1. Introdução
Pode-se afirmar que os seres humanos se distinguem dos outros animais pela criação e uso da linguagem. A linguagem, deste modo, mais do que representar nossa forma da comunicação, ganha, na Ciência do Direito, suma importância, pois além de ser o ingrediente utilizado para a concepção normativa, é a ferramenta utilizada tanto pelo intérprete como pelo aplicador, pela qual se construirão, ou melhor, se reconstruirão significados, decorrentes de conexões axiológicas, no mínimo coerentemente intensificadas (01). Far-se-á, desta forma, uma breve pesquisa sobre o ou os significados dados pelos processualistas ao denominado "objeto do processo" e seus elementos, propondo-se, ao final, algumas reconstruções, mais em caráter convencional do que estritamente científico.
De uma breve análise da doutrinária pátria, pode-se perceber que há tempos debate-se acerca da concepção de significados sobre o termo "objeto" ou, em especial, as expressões objeto do processo e objeto litigioso do processo (02).
Hoje, ainda não reina pacificidade sobre a questão terminológica. Neste sentido, Candido Rangel Dinamarco afirma que alguns autores preferem dizer objeto litigioso, em vez de objeto do processo. No entanto, afirma-se que "só se pode conceber em um ser a qualidade de objeto, quando considerado a outro em relação a outro ser: nenhum ser é objeto em si mesmo; que os italianos preferem agetto del processo e os autores de língua espanhola, objeto litigioso ou que há ainda, quem prefira objeto litigioso do processo". Finalmente, conclui o autor que "o vocábulo mérito, de uso corrente e empregado muitas vezes no Código de Processo Civil, expressa o próprio objeto do processo" (03). Nestes termos, salienta que "objeto do processo é o conjunto de todo o material lógico que o espírito do juiz capta e elabora de modo a saber se julgará o mérito e como julgará" (04).
Sydney Sanches após extensa análise dos diferentes significados adotados às expressões pode concluir que o sentido mais técnico seria entender: "por objeto do processo, em seu aspecto global de instrumento institucional de jurisdição, é toda matéria que nele deva ser apreciada pelo juiz, seja em termos de simples cognitio, seja em termos de judicium, envolvendo, pois os pressupostos processuais, as chamadas condições da ação e o próprio mérito; quanto a este examinará também a defesa do réu e do reconvindo, do chamado ao processo e do litisdenunciado (inclusive questões prévias);" e que "só uma parte do objeto do processo constitui o objeto litigioso do processo: é o mérito, assim entendido o pedido do autor formulado na inicial e nas oportunidades em que o ordenamento jurídico lhe permita a ampliação ou modificação;" e, em suma, o pedido do réu, quando assim lhe permita o ordenamento jurídico (05).
Assim, percebe-se que os termos lide, res in iudicium deducta, fundo de litígio, objeto do processo, objeto litigioso do processo são expressões utilizadas como sinônimas de mérito da causa (06).
Do que se denota, foram e continuam sendo travadas muitas discussões sobre a questão terminológica da significação apresentada àquelas expressões. No entanto, mais do que a questão de significado meramente terminológico, há grande debate sobre os elementos que compõe o objeto ou objeto litigioso do processo (diga-se mérito): pedido, causa de pedir ou pedido e causa de pedir. Com isto, o estudo do objeto ou objeto litigioso do processo tornou-se pólo fundamental, uma vez que dos significados ou das composições destes elementos decorrem inúmeros outros institutos processuais de grande importância, como por exemplo, a cumulação, modificação da demanda, litispendência e a coisa julgada (07). Por esta razão, se dará a composição e significação dos elementos maior atenção.
Ressalte-se ainda, dentro de perspectivas introdutórias, que por uma questão de método adotar-se no presente estudo, até a análise crítica, a expressão objeto material como sendo o próprio mérito da demanda, dentro da idéia de que "enquanto o objeto da sentença consistiria na emissão de valor sobre o objeto do processo, este se dividiria em objeto material (sachlicher Streitgegestand) e objeto processual (prozessualer Streitgegestand). Neste último ficam acantonadas as questões relativas ao plano processual, especialmente enfrentadas nos provimentos que não examinam o mérito (v.g, art. 267, II, III, IV, VIII, X), contrapondo-se ao conteúdo dos autos em que o juiz avalia, total ou parcialmente, o direito material posto em causa" (08).
