Sumário: Introdução - 1. As tendências atuais do processo civil - 2. O contrato de transporte internacional - 3. As cláusulas de eleição de foro estrangeiro - 4. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor no contrato de transporte marítimo - 5. Considerações finais.
Introdução
O contrato de transporte marítimo internacional pode ser considerado um dos mais antigos do mundo, pois desde os primórdios as civilizações utilizam o transporte sobre as águas para comercializar riquezas e exercer atividades comerciais [1]. Em que pese esse contrato não ter sofrido alterações profundas em sua estrutura em dois séculos [2], verifica-se nos últimos anos que os Tribunais brasileiros vêm, por meio de decisões judiciais, flexibilizando as regras contidas nesses pactos, típicos contratos de adesão, por meio dos quais o embarcador "adere" as cláusulas e condições preestabelecidas pelo transportador, a fim de ter sua carga transportada.
A proposta deste trabalho é justamente demonstrar, analisando julgados do Superior Tribunal de Justiça, que a jurisprudência vem derrubando dogmas como a autonomia da vontade e o princípio da igualdade formal entre as partes (pois, em regra, quem figura como parte nos contratos de transportes são empresas), para introduzir novos elementos nas relações comerciais, notadamente os princípios informadores da denominada nova teoria contratual, que são a boa-fé objetiva e a vulnerabilidade [3].
Especificamente no contrato de transporte internacional, entre as principais mudanças impostas pelo dirigismo contratual [4], destacam-se as decisões que negam validade as cláusulas de eleição de foro estrangeiro; as que afastam a limitação do dever de indenizar e negam validade as cláusulas de não indenizar; e, principalmente, as que reconhecem a vulnerabilidade do consignatário da carga, ou embarcador, diante do transportador, aplicando, inclusive, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) aos contratos de transporte marítimo, até mesmo no que toca ao prazo de prescrição para o exercício do direito de reparação de danos.
Considerando que em regimes jurídicos regrados pelo direito codificado as decisões judiciais não possuem, em regra, autoridade vinculante [5], mas a técnica de invocar precedentes judiciais, se bem utilizada — como destaca José Rogério Cruz e Tucci —, "aumenta em muito a previsibilidade da decisão e, portanto, a segurança jurídica" [6], é correto afirmar que as decisões que aqui serão comentadas servem como modelo para o desenvolvimento de uma nova realidade contratual e certamente poderão ser invocadas pela parte aderente ao contrato (como regra, a parte vulnerável), para reduzir a eficácia das clausulas contratuais abusivas inseridas no conhecimento de embarque.
1. As tendências atuais do processo civil
O processo civil, como destaca o Professor Arruda Alvim, "encontra-se num estágio de modificação profunda, na mesma esteira do que precedentemente se tem verificado no mundo ocidental, consistente em colocar ao lado do que se pode designar como processo civil clássico (em sua estrutura e funções) outros instrumentos, destinados a fazer frente às necessidades, que não datam de hoje, mas que são cada vez mais agudas, nestes dias contemporâneos, conduzindo a uma espécie de convivência entre o processo civil clássico (já, em si mesmo, intrinsecamente alterado, em decorrência do descarte da inspiração individualista radical) e esse novo aparato hodierno" [7].
Em outras palavras, verifica-se hoje no processo civil moderno os reflexos das modificações que sofreu o direito material [8], principalmente quando se dá ênfase ao processo sincrético (com a compactação do procedimento); a possibilidade de satisfação do direito ameaçado de lesão ainda no curso do processo de conhecimento; e, principalmente, a participação ativa do magistrado que, diante do desequilíbrio entre as partes, deve intervir na relação processual, e possibilitar condições de paridade entre os litigantes.
Como observa Arruda Alvim, "possivelmente um dos setores mais modificados, no direito privado, foi o obrigacional. E, na raiz das modificações operadas no direito obrigacional — segundo pensamos — encontram-se em escala apreciável os mesmos fenômenos que levaram à necessidade de reequacionamento dos instrumentos processuais, motivadas aquelas e estes pelo mesmo valor axiológico: um reequilíbrio dos que se defrontam na ordem jurídica". [9]
Nesse contexto, compreendendo que o processo civil contribui para efetivação (aplicação fática) das alterações introduzidas no campo do direito material — em que é nítido o deslocamento da visão individualista para uma concepção publicista do Direito, que produz resultados, inclusive, na ordem econômica —, passa-se a análise de alguns julgados em que o reequilíbrio entre os contratante foi o fator que norteou os fundamentos para afastar disposições contratuais preestabelecidas e aplicar princípios gerais de direito em favor da parte que aderiu ao contrato.
