto Braun da cadeia, instante em que ambos são forçados a fugir para a União Soviética, recebendo, pois, treinamento de guerrilha. Olga logo se destaca como estrela no Partido Comunista, onde conhece e se apaixona por Luís Carlos Prestes, concebido como um dos principais líderes comunistas do Brasil. Em 1934, quando Prestes regressa ao Brasil, designado pela Internacional Comunista para liderar uma revolução armada, Olga é designada para escoltá-lo. Vivem política, amor e sexo. Olga fica grávida. Quando o movimento revolucionário é derrotado pelas forças de Vargas, Olga e Prestes são detidos pelo autoritário chefe de polícia Filinto Müller. Diante de boatos de que seria deportada, Olga divulga frente a uma nação a sua gravidez e solicita asilo político por ser casada e estar grávida de Prestes. O governo Vargas, simpatizante com a ditadura de Adolf Hitler, deporta Olga, mesmo grávida de sete meses, sem qualquer pudor. Na prisão alemã, Olga dá à luz a uma filha, que batiza de Anita Leocádia, em homenagem a D. Leocádia, mãe de Prestes. Após o período de amamentação, a menina foi bruscamente levada de Olga e entregue à D. Leocádia. Décadas de prisão em campos de concentração, durante os quais a opinião pública internacional fez inúmeras tentativas de libertá-la, mas Olga é morta na câmara de gás. O ato de covardia foi descoberto anos luz, por uma carta escrita por Olga aos familiares, já agonizando em seus momentos finais.

O caso de Olga Benário ainda é atual. Sim porque a tortura está aí, velada nos dias de hoje, assombrando os ginásios de times de futebol, as minorias gays, discriminações religiosas com práticas que levam a morte (prática da tortura de cristãos em missões evangélicas) e tantas outras coisas que poderiam aqui serem cogitadas e seriam exaustivas e inexauríveis. De quem é a culpa? Da polícia? Dos governantes? Do povo que elege os seus governantes? Mais fácil culpar as autoridades que rever o nosso papel social. Se não mais fácil, mais conveniente!

Co-culpabilidade. O Direito Penal nos ensina nos bancos escolares da faculdade que somos produtos do meio e se o meio não é bom, e de braços cruzados ficamos, a sociedade tem que dividir com o infrator a culpa. Nada mais justo. Teoria penalista que anda de braços dados com o garantismo penal, mas de pouca eficácia.  Ferndinand Lasalle nos ensinou que se nossa Lei Maior não for efetiva não passará de uma mera folha de papel. Podemos opinar, sem nenhum medo de errar, no sentido de que oitenta por cento das constituições do mundo são meras folhas de papel. Verdadeiras cartas de intenções, inefetivas:

Os fatores reais do poder que regulam no seio de cada sociedade são essas forças ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade em apreço, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são. [40]

Nunca fomos à África. Nunca sentimos de perto a miséria humana, a sede. O máximo de bombas que presenciamos são os lindos fogos de artifícios do reveillon na praia de Copacabana. Limitamos-nos a assistir a alguns filmes e a lamentar pela ignorância do ser humano em matar uns aos outros. Mas qual o nosso papel no contexto mundial? Não sabemos a resposta. Talvez por ser essa complexa demais, embora próxima de tantos, como podemos aqui citar os arrastões nessa mesma praia de Copacabana em tempo de verão. Explodem-se fogos de artifícios, como um espetáculo pela passagem do ano, e no dia seguinte, ceifam-se vidas, em troca de algumas moedas.

Comecemos pelo Brasil. Palco de grandes massacres na ditadura militar: Durante duas décadas governo e oposição travaram a tortura no Brasil. O plano político era marcado e pisoteado pelo autoritarismo, com a supressão dos Direitos Humanos. Direitos Humanos? Quais? Falácia e prisão para quem pensasse a respeito. Tempos em que até o pensamento era vigiado, censura em todos os meios de comunicação e até no meio cerebral de comunicação interna do ser humano para consigo mesmo.  Adotaram atos institucionais que rasgavam a Constituição da República. Não se fala aqui de inefetividade, e sim, de ausência total de uma Constituição da República.

É lamentável a constatação de que nos dias atuais os brasileiros não gostam de se identificar com a ditadura militar, mas que a tortura não cessou. Nem Brasil, menos ainda no mundo. A Alemanha Nazista de Ritler é encontrada quando se queimam um índio em Brasília, pelo simples prazer de brincar com a vida humana. Vivemos sob o manto da democracia que ainda precisa navegar por muitos mares para que suas ondas um dia sejam, de fato, realmente livres.

Ensina-nos Gisele Casol:

A América Latina se fez palco para as batalhas travadas entre os sistemas capitalista e socialista a partir de meados do século XX, durante a Guerra Fria. Esse enfrentamento ideológico teve como um de seus principais desdobramentos a ascensão de ditaduras civil-militares em muitos países latinos. Esses regimes, alicerçados fundamentalmente sobre as bases da norte-americana Doutrina de Segurança Nacional (DSN), lançaram mão de um brutal Terror de Estado para enfrentar seus opositores políticos. O combate ao “inimigo interno”, preconizado pela DSN, provocou a extinção das fronteiras políticas; em seu lugar; delimitar-se-iam apenas fronteiras ideológicas. Dentro dessa lógica, esteve à formação de uma teia de relações entre os aparatos repressivos dessas ditaduras, cujo ápice se daria com a formação da Operação Condor, em 1975. Embora o Uruguai se tornasse uma ditadura somente a partir de 1973, desde fins da década de 1960 já cooperava como regime brasileiro, vigiando, prendendo e até torturando opositores políticos brasileiros exilados em seu território. O elevado número de casos de brasileiros presos no Uruguai, nesse ínterim, atesta essa relação e evidencia que a colaboração repressiva entre esses dois países não dependeu exclusivamente da Operação Condor, mesmo tendo sido por ela facilitada mais tarde. O presente estudo pretende demonstrar, a partir da análise de casos de brasileiros presos no Uruguai e de uruguaios presos no Brasil entre 1964 e 1985, como se deu a colaboração repressiva entre esses dois países, à luz da DSN e das práticas de Terror de Estado. [41]

Voltemos-nos, pois, ao estudo da tortura perpetrada na Argentina.