Com esta visão, sem se pretender aprofundar o debate sobre a questão e, embora reconhecendo a importância de adotar-se uma terminologia adequada, visar-se-á simplificar a associação da terminologia no presente estudo, uma vez que a idéia do termo "litigioso" pressupõe o significado do que é "ou que pode ser objeto de uma contestação qualquer, de um conflito, de uma controvérsia; discutível, contestável", ou seja, ao que parece, mostra-se inadequado afirmar ou associar a idéia de que, dentro da discussão do "objeto processual", como defendem alguns autores, não haja ou possa haver uma controvérsia, ou mesmo que o objeto da sentença versará unicamente sobre uma questão de mérito (09).
Da mesma forma, mostra-se, ao que parece, inadequado usar o termo "lide" como usado unicamente para designar o mérito da causa, como exposto na Exposição de Motivos do CPC por Alfredo Buzaid, pois, como bem observa Candido Rangel Dinamarco, o Código não foi inteiramente fiel a terminologia, pois o vocábulo lide tem, algumas vezes, em dispositivos diversos, significados diferentes daquele "programado", como nas locuções denunciação à lide e curador à lide (10).
Com estas rápidas considerações, passar-se-á, como anteriormente dito, a análise dos elementos que compõe, em última análise, o mérito do processo, em especial, pela relevância do tema relacionado a outros institutos processuais, para, posteriormente, tecer-se algumas críticas construtivas a temas que se considera de maior importância, em especial, pela influência prática na dinâmica e no cotidiano do processo.
2. A divergência sobre os elementos que compõe o ‘objeto material’
Com relação aos elementos que constituem o objeto material (mérito) do processo há um notório debate doutrinário a fim de se estabelecer se este é representado pela afirmação ou pelo pedido, ou se a causa de pedir também se considera incluso neste, sendo que, como afirmado, tais dúvidas constituem um desafio, a ser ainda enfrentado convenientemente em nossa doutrina (11).
Do exame das opiniões mais autorizadas sobre o tema, historicamente, em especial de análise da doutrina alemã, afirma-se poderem joeirar três distintos posicionamentos que identificam o objeto litigioso (objeto material): a) com afirmação jurídica, distinguindo a natureza da demanda (tese norteadora da tese da individualização da causa petendi – defendida por Nikish); b) apenas com o pedido (defendida por Schab, para a qual, em apertada síntese, o objeto da lide é o pleito da decisão jurisdicional descrita no petitum); e c) à causa petendi e ao pedido (sustentada por Habscheid, para o qual, o que conta em verdade é a substanciação entre a afirmação jurídica e a pretensão) (12).
No direito pátrio, Candido Rangel Dinamarco, por exemplo, sustenta que o "objeto do processo" (leia-se, dentro da significação terminológica aqui adotada, objeto material) consiste exclusivamente no pedido formulado pelo demandante, uma vez que os fundamentos de fato e de direito que o demandante inclui na demanda têm o simples objetivo de construir o raciocínio lógico jurídico que, segundo ele, conduz ao direito afirmado, sem vantagem prática para o autor ou mesmo para o réu, na vida externa do processo (13).
Os argumentos que se desenvolvem para chegar a essa conclusão podem ser assim resumidos: a) a demanda é "fato estritamente processual" onde busca-se um remédio que é o que o demandante quer; b) narrando os fatos, a demanda coloca diante do juiz uma pretensão do demandante; c) essa pretensão é veiculada no pedido de emissão de um provimento jurisdicional de determinada ordem; d) a pretensão é uma exigência de dupla direção (para exigir do juiz o provimento que lhe seja útil e para acabar obtendo o resultado jurídico-material pretendido) (14). E, esta parece ser a posição mais aceita pela doutrina pátria, como demonstra Araken de Assis (15). A causa de pedir, nestes termos, não passaria, apenas, de interpretação do pedido (16).
Afirma Araken de Assis, em crítica ao posicionamento majoritário adotado, ser tal tese completamente inconciliável à disciplina legal vigente no direito brasileiro, face aos termos do art. 301, §2°, do CPC (301. (...) § 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido). Logo, "os elementos do mérito se identificam através das partes, da causa e do pedido", adotando o CPC, no tema, o critério da tríplice identidade (eadem personae, eadem res e eadem causa petendi) (17).
Ao que parece, com efeito, dentro da sistemática do CPC pátrio e muito embora se reconheça que a teoria da tríplice identidade não sirva de critério absoluto, eis que insuficiente para resolver todos os problemas decorrentes do confronto entre duas ou mais ações, afirma-se que o objeto material do processo compõe-se de, no mínimo, dois elementos objetivos: pedido e causa de pedir (18).