2. O contrato de transporte internacional
O contrato de transporte "é aquele em que uma pessoa ou empresa se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um local para outro, pessoas ou coisas animadas ou inamimadas (CC, art. 730). A empresa de transporte, pessoa física ou jurídica, está apta à oferta e à prestação de serviços, de deslocamento de pessoas e de mercadorias por via terrestre, aérea, aquaviária e ferroviária, mediante contratos celebrados com os respectivos usuários, revestindo-se para tanto de forma comercial, quer em nome individual, quer em nome coletivo, e assumindo os riscos decorrentes desse empreendimento". [10]
O contrato de transporte marítimo é instrumentalizado pelo conhecimento de embarque, também denominado como conhecimento marítimo, ou pela expressão inglesa Bill of Lading (BL), que é um documento expedido pelo navio (transportador) ao embarcador, declarando o recebimento de determinada carga a bordo e especificando, dentre outros detalhes, o frete pago ou a pagar.
Carla Gilbertone chama atenção para o fato do contrato evidenciado pelo conhecimento ser um contrato de adesão, "onde o usuário do navio não tem, praticamente, nenhum direito de alterar seus termos, que são pré-fixados, ou seja, são preparados antecipadamente, em modelos impressos". E continua, "em nenhuma parte do conhecimento consta que o transportador conduzirá a carga de um lugar para o outro. Ele se limita a declarar que as mercadorias foram ‘recebidas para embarque’, ou que foram ‘embarcadas’ no navio denominado". [11]
Para Humberto Theodoro Júnior "a idéia tradicional de contrato vê na vontade dos contratantes a força criadora da relação jurídica obrigacional, de sorte que nesse terreno prevalece como sistema geral a liberdade de contratar, como expressão daquilo que se convencionou chamar de autonomia da vontade" [12].
A vontade do embarcador no contrato de transporte, no entanto, restringe-se a escolha do transportador, pois seja qual for a empresa contratada, o contratante não tem como questionar as cláusulas que formam o conhecimento do embarque, já que todas os termos, cláusulas e condições do contrato se encontram impressas [13]. Daí se dizer que a força obrigatória do princípio da autonomia da vontade (estipulação do consenso dos contratantes), encontra-se mitigado no contrato de transporte, cabendo, caso a caso, analisar a verdadeira intenção das partes por ocasião da celebração do contrato.
Vale observar também que o contrato de transporte é, na verdade, uma estipulação em favor de terceiro, pois quem celebra o contrato são embarcador e transportador, com vistas a transportar carga que beneficiará terceiro, ou seja, seu consignatário. Note-se que se o embarcador não tem condições de discutir as cláusulas do contrato com o transportador, com menores chances o destinatário da carga, que é parte do contrato de compra e venda que antecede ao contrato de transporte, que sequer participa da celebração do negócio jurídico.
Com essas breves considerações sobre o contrato de transporte marítimo, passa-se a análise dos precedentes judiciais.
3. As cláusulas de eleição de foro estrangeiro
Os conhecimentos de embarque, ou conhecimentos marítimos, são típicos contratos de adesão, pois, por meio deles os transportadores impõe ao aderente todas as cláusulas do negócio jurídico, sem qualquer possibilidade de discussão pelo contratante [14]. Às vezes, como ocorre com muita freqüência no transporte marítimo de cargas, somente cabe ao embarcador aderir ao contrato, pois não é possível optar por outra modalidade de transporte — seja em virtude das características físicas do bem transportado, seja pelo elevado custo que envolve o transporte por meio de outros modais — para levar o bem até o seu destinatário (consignatário da carga).