Na Argentina o retrato mais fiel de sua tortura em tempos de ditadura militar encontra-se no filme Garage Olimpo.  Nada mais denotava que a tortura perpetrada por militares durante a ditadura na Argentina (1976-1983). O filme foi dirigido por Marco Bechis.

            Bechisnada mais representa que o filho de uma chilena (Maria) e um italiano, com a sua vida dividida entre São Paulo e Buenos Aires, onde fora apresentado aos horrores da ditadura. Ali vidas eram descartadas feitas papel higiênico, depois de extraídas no laço as informações dos presos.

Assim, quando Maria é transportada feito carga para a sala de cirurgia (um paradoxo em se falar em sala de cirurgias para os locais de práticas de torturas) ela recebe uma venda em seus olhos. O militar que a conduz diz que ela jamais enxergará nada. Agora seu mundo é feito apenas de sons. Sons de horrores imaginários e reais. O grande e maior pecado de Maria foi o de  trabalhar em favelas, onde alfabetizava adultos. Levar educação a um povo que não teria o direito de recebê-la. Povo sem cultura é povo manipulado.  Apenas por essa sua condição  teve a sua casa  invadida por um esquadrão liderado por Tigre, que a leva para o calabouço do inferno.  O filme conta a história de Belchis e suas marcas de tortura na alma. Maria, pois, é levada para a chamada 'Garage Olimpo', gíria interna para designar o local onde será "interrogada". Interrogatório que foi sinônimo de medo, dor, repugnância. Em outras palavras: tortura!

 A Argentina fora marcada por centros clandestinos de detençao compreendido pelas forças armadas e de segurança com o fito de desaparecimento de pessoas orquestrado pela ditadura militar (autodenominada "Processo de Reorganização Nacional") que se valeu do poder na Argentina entre 24 de março de 1976 e a 10 de dezembro de 1983.

As Forças Armadas bipartiam-se em:

• Lugar de Reunião de Detidos.
• Lugar Transitório.

O plano do governo simbolizava parcela das operações de contra-insurgência clandestinas, começadas poucos anos antes, no quadro do Operativo Independência, para extirpar a dissidência política. Operativos parecidos foram praticados em outros países da região, com o apoio do governo dos Estados Unidos, interessado em sepultar o  comunismo e outras ideologias no tocante a guerra fria.

Ensina-nos Fernando Almirón em seu livro: La vita pela televisión:

Durante los primeros años de internación en el Roca, mi mamá no podía sacarme del Instituto, porque así era el reglamento. Podía visitarme, pero nada más. No la autorizaban a llevarme con ella si no hacía antes unos trámites: ver al director y pedirle permiso no sé a quién en otro lugar. Como ella trabajaba, no podía cumplir con toda esa burocracia. Después, no sé cómo, mi vieja ya pudo sacarme para que pasemos un día juntos afuera del Roca. (1999). [42]

Importante que se destaque que: os crimes contra o Direito Internacional são cometidos por pessoas, não por entidades abstratas, e somente a punição de indivíduos que cometem tais crimes possibilita a aplicação dos dispositivos do Direito Internacional.

4.2.1- Visualizando a temática da Tortura no Uruguai.

O grande algoz da tortura no Uruguai foi protagonizado por Daniel A Mitrione, conhecido popularmente por Dan Mitrione. Na década de 60 foi servo da polícia brasileira, a escória da tortura militar no Brasil, em que os choques mais cruéis eram aqueles que não deixavam sequer um rastro de amostra em suas vítimas (mendigos, presos e indigentes). É muito fácil torturar aquele que, por si só, é desprovido de defesas pela própria vida. Assim Mitrione levou como bagagem para o Uruguai o que aprendeu de mais tosco no Brasil.

Mitrione compreendia a tortura como ciência e se valia do argumento de autoridade, sendo que os Manuais Kubark leiloavam a tortura como método eficaz de controle social. Infelizmente era perspicaz, seguidor de interesses maiores, quais sejam os interesses norte-americanos e teve muitos seguidores pelo Uruguai a fora, sendo aos olhos do povo tido como o maestro da tortura. Crítica ou elogio? Fica a cargo das mentes daqueles que  viveram, estiveram e presenciaram os seus horrores naquele tempo.

            O seu reinado durou até ser capturado pelos tupamaros no Uruguai, na década de 1931, tendo sido usado pela oposição como moeda de troca na libertação de presos vítimas de suas atrocidades.

O retrato mais fiel da tortura no Uruguai encontra-se no filme denominado Estado de Sítio, que relata toda a vida de Mitrione.

            O filme se passa em Montevidéu, em que Dan Mitrione, reputado como um funcionário americano da entidade AID, é raptado por um grupo de guerrilha urbana de extrema-esquerda mais conhecido como Tupamaros. Dentre outros raptos, destacam-se o de mais duas autoridades; quais sejam, o cônsul Campos, do Brasil, conseguindo escapar a segunda vítima.

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É importante que se destaque que no período tido por interrogatório pelos captores encapuzados, Mitrione se reafirma como um simples técnico, mas é colocado em cheque com evidências de que sua real missão real era instruir políciais de vários países sul-americanos, ensinando métodos questionáveis tais como tortura, intimidação e assassinatos sem julgamento, o que levaria a formação de "Esquadrões da Morte", com o consenso pelas autoridades. Enquanto Santore é mantido cativo, os sequestradores negociam com o governo a troca dos reféns por prisioneiros políticos, causando uma grave crise institucional no país.

