Aspectos relacionados aos diversos modelos de testamento tipificados no ordenamento jurídico brasileiro.

1)   Introdução

O trabalho aqui apresentado tem como objetivo estudar as espécies testamentarias existentes em nosso ordenamento brasileiro.

O Código Civil de 2002 aborda o testamento público, cerrado, especial, marítimo, militar e aeronáutico.

Este trabalho irá apresentar a maneira de elaboração de cada tipo testamentário, tipificando cada um com fundamento doutrinário.

É de grande relevância o estudo sobre os tipos testamentários, conhecendo-os uma vez, dará permissão ao leitor de ter um maior conhecimento e, caso queira ele testar, há a possibilidade de escolha de qual meio testamentário é mais viável sob sua escolha para realizar a sua vontade.

Aqui será apontado o que vem a ser testamento, quem poderá testar e também quem poderá receber o testamento, desse modo apresentando quem são os possuidores de capacidade ativa e passiva testamentária.

Após essa breve introdução, o segundo capítulo irá trazer sobre testamento e suas teorias. O terceiro, fará a diferenciação entre os conceitos de testamento público, particular e cerrado. Por fim, o quarto capítulo abordará os especiais, sendo eles marítimo, militar e aeronáutico. Feito isto, conclui-se o trabalho.


2) Testamento

Em nosso ordenamento jurídico existem sortidos tipos de testamentos, sendo eles os testamentos ordinários e excepcionais. Na classe dos ordinários, estão presentes o Testamento Público, Testamento Cerrado e também o Testamento Particular. Enquanto nos excepcionais que são os especiais temos o Marítimo, Aeronáutico e também o Militar.

O Código Civil de 2002 usado atualmente, traz em seu artigo 1.864 os requisitos a serem observados e seguidos para que se realize um Testamento Público. Seguindo ainda no artigo 1.868 há a apresentação dos requisitos que devem ser cumpridos para que aconteça o Testamento Cerrado. E, por fim, no artigo 1.876 temos as diretrizes e requisitos para seguir coordenando o Testamento Particular.

Dando início ao estudo, Sílvio de Salvo Venosa (2014) descreve o que vem a ser testamento:

O testamento é ato solene. Juntamente com o instituto do casamento, forma um dos atos mais solenes de nosso direito privado. Portando, para que o negócio jurídico valha e ganhe eficácia, há necessidade de que sejam obedecidas as formalidades descritas na Lei, para cada espécie de testamento. A solenidade existente nas formas, que se exteriorizam perante testemunhas, constitui a garantia extrínseca do ato. (VENOSA, 2014, p. 223)

Para Arnaldo Wald (2002) em seu entendimento, descreve com suas palavras também o que vem a ser o testamento:

Já foi visto que testamento é um ato pessoal, solene, unilateral, de ultima vontade e a título gratuito. O testamento é negócio jurídico unilateral em que o beneficiário não intervém. Além do testador, certas pessoas podem, e, algumas vezes, devem estar presentes, como, por exemplo, as testemunhas, e, tratando-se de testamento cerrado e público, o tabelião, mas estas não devem ter interferência nenhuma na declaração de vontades do testador. (WALD, 2002, p.93).

Desse modo, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves, em sua 11ª edição de 2017 diz que:

A clássica definição de MODESTINO, proveniente do direito antigo, tem perdurado através dos séculos: “Testamentum est voluntatis nostrae justa sententia, de eo, quod quis pos mortem suam fieri velit” (Testamento é a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte).

O Código Civil de 1916, inspirado no Código Napoleão, definia o testamento da seguinte forma: “Art. 1.626. Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte”.

