O inc. XIII do art. 5º. da atual Lex Legum consagra o Princípio do Livre Exercício de Ofício e de Profissão desde que atendidas as qualificações que a lei porventura estabelecer.
A partir de uma leitura atenta da norma constitucional em epígrafe deflui a conclusão de que somente a lei pode estabelecer critérios para o exercício profissional, bem como se depreende que somente a lei pode determinar os parâmetros do exercício profissional em face da respectiva qualificação acadêmica. Importa destacar que o colendo Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento de que "o livre exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, assegurado pela Constituição Federal, pressupõe condições de capacidade previstas em lei." (1), aí incluindo as condições relativas à qualificação técnico-científica do obreiro.
Ressalte-se, ainda, que o contrato de trabalho individual, em que pese derivar de um acordo de vontades, não pode conter cláusulas, tácitas ou expressas, que violem normas legais e, muito menos, estabelecer condições de trabalho ou parâmetros técnico-funcionais que violem dispositivos legais, aí incluindo os que exigem qualificação profissional para o exercício de funções ou emprego.
Por oportuno, é notório o fato de que é comum a exigência de formação profissional específica para o pleno exercício de determinadas funções ou cargos.
Tal fenômeno é corriqueiro, sobretudo nas assim denominadas indústrias de ponta (indústria aeroespacial, indústrias eletroeletrônica e petroquímica, etc.), no sistema bancário (notadamente na área da tele-informatização bancária), no setor de saúde relativo as atividades médico-cirúrgicas de média e grande complexidade e no setor comercial voltado para a transação comercial de alguns tipos de serviços e/ou mercadorias de alta tecnologia, na medida em que são setores econômicos que demandam uma formação técnica e/ou científica mais apurada do obreiro, formação essa voltada justamente para o atendimento das atividades-fim da empresa contratante.
Neste momento, creio que cabe formular a seguinte indagação: a não-qualificação profissional do empregado para o cargo ou função pactuada entre ele e o empregador é pressuposto de nulidade do contrato de trabalho ou se constitui em causa impeditiva da constituição válida do contrato de trabalho?
In casu
, e salvo melhor juízo, penso que a ausência de qualificação técnico-científica apropriada por parte do empregado é causa impeditiva da constituição válida do contrato de trabalho e, nesta ordem de idéias, se a função exige qualificação técnica ou científica específica para o cargo não é possível a avença laboral se materializar de forma válida, ainda que as partes contratantes assim o queiram.Na esteira das considerações feitas no parágrafo anterior, entendo que o empregador pode romper o contrato de trabalho caso o obreiro, de alguma maneira, venha a esconder a sua inadequação profissional para a função pactuada.
In casu
, há uma clara quebra da fidúcia e da boa-fé contratual que são elementos essenciais do pacto laboral e, enquanto tal, não podem ser desconsiderados ou violados. (2)Ademais, a ausência da qualificação profissional adequada por parte do empregado ao cargo ou função pode e deve ser enquadrado como crime de exercício ilegal de profissão previsto na legislação penal, cabendo ao empregador, uma vez constatada a inabilitação profissional do empregado, dar ciência do fato às autoridades competentes.
Isto posto, sigamos adiante.
Adoto o entendimento de que, no decurso do cumprimento do contrato laboral, é dever do empregador observar uma estrita correspondência entre as atribuições funcionais e a qualificação profissional do empregado, bem como o empregador deve cumprir todas as obrigações legais e contratuais que derivem da respectiva qualificação técnico-científica do empregado, incluindo aí o pagamento das gratificações e demais verbas remuneratórias que decorram da qualificação profissional do obreiro.
O empregador pode aferir periodicamente a manutenção da qualificação do empregado em função das atividades que exerce no âmbito da empresa?
Creio que sim, na medida que está dentro do poder diretivo do empregador verificar o correto exercício funcional das atividades laborais do empregado conforme a sua capacitação técnico-profissional. Entretanto, tal aferição deve ser levada a cabo de forma objetiva, através de avaliações periódicas, relatórios de produtividade ou sucedâneos, tudo de acordo com critérios pré-estabelecidos e acordados com o obreiro.
Na verdade, a qualificação profissional do obreiro para o efetivo exercício das suas funções laborais, dentro da empresa, não retira do empregador o seu poder de direção sobre ele - empregado - em razão da qualificação profissional dele, obreiro. Com efeito, "o empregado não tem, por outras palavras, plena liberdade para exercer a sua atividade profissional; é um trabalhador que, na realização do trabalho, está subordinado aos critérios técnicos estabelecidos pela direção da empresa." (3)
Adotar uma posição oposta a firmada aqui é, simplesmente, acatar uma tese teratológica, tanto a nível legal stricto sensu, quanto a nível doutrinário.