      Ensina-nos Márcia Carmo: “Os crimes cometidos pelas ditaduras civil-militares de Segurança Nacional permaneceram, por muito tempo, ocultos sob o manto da impunidade. No entanto, ele tem-se encurtado com o passar dos anos e, mesmo que vagarosamente, vem chegando à hora do acerto de contas. Isto pode ser percebido, por exemplo, na Argentina: após a decretação de nulidade das leis de Obediência Devida e Ponto Final, em 2001, cerca de 200 militares estão cumprindo pena pelos delitos que cometeram durante a ditadura.

 No Uruguai, Tabaré Vázquez, que já foi Presidente da República, anulou em fins de fevereiro de 2008 um decreto que garantia aos militares que se amparassem no segredo de Estado para que pudessem se negar a fornecer informações sobre violações dos direitos humanos durante a ditadura, e investigou as “desaparições” de aproximadamente 200 uruguaios”.[44]

 No Brasil, em atenção ao comando constitucional, foi editada a Lei n. 7.716, de 5.1.1989, na qual foram definidos os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor, diploma esse que mereceu alteração pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997, que ampliou o objeto de tutela, estabelecendo a punição dos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. 

O primeiro registro que tem que ser feito é o de que até o advento da lei especifica da tortura, lei que define as modalidades típicas do crime de tortura, até então, havia no direito penal brasileiro, como figura típica autônoma do crime de tortura, a do art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Só havia no Direito Penal Brasileiro um tipo incriminador definindo o crime de tortura que era o antigo 233 do ECA,  cuja constitucionalidade era duvidosa.

O plenário do Supremo Tribunal Federal, em apertada votação, por seis votos a cinco, apenas por um voto de diferença, reconheceu a constitucionalidade desse artigo, mas cinco dos Ministros votaram pela inconstitucionalidade, ao argumento de que o art. 233 do ECA não definia crime, fazendo apenas referência a tortura, sem defini-la. Mas, na atualidade, essa discussão está superada porque a lei 9.455/97 revogou expressamente o art. 233 do ECA pelo seu art. 4º.

Então, anteriormente a vigência da lei 9.455/97 só vigia o art. 233 do ECA, sendo sujeito passivo daquele crime criança ou adolescente. Agora, na vigência da lei 9455/97, é nela que estão definidas as modalidades típicas da tortura.

A Constituição Brasileira, no artigo 1.º, inciso III, estabelece que a República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Esse princípio, que orienta todo o sistema, deixa bem claro a opção do legislador constituinte de absoluto respeito para com a pessoa e seus predicados, entre esses, a liberdade e a integridade física, valores fundamentais que se encontram abrigados em seu núcleo – traços fundamentais e indissociáveis da dignidade da pessoa e que são violados por ocasião da prática de tortura.

Não bastante isso, a Carta Constitucional prevê, no artigo 5.º, inciso III, que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, também prevendo, no inciso XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Em atenção ao comando constitucional, houve a edição da Lei n. 9.455, de 7.4.1997, que define os crimes de tortura, e tal providência atendeu o artigo 4.º da Convenção contra a Tortura, no qual está estabelecido que “cada Estado-parte assegurará que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislação penal. O mesmo aplicar-se-á à tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participação na tortura”.

A Lei n. 9.455/97, que define os crimes de tortura e dá outras providências, constitui o principal instrumento de combate à tortura.

O artigo 1.º dessa lei define o crime de tortura da seguinte forma:

            “Art. 1”. º. Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental;

• Com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
• Para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
• Em razão de discriminação racial ou religiosa.

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

            Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

§ 1. º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança, a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2. º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”

Diferentemente do que a doutrina sugeria o legislador definiu a tortura como crime comum, ou seja, qualquer pessoa e não apenas o funcionário publico, pode ser sujeito ativo do crime de tortura, não há que se falar aqui em crime próprio porque o tipo incriminador não reclama, em regra, condição especial do sujeito ativo.

Essa é a primeira crítica que a doutrina faz a lei 9.455/97: o legislador definiu a tortura como crime comum.

Assim, como podemos observar na figura delitiva prevista no artigo 1.º, inciso I, trata-se de crime comum, podendo ser realizado por qualquer pessoa. Já a figura delitiva do artigo 1.º, inciso II, trata de crime próprio, cometido por quem possui autoridade, guarda ou vigilância sobre a vítima, todavia essa vinculação pode ser de caráter público ou privado, ou mesmo derivar de qualquer poder de fato do agente sobre a vítima. ALEJANDRO DEL TORO MARZAL apóia essa construção típica por entender que “a tortura deve ser castigada em si mesma e por si mesma, em razão de seus detestáveis métodos e por seus fins contrários à liberdade e à dignidade”. [45]

Há aqueles, todavia, que pensam diferente, entendendo que os crimes de tortura devam ser cunhados como crimes próprios, tendo como sujeito ativo o funcionário público ou outra pessoa no exercício de função pública. Nesse sentido, encontramos as opiniões de ALBERTO SILVA FRANCO, CRISTINA DE FREITAS CIRENZA e CLAYTON ALFREDO NUNES, bem como de VIVES ANTÓN: “O que dá substantivação ao delito é o abuso de poder vinculado ao atentado contra as garantias, penal e processual. Os fatos realizados por particulares não podem reunir esses dados característicos e, em qualquer caso, para seu castigo há uma larga série de figuras genéricas”. [46]

Embora haja opinião em sentido contrário, tem prevalecido a possibilidade de reconhecer-se o concurso material entre a tortura e homicídio qualificado: pela tortura porque a tortura que qualifica o homicídio não se relaciona à tortura como crime autônomo. Entendemos correta tal assertiva tendo em vista que se o sujeito está praticando a tortura e, num dado momento, decide eliminar a vida do torturado, é evidente que, nessa situação concreta, houve duas violações distintas, representando a segunda um desvio em relação à primeira: logo, o sujeito quis torturar e, depois, quis matar. Em assim sendo, são duas ações completas e bem definidas a configurar dois delitos, em concurso material: a tortura e o homicídio.