É importante observar, no entanto, que o direito moderno não repele o contrato de adesão. Ao contrário, como sustenta Humberto Theodoro Júnior, o direito "convive amplamente com ele e reconhece-lhe a eficácia própria dos negócios bilaterais. É que o contrato de adesão, por si só, não se reveste de licitude nem incorre em qualquer tipo de censura. O que se recrimina é o abuso cometido eventualmente dentro do contrato de adesão pela parte que dispõe da força de determinar o conteúdo de suas cláusulas. Se, porém, não se entrevê nenhum desvio ético na estipulação de tais condições, o contrato de adesão é tão jurídico e tão obrigatório para os contratantes como qualquer outro contrato." [15]
O que mais se nota na jurisprudência a respeito dos contratos de adesão são os critério de interpretação da vontade negocial que procuram contrabalançar a supremacia de uma parte em relação a outra. Nesse sentido, destacam-se as decisões que consideram nulas as cláusulas de eleição de foro inseridas em contratos de adesão.
No transporte internacional, como se verifica no acórdão proferido em agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de incompetência, por meio do qual a Agravante (Transportadora Marítima), pretendia ver declarada a competência de foro alienígena para processar e julgar ação ajuizada pela Agravada (Seguradora sub-rogada nos direitos do consignatário da carga) — AgRg no Agravo de Instrumento nº 459.668-RJ (2002/0076056-3), publicado no DJ em 16 de dezembro de 2002 — reputa-se nula a cláusula que elegeu de foro estrangeiro para apreciar eventual litígio quando não houver consentimento específico da parte aderente.
No voto, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, destacou, enfatizando o acórdão recorrido, que "uma cláusula de renúncia de direitos tão graves conseqüências como a cláusula de eleição de foro estrangeiro não pode reputar-se aceita tacitamente, sem que haja qualquer evidência, por mínima que seja, de que o consentimento da parte foi específico e resultou de uma negociação consciente".
Foi destacado também que "ainda que entenda válida, em tese, a renúncia à jurisdição nacional em cláusula de eleição de foro convencionada em contrato internacional, não considero aplicável tal princípio geral ao caso concreto, pois a vontade da parte não foi adequadamente manifestada no contrato, parecendo-me ofensivo à ordem pública o reconhecimento de renúncia, por nacional, à jurisdição brasileira, através de manifestação de vontade que não se pode dizer inequívoca, consideradas as circunstâncias da contratação".
Assim, pode-se por ora concluir que sem abuso não há vício algum para reconhecer no contrato de adesão, nem cláusula a invalidar. Todavia, o deslocamento da competência para o foro do domicílio da pessoa estrangeira, ou a previsão contratual de que eventuais conflitos oriundos do contrato serão dirimidos com base em legislação estrangeira, caracterizam desequilíbrio entre os contratantes [16] e justifica o dirigismo contratual, ou seja, a intervenção do Estado na relação obrigacional.
É competente para a ação que versa sobre o inadimplemento do contrato de transporte o foro do local do cumprimento da obrigação, ou seja, o local do desembarque [17], nos termos do artigo 100, inciso IV, alínea "d" do Código de Processo Civil.
4. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor no contrato de transporte marítimo
Questão polêmica se verifica também sobre qual norma deve ser aplicada aos contratos de adesão de forma geral. Para muitos, como defende Alinne Arquette Leite Novais, "não apenas os princípios consubstanciados no texto do Código de Defesa do Consumidor podem ser aplicados ao direito contratual como um todo. Pensamos que a própria disciplina, as regras do CDC em si podem ser aplicadas às relações contratuais, mesmo que uma relação de consumo não esteja caracterizada. A base deste entendimento encontra-se em uma permissiva inserta no próprio Código, em seu art. 29, o qual, como já visto, ao estabelecer o quarto conceito de consumidor constante nesta lei, amplia o âmbito de aplicação da mesma, de modo a possibilitar a aplicação do CDC à teoria contratual inteira". [18]
Que os princípios fundamentais do direito contratual não mais são aqueles de outras épocas, todos fundamentados no dogma da autonomia da vontade, é questão incontroversa, que não admite qualquer discussão em sentido contrário. Sem dúvidas o Código de Defesa do Consumidor culminou na elaboração de uma nova teoria contratual, introduzindo novos ideais que a sociedade, de uma forma geral, passou a impor.