Isto porque, como afirma José Roberto dos Santos Bedaque, "a causa de pedir é elemento essencial da ação, pois revela a conexão entre o provimento jurisdicional pleiteado pelo autor e a pretensão por ele formulada" (19). Assim, o que parece importante ressaltar é a impossibilidade absoluta de se ignorar que a causa de pedir revela o nexo existente entre direito material e processo, sendo que o próprio objeto mediato da ação (bem da vida pretendido) é identificado em função da causa de pedir, ou seja, a partir dos fatos e do fundamento jurídico da demanda chega-se ao pedido (20).
Logo, "de igual forma como não é possível conceber-se uma ação judicial sem a especificação do pedido, visto ser esse um de seus elementos estruturais, deve-se anotar que a petição inicial deve conter, como exigência formal mínima, além da explícita referência às partes, a indicação da causa de pedir e do pedido" (21). É bom salientar, ademais, que a petição inicial que não contempla os fundamentos do pedido, tampouco explicita o fato gerador do alegado direito, desatendendo ao preceituado nos artigos 282, III, do Código de Processo Civil, é considerada inepta (22).
Resta registrar que, restringir-se-á o presente estudo a análise de apenas um dos elementos, qual seja, a causa de pedir, por ser ela considerada o elemento mais delicado e problemático.
3.A Causa de pedir
3.1. Breves distinções entre a teoria da Substanciação X individualição
Traçar a importante questão de saberem-se quais os elementos mínimos que deveriam integrar a demanda e, em particular a causa de pedir, era questão que restava aberta até o crepúsculo do século XIX, ante duas teorias que se tornaram clássicas: a) a da identidade da relação jurídica, revisitada por Savigny; e b) a da tríplice identidade – pessoas, causa de pedir e pedido -, ambas provenientes das fontes romanas conservadas no Digesto (23).
Para os adeptos das identidades subjetivas e objetiva da relação jurídica como critério determinante da individualização da demanda (sobrelevada por Savigny – Teoria da individualização), fundando-se a ação em direito pessoal, havia generalizado consenso no sentido de que, além da qualificação das partes e do pedido, fazia-se necessária e exposição da causa agir remota (relação jurídica) e da causa agir próxima (fundamentos jurídicos em que se fundava a pretensão), subsistindo dúvida, no entanto, com relação à hipótese de ação fundada em direito real, para a qual, em não se podendo ser proprietário de um bem por mais de um título, mostrava-se de todo irrelevante o exposição do modo de aquisição (24).
Dessa forma, para esta concepção, desde que permaneça inalterada a relação jurídica afirmada pelo demandante, a mudança dos fatos constitutivos não provoca alteração da causa petendi, nem da ação. Em conseqüência, a sentença que decidir a relação jurídica trazida a apreciação judicial será extensiva a todos os fatos dela emergentes, mesmo que não tenham sido alegados pelo autor, tornando improponível nova ação sobre a mesma relação jurídica, ainda que fundadas em fato não alegadas na primeira (25).
Já os prosélitos da orientação da teoria da substanciação da demanda, segundo a qual, independente da natureza da ação aforada, fazia-se necessária a precisa indicação, na petição inicial, da causa petendi remota (fatos que faziam emergir a pretensão do demandante) e da causa petendi proxima (fundamentos jurídicos), partiam da idéia de que a demanda judicial deveria ser iniciada contendo toda a matéria litigiosa, o que tinha como fonte inspiradora os postulados do denominado princípio da eventualidade (Eveltualmaxime), que havia informado o antigo processo alemão (26).
Note-se, contudo, que afirma-se, dentro da teoria da substanciação, ser de todo irrelevante a indicação do fundamento legal da demanda, bem como o seu respectivo nomem iuris, uma vez que a qualificação jurídica que emana da argumentação encetada pelo autor não tem o condão de pré-fixar o atuação judicial quanto ao direito aplicável (27).
3.2 A Causa de pedir no sistema brasileiro
No sistema brasileiro, tradicionalmente, os juristas de ontem e de hoje afirmam que os Códigos de Processo Civil brasileiros adotaram a teoria da substanciação, considerando que pela dicção da nossa lei (atualmente art. 282, III, do CPC) deve-se expressamente ser deduzida na petição inicial o fato (causa remota) e os fundamentos jurídicos (causa próxima), tanto nas ações pessoais como nas reais, diferentemente da teoria da individualização em que, a princípio, bastaria alegar a existência de uma relação jurídica, em se tratando a ação de direitos reais (28).