Apesar das críticas, a Lei n. 9.455/97 veio preencher uma lacuna no direito brasileiro, uma vez que definiu os crimes de tortura, configurando um instrumento de real valia na tarefa de eliminar atos de tortura da vida nacional e na construção da dignidade da pessoa, princípio maior a orientar todo o sistema.

4.3 Crianças e Adolescentes.

Iremos agora detalhar os Direitos das Crianças e dos Adolescentes no Brasil no cenário Nacional e Internacional.

A Lei 8.069/90 teve o condão de inovar materialmente o Direito infanto-juvenil em terras brasileiras encampando a doutrina da proteção integral em uma visão pós-moderna no sentido de que crianças e adolescentes, na condição peculiar de seres em desenvolvimento, gozam de per si de direitos condizentes com a especialidade que ostentam. A proteção é integral, pois são sujeitos e não mero objeto de direitos.

O posto de objeto de direitos teve lugar no Código Menorista, já revogado. Tratava-se de um Código Penal do menor em que não havia qualquer direito catalogado, embora as sanções aos seus destinatários fossem as mais variadas possíveis.

A nova teoria, fundada na integral proteção dos direitos infanto-juvenis alicerçou-se jurídica e socialmente na Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, aderida pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, no dia 20.11.90. Não há que se falar em ressalvas brasileiras quanto ao texto, já que o Brasil adotou-o em sua totalidade, o que o fez formalmente pelo Decreto 99.710, de 21.11.90, em ato contínuo ratificando-o pelo Congresso Nacional por força do Decreto Legislativo 28, de 14.09.90.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos ressalta que a criança, por ser uma pessoa em desenvolvimento, deverá ter privilégios quando se tratar do aspecto social, de educação,  do trabalho, de proteção, as saúde, isto é, tem a finalidade de garantir-lhe crescimento saudável em todos os aspectos da vida.

Outro aspecto abordado pela Declaração é o de que a criança deve ter oportunidades e serviços por efeito de lei e de outros instrumentos, com a finalidade, também, de seu desenvolvimento integral.

A “Doutrina da Proteção Integral”, portanto, tem sua origem na própria Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU e foi desenvolvida graças a instrumentos internacionais que lhe deram força e proteção, quais sejam: a Declaração de Genebra, de 1924, no tema os Direitos da Criança; a Declaração dos Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral em 20.11.1959; a Declaração Universal dos Direitos Humanos; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (arts. 23 e 24); o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, (art.10); estatutos de agências especializadas e das organizações internacionais que defendem o bem-estar da criança.

Declara também, em seu preâmbulo, que “em todos os países do mundo existem crianças vivendo em condições excepcionalmente difíceis”. A Convenção recomendou, por meio de suas normas, a prioridade imediata para a infância. Este princípio tem, sem dúvida, caráter universal ao exigir proteção para as crianças, estando acima de ajustes econômicos, de dívidas dos países em desenvolvimento e outros problemas internos dos países signatários. Devem, pois, os mencionados países signatários dar prioridade à modificação de seus ordenamentos jurídicos nos termos da Convenção.

Para a consolidação do desenvolvimento infanto-juvenil sob o enfoque da doutrina da proteção integral, inseriu-se no texto constitucional de 1998, em seu artigo 227, regra de absoluta prioridade no que toca ao assunto, bem como que sejam garantidos os direitos da criança e do adolescente em quaisquer circunstâncias.

Ensina-nos Edson Motti:

“Os princípios e as concepções relativos à criança e à adolescência, embutidos nesse conjunto de normas internacionais e nacionais, consideravam a doutrina da proteção integral como base e sistema, para garantir os direitos da criança e do adolescente como direitos humanos. As crianças e os adolescentes não são mais considerados menores ou incapazes, mas pessoas em desenvolvimento para se tornarem protagonistas e sujeitos de direitos. [...] A ruptura do Código de Menores situou-se num contexto de forte mobilização popular e política, na mudança da ordem repressora para institucionalização democrática, participativa e descentralizada. [...] O processo de ruptura não se realizou de forma abrupta, mas num constante conflito que reflete a correlação de forças sociais entre os que defendem posições de repressão, assistencialismo, cidadania e outros que defendem o mercado em primeiro lugar, além de existirem aqueles que se impõem pelo narcotráfico. [...] A doutrina da proteção integral está contextualizada num processo histórico de construção de uma nova inconstitucionalidade emergente na sociedade brasileira, em ruptura com as dimensões inerentes a um padrão de relações autoritário, centralizado, repressivo, clientelista e de políticas fragmentadas.” [47]UFMS, p. 27. 2001.

E a pergunta que não quer calar é a de qual momento essa proteção integral a vida é dada ao ser humano às luzes do Estatuto da Criança e do adolescente no Brasil e no mundo?

Com a maestria que lhe é peculiar responde-nos Markus Samuel Leite Norat:

Existem teorias divergentes que tratam do assunto, sendo duas as principais: A teoria concepcionista (após a concepção) e a teoria natalista (nascimento com vida). Nosso entendimento é o seguinte: O Estatuto da Criança e do Adolescente adotou a doutrina da proteção integral, que determina que seja dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Quando trata dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, o ECA dispõe: A criança e o adolescente tem direito a proteção à vida, a saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência, e para permitir o cumprimento deste, assegura, entre outros, o direito ao atendimento pré e perinatal para a gestante. Além disso, a lei 11.804/2008 disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido. Resta, evidenciado, a partir dos exemplos supramencionados, que o ECA determina direitos de proteção à vida desde o período em que o feto está dentro do útero, assim sendo, após a concepção. [48]Edijur, 2011.