O poder diretivo do empregador lhe confere a faculdade de indicar o empregado que no seu entender é o mais adequado, consoante a qualificação técnica e experiência profissional do obreiro, para o exercício de determinado cargo ou função de comando dentro da empresa. Neste diapasão, o colendo TST firmou entendimento de que "conquanto tenha quadro organizado de carreira, nada impede que a empresa estabeleça que as funções de nivel superior, ainda na carreira, venham a ser qualificadas como de confiança e, portanto, preenchiveis por disposições arbitrarias da alta direção, sabido como e que tais cargos, em numero proporcionalmente reduzido, envolvem o exercicio de misteres que exigem qualidades pessoais e de conhecimento somente avaliaveis a criterio da administração do estabelecimento." (4)
Fere as obrigações funcionais do empregado que não emprega toda a sua perícia ou conhecimento profissional na execução da obra ou do serviço no decorrer da respectiva execução.
A comprovação da qualificação técnica-profissional do empregado deve ser feita, preferencialmente, quando da efetiva constituição do contrato de trabalho, isto é, no exato momento da sua celebração. Caso isso não seja possível, deverá o empregador fixar um prazo razoável para a respectiva comprovação, findo o qual sem que o obreiro apresente os documentos comprobatórios da sua qualificação profissional o contrato de trabalho poderá ser rescindido pelo empregador por justa causa com fulcro no artigo 482, "e", do Diploma Consolidado (5).
Entendo que, na hipótese das atividades decorrentes do contrato de trabalho demandar do empregado uma formação técnica ou científica de nível superior específica, é de bom alvitre fazer constar do contrato de trabalho cláusula expressa elencando a qualificação profissional do obreiro, bem como minudenciar as atividades que o empregado exercerá em virtude da referida qualificação profissional.
Na ausência de um contrato de trabalho escrito, o empregado poderá se valer do disposto no artigo 31 celetário para fazer constar a sua qualificação profissional no seu contrato laboral.
Uma leitura do artigo celetário supramencionado, ainda que a vôo de pássaro, confirma tal entendimento, verbis:
"Art. 31 - Aos portadores de [sic] Carteiras de Trabalho e Previdência Social assegurado o direito de as apresentar [sic] aos órgãos autorizados, para o fim de ser anotado o que for cabível, não podendo ser recusada a solicitação, nem cobrado emolumento não previsto em lei. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº. 926, de 10.10.1969)".
O disciplinamento contratual de qualificação profissional do empregado para o exercício das suas funções na empresa não deve, em momento algum, ser equiparado ao disciplinamento legal próprio relativo à respectiva formação acadêmica, tanto em termos técnicos referentes ao Ensino Médio, quanto em termos científicos à nível do Ensino Superior propriamente dito. Enquanto este último diz respeito às exigências legais relativas à habilitação técnico-profissional do obreiro no âmbito acadêmico, aquele se refere à normatividade contratual - tanto na vestuta CLT, quanto na legislação laboral extravagante - que estabelece parâmetros funcionais de acordo com a formação profissional específico do empregado.
Finalizo este artigo destacando que entendo que os órgãos fiscalizadores-regulatórios das profissões liberais (OAB, CREA, CRM, etc.), nos limites estabelecidos pela lei, podem e devem fiscalizar se os respectivos profissionais (advogados, engenheiros, médicos, etc.) estão atuando conforme a sua capacitação profissional, como também devem agir com todo o rigor que a legislação permitir quando se depararem com empresas que desrespeitam as prerrogativas legais que tais profissionais têm.
Notas
(1)O entendimento pretoriano em epígrafe foi firmado no Recurso de Revista nº. RR-5.286/1986, tendo sido Relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Nelson Tapajós.
(2)Nunca é demais lembrar que o Direito Comum tem aplicação subsidiária no Direito do Trabalho naquilo em que aquele for compatível com este, por força do disposto no artigo 8º. celetário.
Nesta medida, o artigo 422 do novo Código Civil estabelece que as partes contratantes, quando da execução do contrato, devem observar o princípio da boa-fé.
(3)GOMES, Orlando: Curso de Direito do Trabalho. pág. 135.
(4)Tal entendimento jurisprudencial do órgão de cúpula da Justiça do Trabalho foi proferido nos Embargos ao Recurso de Revista nº. ERR-5.399/80, tendo sido Relator o Excelentíssimo Senhor Ministro José Ajuricaba da Costa e Silva.
(5)O eminente jurista Eduardo G. Saad preleciona que "embora a desídia se prove, na maioria dos casos, através de atos repetidos, é admissível a sua caracterização com um único fato." (in SAAD, Eduardo Gabriel: CLT Comentada. pág. 426).
Referências bibliográficas
I.Legislação
BRASIL: Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05.10.1988.
BRASIL: Decreto-Lei nº. 5.452, de 01.05.1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
BRASIL: Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Institui o Código Civil.
II.Obras Doutrinárias
GOMES, Orlando: Curso de Direito do Trabalho. 14ª. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1996.
SAAD, Eduardo Gabriel: CLT Comentada. 38ª. ed. São Paulo: Ed. LTr., 2005.
III.Site Jurídico