A definição era considerada defeituosa por omitir a circunstância de que o testamento pode ser utilizado pelo de cujus para diversas finalidades, e não apenas para dispor acerca de seus bens para depois de sua morte, bem como a de que se trata de negócio jurídico unilateral, personalíssimo, solene e gratuito. (Gonçalves, 2017, p.256/257)

E Cesar fiúza (2015) reafirma essa ideia quando diz que:

Testamento é negócio jurídico por meio do qual uma pessoa dispõe de seus bens ou faz outras declarações de ultima vontade. Vemos, pois, que testamento é negócio jurídico. É a ação humana combinada com o ordenamento jurídico, voltada à produção dos efeitos jurídicos desejados pelo disponente, aos quais a lei dará forças. É negócio jurídico mortis causa. É unilateral, porque proveniente de só uma declaração de vontade. É também personalíssimo, pois deve ser feito pelo próprio testador. Não contraria a natureza personalíssima a participação indireta de terceiro em sua feitura, como o conselho, a opinião de jurista consultado, o auxilio notário etc. É negócio jurídico gratuito e solene. Pode ser revogado pelo testador a qualquer momento. Basta que elabore outro testamento em data posterior, ou que revogue por escrito. A revogação pode ser total ou parcial.  O testamento pode conter outras disposições, além de cunho patrimonial, como reconhecimento de filho, nomeação de tutor etc. (FIUZA, 2015, p.1276)

Portanto, o testamento é ato pessoal, personalíssimo, unilateral, gratuito, que produz efeito após a morte do testador e que necessita seguir as formalidades exigidas para que não seja declarado nulo. É também solene e revogável pela vontade do testador. Valendo dizer que o testador para realizar o ato, deverá ter no mínimo dezesseis anos e plena rigidez mental.


3) Tipos de Testamento

Existem diversos tipos de testamentos aceitos pela Lei brasileira, ela descreve as espécies testamentarias como Testamento Público, Cerrado e Particular que são os ordinários e não deixa de tratar dos excepcionais, sendo eles os Testamento Marítimo, Aeronáutico e Militar.

Toda via, os ordinários são os que seguem a forma determinada e realizados de maneira mais comum.

3.1) Testamento Público

O testamento público é a única forma de testamento permitido ao deficiente visual. Tal forma é a mais segura e juridicamente adequada, é o ato pelo qual o testador faz suas declarações de última vontade, com efeito patrimonial ou não, para que surtam efeitos após a sua morte.

Mais uma vez Carlos Roberto Gonçalves (2017) participa dizendo:

O testamento público é escrito pelo tabelião em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, feitas em língua nacional, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos, em presença de duas testemunhas, que devem assistir a todo o ato. O Código de 1916 exigia a presença simultânea de cinco testemunhas. Essas formalidades tornam-no mais seguro do que as outras espécies de testamento, malgrado apresente o inconveniente de permitir a qualquer pessoa o conhecimento de seu teor.

A publicidade não consiste no fato de o testamento ficar aberto ao conhecimento do público depois de o ato ser lavrado no livro respectivo. Chama-se “público” o testamento em razão de o notário, em nosso país, por longo tempo, ter sido chamado, também, de “oficial público”, bem como pela circunstância de o ato ser testemunhado pelas pessoas cuja presença é essencial para garantir a sua seriedade e regularidade. (Gonçalves, 2017, p.287)

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.864, descreve quais são os requisitos legais que devem ser seguidos essencialmente no Testamento Público, sendo eles:

Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:

I - Ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II - Lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III - Ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Por fim, para que o Testamento seja realizado é necessário atender a todos os requisitos legais qualificados no artigo 1.864 do Código Civil de 2002 garantindo assim a sua validade.

3.2) Testamento Cerrado

Também chamado de místico, visando as suas particularidades de elaboração. Era muito utilizado na Idade Média e no Brasil na década de 50. Pelo fato de ser secreto, ninguém sabe seu teor a não ser o seu testador.

Carlos Roberto Gonçalves (2017) aponta sobre esta modalidade da seguinte forma:

Testamento cerrado, secreto ou místico, outrora também chamado de nuncupação implícita, é o escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo e por aquele assinado, com caráter sigiloso, completado pelo instrumento de aprovação ou autenticação lavrado pelo tabelião ou por seu substituto legal, em presença do disponente e de duas testemunhas idôneas. A vantagem que tal modalidade testamentária apresenta consiste no fato de manter em segredo a declaração de vontade do testador, pois em regra só este conhece o seu teor. Nem o oficial nem as testemunhas tomam conhecimento das disposições, que, em geral, só vêm a ser conhecidas quando o instrumento é aberto após o falecimento do testador. Se o testador permitir, o oficial público poderá lê-lo e verificar se está de acordo com as formalidades exigidas. Mas isso é a exceção. O testador tem direito a esse segredo, que não lhe pode ser negado por aquele, a pretexto de que, para o aprovar, precisa lê-lo. Pode ser, como pondera PONTES DE MIRANDA, “que o disponente só pelo segredo tenha escolhido tal forma testamentária, que evita ódios e discórdias entre herdeiros legítimos ou parentes e estranhos esperançosos de heranças e legados”. (Gonçalves, 2017, p.385)

Sua tipificação se encontra no artigo 1.638 do Código Civil de 2002, seus requisitos descritos são:

Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:

- Que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;

II - Que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;

III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;

IV - Que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas às pagina.