O art. 29 da Convenção estabelece os rumos e os parâmetros a serem seguidos para a educação e formação plena da criança. Ele estabelece como a criança deve aprender a respeitar os direitos humanos, as liberdades fundamentais e os princípios consagrados na Carta das Nações Unidas. Indica a diretriz a ser seguida pela criança tendo “vida responsável numa sociedade livre, com espírito de compreensão, paz, tolerância, igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos étnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indígena, além de consignar a importância de uma educação voltada para o respeito ao meio ambiente.

Outro ponto a ser destacado é o de que a Convenção estabeleceu a proteção aos Direitos da Criança. Foi criado o Comitê dos Direitos da Criança, e este seria um foro internacional para o intercâmbio de ideias, demonstrando os problemas que comprometem a vida de uma criança e, assim, haveria uma maior agilidade para resolvê-los, por meio da troca de ideias entre os participantes do Comitê. Organizações internacionais foram também convidadas a participarem dos debates do Comitê. Assim sendo, sistemas como a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a Organização Mundial de Saúde (OMS), a Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura (UNESCO) e o Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) são organismos colaboradores, de acordo com o art. 45 da Convenção.

Por meio de tais informes, o Comitê tem a possibilidade de fomentar o interesse pelos direitos da criança, além de formular sugestões e recomendações, tanto aos Estados-Partes como à Assembléia Geral da ONU.

É importante que se diga que houve, em Nova Iorque, o Encontro Mundial de Cúpula pela Criança nas Nações Unidas, organizado pela Convenção. Desse encontro resultou a Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento da Criança. Esta foi aprovada por mais de 60 países, por intermédio de seus governos, e poderia ser considerada um instrumento de caráter moral muito importante.

Destacaremos alguns pontos fundamentais da proteção dos direitos da criança contidos em nosso ordenamento jurídico.

No art. 227 da CF de 1988 é declarado:

É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com prioridade absoluta, o direito à vida, à alimentação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O Brasil teve várias Constituições e a atual é a única que inclui os interesses das crianças e dos adolescentes de maneira absoluta.

Ensina-nos Wilson Donizeti Liberati:

“O art. 5º do ECA regulamenta a última parte do art. 227 da CF, que visa proteger todas as crianças e adolescentes da negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade, opressão e todos os atentados aos seus direitos, quer por ação ou omissão. Os mandamentos constitucional e estatutário tem sua fonte no 9º Princípio da Declaração dos Direitos da Criança, da ONU: A criança gozará de proteção contra quaisquer formas de negligência, crueldade e exploração. Não será objeto de tráfico, sob qualquer forma. A utilização do Direito pelas crianças e pelos adolescentes torna-se um projeto de educação para as novas gerações e um investimento social de auto-proteção para o homem. Com essa lei civilizatória as crianças e jovens passam a ser sujeitos de direitos e deixam de ser objetos de medidas judiciais e procedimentos policiais, quando expostos aos efeitos da marginalização social decorrente da omissão da sociedade e do Poder Público, pela inexistência ou insuficiência das políticas sociais básicas”.[49]Liberati, 2006.

Sem dúvida, dentro de suas limitações, a política brasileira tem em muitos aspectos se interessado na valorização dos direitos humanos e, em particular, nos direitos da infância e do adolescente.

O Programa Nacional de Direitos Humanos, apresentado em 1996, no que interessa à criança e ao adolescente, especificou metas para que houvesse a aplicação dos dispositivos normativos e para a atuação governamental.

4.4 -  Crimes sexuais.

O abuso sexual de crianças e adolescentes tem chocado o mundo, afetando, pois, a comunidade internacional. No Egito, seu Presidente criou um Comitê específico para o combate de crimes sexuais, no tocante a prevenção do crime de estupro, realizado contra as mulheres por soldados locais, afirmando ser o estupro um crime de agressão que constitui crime politicamente orientado.

No Brasil, a ex Presidente Dilma sancionou uma lei em que o estupro realizado contra crianças e adolescentes se tornou crime hediondo. (PL 7.672 de 2010).

Tais crimes encontram-se, em sua maioria, tipificados no Brasil na lei 12.015 de 7 de agosto de 2009.

O nosso estudo inicial faz-se pela digressão acerca do crime de estupro, com as modificações oriundas da lei 12.015 de 7 de agosto de 2009. Antes mesmo de sua publicação em 2009, o Código Penal, no tocante aos crimes contra a liberdade sexual já havia sofrido alteração pela lei 11.106 de 2005, que dentre outras coisas, teve o mérito de revogar alguns pontos mal explicados e, portanto, mal interpretados dentro do sistema.

A alteração substancial da lei 12.015/2009 teve por finalidade atingir o próprio título VI do Código Penal; ou seja, alterou a proteção ao próprio bem jurídico que, até então se cingia aos costumes. Os costumes: refletem os hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais. O que a lei penal se propõe tutelar, in subjecta matéria, é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sociais.

O legislador se viu na responsabilidade de ampliar essa proteção, já que não era mais suficiente a proteção aos costumes de uma dada sociedade. Fez-se necessário que o mesmo olhasse para o homem como sujeito de direitos e deveres. Houve, pois, a substituição da nomenclatura crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual, fruto da mudança substancial ao próprio bem jurídico tutelado penalmente. Hoje a tutela se amplia para abarcar a dignidade e o desenvolvimento sexual, bem como a liberdade sexual.

Não se visa o estudo aqui pura e simplesmente a uma ponderação de uma dignidade mínima para relações sexuais, e sim, garantir-se a liberdade de opção de escolha dos parceiros em uma relação sexual, pois a liberdade de opção implica na própria liberdade de se desenvolver sexualmente e vice e versa.