É de se registrar que se afirma "tradicionalmente" porque, como bem lembra José Rogério Cruz e Tucci, atualmente alguns juristas pátrios, como por exemplo, Botelho de Mesquita, Milton Paulo de Carvalho ou Ovídio Batista, possuem uma posição independente, no sentido de que o direito pátrio, em verdade, atenuou a teoria da substanciação, sendo desenhado a partir da influência de ambas as teorias (29). Nesse sentido se manifesta também Guilherme Freire de Barros Teixeira para o qual, não obstante o direito brasileiro adote a teoria da substanciação, hipóteses há que esta é minorada ou atenuada, como por exemplo, nas ações reais ou de família, em que, diferentemente do que sucede nas demandas que envolvem direitos relativos, como nas relações jurídicas obrigacionais, não é necessária a indicação de fatos constitutivos, concluindo que "o que determina a necessidade ou não da exposição dos fatos na petição inicial, de maneira substanciada, é a relação jurídica material deduzida pelo autor, não importando qual das duas teorias seja adotada pelo ordenamento jurídico" (30).
No entanto, pelo nosso direito pátrio ante a sistemática do Código de Processo Civil Brasileiro, parece que tal orientação não é a mais adequada. Isto porque, como exposto por José Rogério Cruz e Tucci, é da tradição do nosso direito pátrio a adoção da regra da eventualidade. Impõe-se desta forma, por exemplo: aos demandantes o dever de propor, em um mesmo momento, todos os meios de ataque e de defesa; a proibição de modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do réu (art. 264, Parágrafo único); ou mesmo a circunscrição da eficácia preclusiva da coisa julgada nos termos do art. 474 (Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido); tudo, demonstrando um sistema rígido de preclusão consumativa. E, este sistema rígido de preclusão constitui pressuposto da teoria da substanciação (31).
Gize-se, neste contexto, que a adoção da teoria da substanciação atende a dupla finalidade que a causa de pedir possui advinda dos fatos que a integram: para individuar a demanda e, por via de conseqüência, para identificar o pedido, inclusive quanto a possibilidade jurídica deste (32). Aliás, não parece ser outro o posicionamento do nosso Egrégio TJRS, para o qual, independente da relação jurídica material afirmada, o CPC exige com a propositura da inicial a exposição de fatos e fundamentos jurídicos do pedido (art. 282, III), sob pena de indeferimento (art. 295, I combinado com art. 295, Parágrafo único, I), pois "é certo que não pode haver julgamento em tese, sendo necessário que se examinem os fatos e a eles se aplique o direito" (33).
Neste sentido afirma-se que "a composição da causa petendi é constante, não assistindo razão aos que afirmam que o binômio causa próxima - causa remota somente se verifique nas ações pessoais, uma vez que, nas ações reais, a causa de pedir está sempre "confinada na relação jurídica" na qual se funda o pedido. A alegação do direito real pode até ser constante nessas ações ditas "reais", mas tornar-se-á necessário indicar a violação a esse direito absoluto como requisito não só da motivação da demanda como também da revelação do interesse de agir" (34).
Em suma, pode-se afirmar que "a causa petendi consiste na soma do elemento de fato e da qualificação jurídica dele derivado" (35).
3.2.1 Significados sobre os elementos que compõe a causa de pedir no CPC (art. 282, III)
Mostra-se tradicional na doutrina brasileira, da mesma forma, a distinção de significados entre fatos (causa próxima) e fundamentos jurídicos (causa remota) (36).
Para Candido Rangel Dinamarco "narrar os fatos significa descrevê-los como faz um historiador. Descrevem-se os acontecimentos em si mesmo, em sua autoria e em circunstâncias de modo, lugar e tempo", de sorte que os "fundamentos jurídicos consistem na demonstração de que os fatos narrados se enquadram em determinada categoria jurídica e que a sanção correspondente é aquela que o demandante pretende" (37).
José Rogério Cruz e Tucci especifica mais detalhadamente tais significados. Para o autor, os fatos (causa de pedir remota) a que se refere o art. 282, III, ou seja, que constituem a causa de pedir, são apenas os fatos essenciais para configurar o objeto do processo e que tem o condão de delimitar a pretensão, sendo que, de resto, configurariam fatos secundários. Já os fundamentos jurídicos (causa de pedir próxima) se consubstancia, por sua vez, no enquadramento da situação concreta narrada in status assertionis, à previsão abstrata, contida no ordenamento jurídico positivo, e do qual decorre a juridicidade daquela, e, em imediata seqüência, a materialização no pedido, da conseqüência jurídica alvitrada pelo autor. Assim, baseando-se em seu conteúdo, afirma o autor que a causa de pedir resulta simples (quando um único fato jurídico a integra), composta (na hipótese em que corresponde a uma pluralidade de fatos individuadores de uma única pretensão) ou complexa (quando, da variedade de fatos justapostos, forem individuadas várias pretensões) (38).
