No instante em que notícias de novos escândalos de fraude em concursos públicos voltam à berlinda, com prisões preventivas sendo decretadas face à sigilosa investigação dos órgãos competentes, torna-se necessário refletir sobre a adequação típica deste comportamento humano diante das normas penais incriminadoras existentes em nosso ordenamento jurídico. Muitos tentam obter aprovações em universidades concorridas ou mesmo em concursos públicos utilizando-se de métodos não permitidos, ou seja, tentam fraudar o sistema de seleção de candidatos. Obvio que em se tratando de concurso público ou mesmo de uma vaga em universidade pública, objetivos perseguidos por milhares de pessoas, o escopo do agente é justamente a possibilidade de ingressar em uma carreira pública ou bancos estudantis, passando a receber proventos mensais e compatíveis com a função ou obtendo a possibilidade de cursar uma disciplina muito concorrida, facilitando a sua atuação profissional e a conquista de espaço no difícil mercado de trabalho. É sem dúvida a ambição de várias pessoas, haja vista o número excessivo de candidatos em qualquer processo seletivo de tais espécies.
Diante disso, nota-se a preocupação cada vez maior dos órgãos públicos em atuar com seriedade na elaboração de cada processo seletivo. Apesar de todo o esforço adotado pelas bancas examinadoras, encontramos, ainda, notícias de fraudes em alguns certames. Pessoas envolvidas utilizam-se de técnicas cada vez mais sofisticadas, tentando, sempre, burlar o sigilo e segurança para que os candidatos ligados ao esquema ilícito objetivem suas aprovações.
Analisando a legislação vigente, especificamente a lei de licitações – 8.666/93, para quem entende ser o concurso uma modalidade dela, e a norma geral do nosso Código Penal, não encontramos, a princípio, uma norma penal específica que defina a conduta de fraudar concursos públicos.
Entendem alguns doutrinadores que este comportamento se amolda no delito de estelionato, tipificado pelo artigo 171 do Código Penal. Sobre esta indagação, devemos tecer algumas observações, senão vejamos:
A infração "estelionato" está definida pelo Código Penal como sendo um crime contra o patrimônio por meio de uma atividade fraudulenta. Não se trata de comportamento violento, e sim da "astúcia do delinqüente, que sem alarde ou estrépito, fere também, envolvendo a vítima em suas malhas, lesando-a de maneira sutil, mas segura." [1] Com isso podemos afirmar que o estelionato é a fraude que lesiona o patrimônio da vítima por meio do engano. Tem como objetividade jurídica à proteção à inviolabilidade patrimonial do ofendido, que é efetivamente a pessoa que será enganada, iludida e sofrerá a lesão em seu patrimônio. Sendo assim, necessariamente, este crime exige um sujeito passivo certo e determinado. "Tratando-se de pessoas indeterminadas, pode configurar-se crime contra a economia popular ou contra as relações de consumo." [2] Ora, o estelionato exige, com isso, que o sujeito ativo busque dilapidar o patrimônio de alguém certo e determinado.
Com efeito, a fraude realizada em concursos públicos ou vestibulares apresenta um agente que, agindo sozinho ou não, busca através do engodo a sua aprovação. Imaginemos alguém que se utiliza, durante a realização de uma prova de uma anotação que mantém camuflada no bolso de sua jaqueta. Estará fraudando o processo seletivo da mesma maneira que alguém que utiliza equipamentos sofisticados como, por exemplo, um ponto eletrônico. Analisando tais comportamentos humanos, é possível identificar quem seria o sujeito passivo nesta relação?
Não vislumbro, a princípio, a possibilidade de adequar a esta figura penal os demais candidatos do certame, uma vez que não houve qualquer ofensa aos seus respectivos patrimônios. Também não seria coerente colocarmos o Estado como ofendido, em face de ausência concreta de prejuízo ao patrimônio público em questão.
Devo ressaltar que em julgamento de Hábeas Corpus, proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator Jesus Costa Lima, manifestou-se em caso semelhante, decidindo que "a utilização de aparelhos transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questões formuladas nas provas não constitui, mesmo em tese, crime. Pode configurar ação imoral." Naquela ocasião, o STJ determinou o trancamento da ação penal em caso ocorrido na década passada no Estado do Paraná. [3]
Destarte, encontramos em tramitação do Congresso Nacional alguns projetos de lei visando criar uma "novatio legis incriminadora", e assim, aplicarmos uma norma penal específica a este caso concreto. Dentre as propostas, podemos citar o Projeto de Lei 1673/2003, do Deputado Carlos Souza (PL-AM) que propõe a criação do artigo 311-A do Código Penal tipificando a fraude em concurso público ou vestibular, como também o Projeto de Lei 1086/1999 do Deputado Bispo Wanderval (PL-SP).
Diante do que foi exposto, em face de aparente lacuna existente na legislação penal continuaremos aguardando as tramitações de tais projetos no Congresso Nacional até que os parlamentares decidam pela tipificação de tal conduta, que teria um forte poder de intimidação àqueles que buscam fraudar os processos seletivos para ingressarem em carreiras públicas ou mesmo certas Universidades, permanecendo, enquanto isso, a dúvida em relação a tipicidade ou não deste comportamento humano imoral.
Notas
01 NORONHA, Magalhães E. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 2, 30. ed, 1999, p. 368
02 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. São Paulo: Saraiva, v.3, 2003, p. 275
03 Superior Tribunal de Justiça. Recurso de Hábeas Corpus 4.593-0 – Paraná (95.0023681-8), julgado no dia 09 de agosto de 1995 e publicado no D.J. em 28 de agosto de 1995.