Dissecando o artigo 13 do Código Penal iremos notar a total modificação de sua redação, tornando-a mais ampla. Isso em razão de que em um passado não muito remoto havia no cenário jurídico-penal dois crimes; quais sejam: o estupro e o atentado violento ao pudor. Diante das muitas nuances e controvérsias do sistema jurídico o legislador se fez entender incorporando o artigo 214, do CP (que versava sobre o atentado violento ao pudor) ao artigo 213, do CP (que versava unicamente em sua redação original sobre o crime de estupro). Eram, pois, estanques as condutas de constranger e causar grave ameaça à mulher para manter com a mesma conjunção carnal e a figura distinta de constranger alguém a praticar atos libidinosos ou permitir tais práticas com esse mesmo alguém, mediante violência ou grave ameaça. Condutas estanques em tipos autônomos.

 É importante frisar que a nova lei revogou o tipo do art. 214 do CP, todavia, não revogou o crime de atentado violento ao pudor. Assim vem se pronunciando a jurisprudência dos Tribunais Superiores Brasileiros. Apenas se mudou a nomenclatura para crime de estupro, mas a conduta continua a ser delituosa. Reuniram-se num crime único tais condutas. Citamos, pois, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. Vejamos:

Inexistente a abolitio criminis, ou seja, que uma lei posterior deixou de considerar crime o que a lei anterior definia como sendo. Raciocinar de tal modo seria uma falácia, por aniquilar-se o princípio da continuidade normativo-típica, que rege todo o sistema jurídico. O que se deu foi um reles deslocamento da figura típica do artigo 214 do CP para o artigo 213 do CP.

Com maestria relata-nos Nucci:

A modificação introduzida pela Lei 12.015/2009, no cenário do estupro e do atentado violento ao pudor, foi produto de política criminal legislativa legitima, pois não há crime sem lei que o defina, cabendo ao Poder Legislativo e sua composição. [...] Em primeiro lugar, deve-se deixar claro que não houve uma revogação do art. 214 do CP (atentado violento ao pudor) como forma de abolitio criminis (extinção do delito). Houve uma mera novatio legis, provocando-se a integração de dois crimes numa única figura delitiva, o que é natural e possível, pois similares. Hoje se tem o estupro, congregando todos os atos libidinosos (do qual conjunção carnal é apenas uma espécie) no tipo penal do art. 213. Esse modelo foi construído de forma alternativa, o que também não deve causar nenhum choque, pois o que havia antes, provocando o concurso material, fazia parte de um excesso punitivo não encontrado em outros cenários de tutela penal a bens jurídicos igualmente relevantes”.[50] p. 816. 2009.

O artigo 213 do CP inchou-se, ficou agigantado, tão somente. Houve migração, movimento do tipo que saiu de um artigo para juntar-se a outro, e não abolição do crime. Afinal, o rótulo (nomen iuris de atentado violento ao pudor para estupro) não muda a substância das coisas (condutas praticadas). A conduta e a forma do artigo 214 do CP foram incorporadas pelo artigo 213 do CP. Não reside mais a nomenclatura do atentado violento ao pudor, mas a conduta restou intacta.

É cediço que o estupro é um crime praticado mediante violência ou grave ameaça e, em assim sendo, em havendo o consentimento da vítima não há que se cogitar na figura penal do estupro. Haverá, pois, uma violência física ou uma violência moral; mas violência haverá! Logo, incompatível vislumbrar o consentimento na violência ínsita ao tipo.

É importante que se registre a finalidade da violência praticada; qual seja a conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da mesma. Assim, com o agigantamento da finalidade da violência num único tipo o crime de estupro que antes era dogmaticamente classificado como um crime próprio (que demandava uma qualidade especial do sujeito passivo; qual seja: mulher), agora, sofre modificação substancial para crime comum (podendo ser praticado contra qualquer pessoa: homem ou mulher). O termo alguém inserido pela nova legislação engloba tanto o homem como a mulher.

Diga-se de passagem, que em um passado nem tão remoto assim apenas o homem poderia figurar como sujeito ativo do crime, e como sujeito passivo do mesmo apenas a mulher; tendo em vista o tipo imperativo que obrigava a mulher a manter relação carnal com o seu parceiro. Contudo, com a alteração legislativa nos tempos de hoje a mulher poderá manter relação carnal com o homem e vice e versa; o que implica dizer que tanto um quanto o outro serão, pois, autores de estupro. Por mais paradoxal que isso possa parecer o homem hoje poderá ser o sujeito passivo do crime de estupro, ainda que por um machismo exagerado nunca se revele como tal!

Mas a história nos revela que as coisas não eram tão simples quanto pareciam ser. Visualize o leitor o seguinte caso concreto: uma mulher que coagisse o homem a com ela manter conjunção carnal. Até o advento da atual legislação sobre o tema o alcance penal era restrito tão só para a mulher; já que esta era o único sujeito passivo daquele crime (vítima). Isso por que era inimaginável que na década de 40 uma mulher poderia constranger o homem a manter consigo uma relação carnal; o que não se revela condizente com a realidade atual. Veio o legislador com o novo diploma legal atender aos anseios de uma sociedade sufocada por injustiças.

O estupro protege a dignidade, liberdade e o desenvolvimento sexual. Isso implica que só haverá a tutela penal quando houver conjunção carnal ou mesmo a prática ou permissão da prática de ato libidinoso quando houver consentimento. Na estrutura do delito só haverá consumação de crime quando a vítima não consentir, vista a exigência estrutural de violência ou grave ameaça. Todavia, o fato de a vítima não consentir não implica em exigir da mesma a sua resistência permanente. A violência e a grave ameaça viciarão o consentimento, já que ninguém é obrigado a sacrificar a vida apenas para obter uma tutela penal.