A elaboração do Testamento Cerrado é a mesma do Testamento Público e o oficial realiza os dois. Quando realizada, após ser cerrada a cédula, será entregue ao testador que terá posse do mesmo, aprovada uma vez, terá sido dado pelo oficial do cartório.

Em sua realização, a presença do beneficiário no ato não é conveniente, pois representa suspeita de fraude, mas ainda desta forma, é aconselhável a presença de uma pessoa conhecedora da técnica que seja capaz de dar assistência ao testador. Poderá este Testamento ser em língua estrangeira desde que o testador tenha conhecimento e domínio sobre a língua, porém seu ato de aprovação deverá necessariamente ser em língua portuguesa e sua tradução será necessária somente para se cumprir.

3.3) Testamento Particular

Também chamado de hológrafo, sua característica representa a forma simples de fazer o testamento. O Estado não participa da elaboração.

Usando novamente das palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2017) sobre o assunto:

"Embora também se use a palavra “ológrafo” para designá-lo, mostra-se mais adequado o vocábulo hológrafo, que, etimologicamente, deriva de holos, palavra grega que significa inteiro, e graphein, escrever, ou seja, inteiramente escrito. O que caracteriza, com efeito, tal modalidade de testamento é o fato de ser inteiramente escrito (autografia) e assinado pelo testador, lido perante três testemunhas e por elas também assinado. A vantagem desse meio de testar consiste na desnecessidade da presença do tabelião, tornando-se, assim, simples, cômodo e econômico para o testador. Todavia, é a forma menos segura de testar, porque depende de confirmação, em juízo, pelas testemunhas (que poderão faltar), após a abertura da sucessão." (Gonçalves, 2017, p.317)

É muito importante nesse caso, que seja efetuada a sua leitura pelo testador ou por terceiro distante das testemunhas. Após a leitura e assinatura do testador, as testemunhas assinarão o presente instrumento também.

Para finalizar, é permitido que seja redigido em língua estrangeira desde que o testador e testemunhas compreendam a língua adotada em sua realização.


4) Especiais

Estes testamentos visam atender a circunstancias excepcionais, na voz de Carlos Roberto Gonçalves (2017) sobre os especiais:

"Mas, além das formas ordinárias, o Código Civil prevê também formas especiais de testamento, que não são livremente escolhidas por qualquer pessoa, mas determinadas por circunstâncias e situações excepcionais em que se encontra aquele que pretende manifestar a sua última vontade e que justificam a diminuição de formalidades e exigências legais.

Como obtempera CARLOS MAXIMILIANO, “circunstâncias extraordinárias impõem abrandamento de rigor, diminuição de formalidades, não só porque não há tempo nem meios de fazer vir oficial público, mas também porque o local não comporta a presença de juristas experimentados e as complicadas exigências legais não se acham ao alcance de qualquer leigo em Direito. Por estes motivos as legislações de todos os países cultos admitem os testamentos especiais, muito fáceis de elaborar, porém só permitidos como exceção, em condições restritas e determinadas. Têm ainda outra característica – a efemeridade: a sua eficiência é limitada no tempo”.

A admissão de tais testamentos, que se caracterizam pela redução das formalidades legais, é criticada, no entanto, e com razão, por alguns doutrinadores, que os consideram mesmo inconvenientes, não se justificando a sua manutenção nos tempos modernos." (Gonçalves, 2017, p.347)

4.1) Testamento Marítimo

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2017) sobre esse tipo de testamento especial, diz:

Segundo ITABAIANA DE OLIVEIRA, “testamento marítimo é a declaração de última vontade, feita a bordo de navios de guerra ou mercantes, em viagem de alto-mar”.