Finalmente, sem querer alongar-se, uma vez que, no ponto não se percebe muitas divergências ou mesmo debates doutrinários, Vallisney de Souza Oliveira afirma que "os fatos componentes da causa de pedir são os chamados constitutivos do direito do autor, que não se tratam se simples fatos, que se ostentam irrelevantes, mas de uma hipótese contemplada pelo direito objetivo", de outra sorte, "a intermediação entre fatos constitutivos do direito e o pedido compõem os fundamentos jurídicos" (39).
3.2.2 A causa de pedir e a aplicação do brocardo ‘iura novit cúria’ (da mihi factum dabo ti ius)
Muito embora todos os autores supracitados denotem algum significado especial a causa próxima (fundamentos jurídicos), há um pleno consenso no sentido de que a menção ao artigo de lei não é imprescindível, por força da aplicação do brocardo iura novit cúria (da mihi factum dabo ti ius), servindo a fundamentação legal, quando muito, para influenciar o raciocínio do julgador ou no tocante a fixação da competência (40).
Para tanto, faz-se inúmeras explicações.
Por exemplo, José Rogério Cruz e Tucci afirma que "o juiz goza de absoluta liberdade, dentro dos limites fáticos do aportados no processo, na aplicação do direito, sob o enquadramento jurídico que entender pertinente", uma vez que a alegação do fato é atribuição do litigante e o direito é apanágio do juiz, não podendo se confundir fundamento jurídico com fundamento legal (41).
Especificando as diferenças, Vallisney da Souza Oliveira aduz que, conquanto seja natural sua inserção na petição inicial, até para facilitar o trabalho do julgador, a menção ao artigo de lei não é imprescindível, porque o fundamento legal não se confunde exatamente com fundamentos jurídicos, pois este significa a conseqüência jurídica dos fatos e o amparo jurídico do pedido (42).
Ressalta ainda o autor a presunção de ser o juiz conhecedor do direito que vai aplicar "em face da presunção de seu preparo técnico como bacharel em direito e de seu ingresso na magistratura de primeiro grau por meio de concurso público de provas e títulos. Nestes termos, afirma: "em face dos poderes advindos do iura novit curia, o juiz tem liberdade para escolher as normas jurídicas que, a seu sentir, servem de guia para a decisão do litígio, bem assim para efetuar as razões jurídicas que entenda mais adequadas; em nenhuma das duas hipóteses está vinculado a manifestações das partes, por isso sua sentença não corre o risco de ser incongruente" (43).
Finalmente, culmina Candido Rangel Dinamarco que a invocação dos fundamentos jurídicos na petição inicial não passa de mera proposta ou sugestão endereçada ao juiz, ao qual compete fazer depois os enquadramentos adequados, podendo, inclusive, em face dos fatos narrados na inicial, a prova realizada e de sua própria cultura, dar uma qualificação jurídica diferente daquela que o demandante sustentara (narra mihi factum dabo tibi ius) (44).
Parece ser este o posicionamento adotado, inclusive, pelo Colendo STJ, que possui jurisprudência firme no sentido de que a qualificação jurídica contida na inicial não é elemento da causa de pedir, razão pela qual, inexiste a modificação desta, julgamento extra petita ou mesmo ultra petita, quando o julgador se limita a motivar a decisão em conformidade com o direito que reputa aplicável à espécie, de acordo com o seu livre convencimento, pela incidência dos princípios da mihi factum dabo tibi ius e iura novit curia (45).
Do que se percebe, doutrina e jurisprudência acabam por aproximar o elemento fundamento jurídico do pedido (causa de pedir próxima) a denominada fundamentação legal e, como conseqüência, afirma-se a possibilidade de o juiz alterar a fundamentação jurídica, sem que isso implique a modificação da causa de pedir (46).
Portanto, mutatis mutandis, pode-se afirmar que o posicionamento pátrio majoritário basicamente resume a causa de pedir a exposição de fatos jurídicos, não se prendendo, de forma alguma, à fundamentação jurídica das partes (47). Nesse sentido, aliás, afirma-se que "não integra a causa petendi a qualificação jurídica que o autor confere ao fato em que baseia a sua pretensão" (48). Logo, identificar a causa petendi é a identificação do fato ou dos fatos capazes de produzirem o pretendido efeito jurídico (49).