Assim, o consentimento, inicialmente, é viciado em razão do emprego da violência física ou mesmo do emprego da grave ameaça (violência moral). Não necessariamente a resistência perdurará durante todo ato sexual. Em havendo constrangimento pela violência ou grave ameaça que resulte em conjunção carnal com outrem o emprego da violência, por si só, já afasta a capacidade de resistência. Assim, consentimento e resistência são termos que não se confundem.

A interpretação da resistência deve se dar no seguinte sentido: a resistência deve ser apta e capaz a demonstrar a falta de consentimento, o que não significa que o sujeito necessariamente resista por dar a própria vida. Independentemente da resistência, o crime de estupro restará consumado. Contudo, há casos verídicos em que por jogo de sedução a vítima resiste e, posteriormente vem a consentir na prática do ato. Não há que se falar aqui em crime de estupro. A resistência, boa parte das vezes, faz parte do jogo de sedução.

Depende da análise do caso concreto para que a resistência configure crime de estupro, sob pena de violação ao princípio constitucional da proporcionalidade, em que se impõe pena grave a fato que não deveria merecer reprimenda penal. A resistência deve ser objetiva, apenas no sentido de a vítima negar-se a conjunção carnal.

Há que se observar que conjunção carnal, que não se confunde com resistência, limita-se tão somente com a introdução do pênis na vagina da mulher. Já o ato libidinoso se configura como qualquer outro ato que esteja relacionado com a lascívia do agente. Assim, um beijo, um tatear ou mesmo um apalpar podem configurar-se em ato libidinoso, a depender do caso concreto, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. Seria desarrazoado se imaginar que um beijo demorado levaria a uma pena por crime de estupro. Haveria, pois, desproporcionalidade entre a ação (beijar) e a sanção (pena). Deve-se observar até que ponto o bem jurídico foi violado.

Perpassando pelo estudo do artigo 213 do CP iremos verificar que, além de ter conjunção carnal, a vítima praticará ou permitirá que com ela se pratique outro ato libidinoso. Dessa forma, a vítima poderá ter uma posição dúplice no sentido criminológico: faz ou sofre a ação. Note o leitor a descrição típica: praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Assim, o sujeito passivo do crime poderá praticar ou mesmo permitir que o ato libidinoso seja praticado nele. Quando o pratica o faz sobre o seu próprio corpo ou de outrem. De maneira que há a possibilidade do sujeito ativo constranger a vítima a praticar o ato libidinoso no corpo do sujeito ativo. O exemplo crucial é quando o agente obriga a vítima a masturbá-lo ou mesmo a masturbar-se.

A dificuldade residirá no instante em que o agente constrange a mulher a praticar o ato libidinoso sobre o seu próprio corpo enquanto ele fica a contemplar aquela atividade sexual. Restará configurado o crime de estupro nesse caso, mas o contrário não se mostra verdadeiro, ou seja, quando o agente constrange a vítima a contemplá-lo quando o mesmo se masturba não há que se falar em estupro, mas tão só em constrangimento ilegal. O leitor deve se atentar para esse fato e para responder se há estupro deve se perguntar: de quem é a masturbação?

Se for do agente sádico não haverá estupro, se for da vítima sob os auspícios de constrangimento haverá. Muito embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça venha exigindo o contato físico para a configuração do crime de estupro, nessa hipótese específica de masturbação da vítima ameaçada, a regra geral é excepcionada. O contato físico é exigido, mas quando o agente constrange a vítima a se masturbar para o seu deleite haverá estupro, mesmo sem haver o contato físico.

Atente o leitor que o contato físico será imprescindível somente quando estivermos diante das figuras de ter, praticar ou permitir a conjunção carnal ou ato libidinoso, o que não se estende a vítima de ter de praticar atos libidinosos sobre o seu próprio corpo.

Vamos nos debruçar agora sobre a ontologia do estupro. Até o advento da lei 12.15/2009 nós tínhamos no crime de estupro conjugações no seguinte sentido. A prática dos crimes dos artigos 213 e 214 c.c o art. 223, do Código Penal. Em outras palavras: o estupro qualificado, bem como o atentado violento ao pudor qualificado recebia as penas tipificadas no artigo 223 do CP. Com a publicação da lei 12.015/2009 houve, pois, uma alteração no tipo do artigo 213, bem como a revogação do artigo 223; ambos do Código Penal.

Na atualidade, o estudo do estupro, em suas raízes, buscou transcrever em seus parágrafos a forma qualificada, até então esculpida no artigo 223 do CP, embora não haja a reprodução do artigo integralmente falando. Assim, hoje, o crime de estupro em sua forma qualificada está previsto em seu próprio tipo. Haverá a forma qualificada do crime de estupro quando da conduta do agente resultar: lesão grave ou a vítima for menor de 18 anos e maior de 14 anos. Essa segunda hipótese é uma inovação legislativa, motivo pelo qual dissemos acima que o artigo 223 fora transportado, mas não reproduzido ipis literis no artigo 213 do CP.

No que diz respeito ao Tribunal Penal Internacional a correlação entre o estupro e o crime de guerra, há que se ressaltar que o estupro foi considerado um crime de guerra, nas bases definidas do Tribunal Penal Internacional, figurando, pois como um dos cinco tipos que compõem o crime de guerra, ao argumento de que o estupro perpetrado na guerra e quase tão antigo quanto à própria guerra.