Tal definição era válida ao tempo do Código Civil de 1916, que empregava, no art. 1.656, a expressão “em viagem de alto-mar”, porém não se amolda ao direito atual, uma vez que tal expressão foi suprimida pelo diploma de 2002, colocando um ponto final às indagações sobre se o testamento marítimo só poderia ser utilizado por pessoas que se encontrassem em alto-mar.

Dispõe, com efeito, o art. 1.888 do Código Civil:

“Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo”.(Gonçalves, 2017, p.348)

Dessa forma, o presente Testamento exige uma declaração do testador feita na presença de duas testemunhas, sendo o comandante ou escrivão de bordo.

Pode ele revestir forma parecida ao público ou ao cerrado. Quando semelhante ao público é lavrado pelo comandante que foi atribuído função notarial com a presença de testemunhas e registro no livro do diário de bordo. Aquele que corresponder ao cerrado, pode ser realizado pelo próprio testador e deve ser entregue ao comandante na presença de testemunhas que sejam capazes de entender a vontade do testador.

Vale lembrar também que a caducidade ocorrerá caso o testador não morra durante a viagem ou dentro do prazo de 90 dias posterior ao seu desembarque em terra, se não houver essa condição o testamento não terá mais efeito. O testamento realizado em viagem de pequena embarcação não terá validade, assim como aquele que for feito em viagem e o navio estiver ancorado.

4.2) Testamento Militar

Como anuncia o nome, é um testamento realizado por militar ou outras pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, como médicos, telegrafistas, engenheiros, etc., que estejam participando de operação dentro ou fora do país.

Para Carlos Roberto Gonçalves (2017) é apresentado o artigo 1.893 conceituando o presente testamento:

(...) Os preceitos do direito romano. No Brasil, tal modalidade constava do Código Civil de 1916, e foi mantida pelo diploma de 2002, cujo art. 1.893 estabelece:

“O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que estejam de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.

§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.

§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir”. (Gonçalves, 2017, p.356)

Deverá este ser escrito pelo seu testador de próprio punho sendo obrigado a colocar nele a data futura e assina-lo. Sua entrega será feita ao auditor ou oficial de patente que irá inserir em qualquer parte do instrumento o dia e ano que foi apresentado, essa entrega será feita perante duas testemunhas que assinarão junto ao oficial abaixo da informação colocada pela autoridade.

Por força de lei, não caduca.

4.3) Testamento Aeronáutico

Começando com as palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2017) preceitua o artigo 1.889 do Código Civil:

Art. 1.889: “Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente”.

A necessidade de elaborar o seu testamento pode surgir, para o autor da herança, em voos transcontinentais, de percursos muito longos (Brasil-Japão ou Brasil-Austrália, por exemplo), em casos de doença ou indisposição súbita e iminência de morte próxima. (Gonçalves, 2017, p.354)

Portanto, os requisitos do aeronáutico são os mesmos do marítimo. Porém, não pode o comandante que pilota participar da elaboração do testamento. Desta forma, será chamado alguém para receber as informações que contem na lavratura do testamento.

A forma cerrada é quase inviável, sendo mais prático ditar o que contém no testamento pela pessoa escolhida do comandante e a leitura feita pela mesma ao testador e as suas duas testemunhas que após a lavratura será assinada por todos.

Caso o testador não puder assinar o testamento, aquele que fez o instrumento irá declarar, assinado pelo testador e a sua vontade.

Mas nada impede que o testador utilize do testamento particular, tendo ele que ser escrito ou elaborado em microcomputador. Aqui será valido valer-se do testamento particular em circunstancias excepcionais sem testemunha caso haja dificuldade de elas participarem.

Conclui-se, portanto, que o artigo 1.891 apresenta as condições para caducar o testamento, isso ocorrerá se o testador não morrer na viagem e nem nos noventa dias após seu desembarque em terra, local em que poderá realizar outro testamento na forma ordinária.


Referencias

VENOSA, Silvio de SalvoDireito civil. São Paulo: RHJ, 2014.

WALD, Arnoldo. Direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2002

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 7: direito das sucessões / Carlos Roberto Gonçalves. – 11. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017 BRASIL. 

Vade mecum saraiva 24° edição: Saraiva, 2017.



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