Em artigo sobre as vítimas ignoradas nas guerras, publicado em periódico na revista eletrônica Carta da Capital destacou-se o seguinte:

Teoricamente, as convenções de Genebra sobre tratamento dos civis durante a guerra são respeitadas por políticos e generais na maioria dos países civilizados. Mas no caos da guerra irregular, com exércitos privados ou milícias indisciplinadas, essas normas têm pouco peso. A parte oriental do Congo tem sido caó­tica desde o genocídio em Ruanda, em 1994. Em 2008, o grupo humanitário Comitê de Resgate Internacional (IRC, em inglês) estimou que 5,4 milhões de pessoas­ já tinham morrido na “guerra mundial da África”. Apesar dos acordos de 2003 e 2008, a violência ainda não cessou. Há muitos números sobre quantas mulheres foram violadas, nenhum conclusivo. Em outubro de 2010, Roger Meece, chefe das Nações Unidas no Congo, disse ao Conselho de Segurança da ONU que 15 mil mulheres tinham sido estupradas em todo o país em 2009 (os homens também sofrem, mas a maioria das vítimas é de mulheres). O Fundo para a População da ONU estimou 17,5 mil vítimas no mesmo período. O IRC diz que tratou 40 mil sobreviventes somente na província de Kivu Meridional, entre 2003 e 2008. Hillary Margolis, que dirige o programa de violência sexual do IRC, diz que esse dado representa um piso. Os verdadeiros números podem ser muito maiores. Sofia Candeias, que coordena o projeto Acesso à Justiça do Programa de Desenvolvimento da ONU no Congo, diz que violações são mais relatadas em lugares com serviços de saúde. Onde a luta é mais acirrada, as mulheres podem ter de caminhar centenas de quilômetros antes de contarem a alguém que foram atacadas e, até lá, podem ter-se passado meses ou anos. Muitas vítimas são mortas pelos atacantes, ou morrem dos ferimentos causados. Muitas não relatam o estupro por causa do estigma[51].

4.5 - Índios e Genocídio

Por fim, também é crime que lesa a humanidade a violação contra os direitos dos povos indígenas. De grande comoção foi o caso 7615, relativo à violação dos direitos dos povos indígenas no Brasil, particularmente, da comunidade Yanomami, em 1980. Este caso se distingue dos demais por ser o primeiro caso submetido por organizações não governamentais de âmbito internacional contra o Brasil. Nesta denúncia, afirmaram que os direitos dessas populações à vida, à liberdade, à segurança, à saúde e bem-estar, à educação, ao reconhecimento da personalidade jurídica e à propriedade havia sido afrontados pelo Governo do Brasil.

Grande marco do genocídio em cenário mundial foi o massacre em massa de índios americanos. Na marcha para a conquista do Oeste os Estados Unidos da América, em formação, massacraram e dizimaram milhares de índios que ocupavam a região, até então cobiçada. O desejo maior, até então, se lastreava no desejo de uma América que pertencesse apenas aos americanos. Muito sangue fora derramado para que tal viesse a ocorrer, muitas vidas indígenas ceifadas em prol de uma ideologia seletista e ultrapassada.

Preleciona Flávia Piovesan: “O povo Yanomami, com uma população de 10.000 a 12.000, viviam em terras que ocupavam o território do Estado do Amazonas e de Roraima. Devido ao plano do Governo de explorar economicamente a região, os indígenas estavam sendo impelidos a abandonarem suas terras. Diante desse quadro, no período entre 1979 e 1984 esforços foram empenhados para demarcar as terras dos Yanomami. Em 1982, sob pressão internacional, o Governo brasileiro declarou interdição de uma área de Roraima e do Amazonas para os povos Yanomamis. Em 1984, expediu-se um decreto prevendo a definição do chamado “Parque dos Índios Yanomais”, que corresponderia ao território desses índios. Esses fatos, no entendimento dos peticionários implicaram a violação dos direitos fundamentais dos Yanomamis, pois a devastação deixou sequelas físicas e psicológicas, doenças e mortes com a destruição de centenas de índios, o que estava a levar a extinção daquela comunidade.

A comunicação dos peticionários resultou no pedido de informações ao governo brasileiro que respondeu tecendo comentários sobre o estatuto legal dos índios no Brasil, seus direitos civis e políticos e projetos do Governo para estender a proteção aos índios e suas terras. À luz dessas considerações, a Comissão Interamericana resolveu declarar que “há provas suficientes para declarar que, em face do fracasso do Governo do Brasil em adotar medidas tempestivas e efetivas concernentes aos índios Yanomamis, caracteriza-se a violação dos seguintes direitos reconhecidos pela Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem: o direito à vida, à liberdade, à segurança, do direito à residência e ao movimento, e do direito à preservação da saúde e bem-estar”. A Comissão resolveu ainda recomendar ao governo brasileiro que adotasse medidas de proteção à vida dos Yanomamis, procedesse à demarcação do “Parque dos Yanomamis”, conduzisse programas de educação, proteção médica e integração social dos Yanomamis e informasse a Comissão sobre as medidas adotadas em cumprimento às recomendações. “Além do caso 7615, foi submetido à Comissão Interamericana o caso 11745, que denunciou a chacina de dezesseis índios Yadnomamis em junho de 1993, em razão da negligência e da omissão do governo brasileiro”. [52]São tais ataques indígenas sofridos pela comunidade internacional como um todo, na medida em que a proteção a vida humana é objeto a que integram a segurança e justiça internacionais.

Nossa conclusão acerca da temática correlacionada à prática de crimes sancionados pelo Tribunal Penal Internacional, que são tanto os direitos das crianças e dos adolescentes, como os crimes sexuais, como o massacre aos direitos indígenas é a de que os mesmo dão azo aos crimes de guerra, na medida em que efetuam uma limpeza étnica, já que procuram varrer do planeta, a qualquer preço, o ser humano, ceifando os seus direitos mais elementares. Para tanto, se faz necessária não só a tipificação ao crime de guerra como um todo, que nada mais simboliza que a consequência maior de violação a tais bens jurídicos, mas necessário, primordialmente, que se tipifique condutas que o antecedem, como um mecanismo de prevenção ao sistema, pois de nada adianta acudir as consequências se as causas que o dão suporte de validade continuarem ocorrendo em grande massa, de maneira descontínua, como vem diuturnamente estampadas nas manchetes de jornais do mundo inteiro. Sem acudir as causas de pouco vale acudir as consequências, já que as violações não irão cessar.