O segundo acórdão a ser analisado, proferido em Recurso Especial (RESP. 286.441-RS, julgado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em que figurou como Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, publicado no DJ em 3 de fevereiro de 2003) enfrentou, entre outras questões, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao transporte marítimo.
A polêmica residia no fato das mercadorias transportadas não terem como "destinatário final" no exterior o consignatário da remessa, que adquiriu matéria prima para desenvolvimento de sua atividade industrial. Considerando que a citação não teria se efetivado no prazo prescricional de um ano previsto pelo artigo 449, inciso II, do Código Comercial, questionava-se a aplicação do artigo 27 da Lei nº 8.078/90 ao caso concreto.
O relator, Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, defendeu o posicionamento que "tratando-se de contrato de transporte entretido entre pessoas jurídicas, com finalidade de obtenção de insumos para produção industrial, com evidente finalidade lucrativa, inerente à atividade empresarial, não há que se falar em ‘consumidor final’, figura que é tutela pela legislação invocada, cuja incidência, portanto, inocorre". Foi acompanhado pelo Ministro Ari Pargendler.
Todavia, votando pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor em caso de aplicação decorrente de dano causado em mercadoria durante o transporte marítimo, não importando para a definição do destinatário final do serviço de transporte o que é feito com o produto transportado, os Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho.
Em seu voto, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito enfatiza que:
"Na hipótese em discussão, conforme se extrai da petição inicial ‘a autora contratou com a ré em seu escritório de Novo Hamburgo um transporte de 3.800 Kgs. Coalhos alimentícios em pó’ para entrega à empresa RT Chemie GMBH, com sede na Alemanha. O serviço de transporte prestado por uma das rés, como se observa, foi consumado com a chegada da mercadoria no seu destino, terminando aí a relação de consumo do serviço de transporte estabelecida entre a transportadora e a consumidora final do serviço, ora recorrente. Não importa questionar, aqui, o que seria feito com a mercadoria pela empresa alemã, não signatária do contrato de transporte e que, tão somente, é parte no contrato de compra e venda de mercadoria transportada. Deve revelar-se, sim, o fato de que o serviço de transporte foi contratado, apenas, entre a recorrente e uma das recorridas. Realizado de forma inadequada, causou prejuízo à consumidora final do mesmo, que, volto a dizer, é a recorrente, vendedora da mercadoria. A hipótese, no caso, está alcançada pelo art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual ‘consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final’. A autora, pessoa jurídica, contratou o serviço de transporte de uma das recorridas, que se esgotou. Esse serviço de transporte, observe-se, não foi repassado a outrem; a autora não é simples intermediadora do mesmo, mas, sim, a destinatária final.
(...)
Na hipótese vertente, a transportadora, segundo narra a inicial, realizou o transporte da mercadoria de forma inadequada, permitindo que a mesma recebesse umidade e perdesse sua valia comercial. Daí os prejuízos materiais e morais indicados pela autora, que, em tese, podem ser ressarcidos nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor."
No mesmo sentido, destacando que a destinação que será dada ao produto transportado não se confunde com a destinação do serviço prestador, a Min. Nancy Andrighi:
"Sob o ângulo ratione materiae, defende a em. autora que o contrato de transporte de cargas pode ou não estar incluído no campo de aplicação do CDC, dependendo da existência de um sujeito identificável como consumidor. No transporte de cargas este pode ter fim de lucro, fins comerciais, ou pode simplesmente ter como finalidade o transporte de carga pessoal do consumidor ou bens que são de utilização pessoa ou de sua família (mudanças etc). Nesse caso, o transporte não se insere na cadeia de contratos de produção e será um contrato de consumo.
Perfilho, porém, o entendimento de que mesmo entre pessoas jurídicas é possível haver relação de consumo se o remetente é o próprio destinatário final do serviço contratado, ainda que outrem seja o beneficiário dos produtos, que pretende revender."
Por fim, com a pertinente lembrança que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de transporte aéreo já se encontra pacificada no Superior Tribunal de Justiça, o voto do Min. Castro Filho:
"É de ser ter presente, no que toca ao transporte aéreo nacional e internacional de cargas, a existência de jurisprudência pacífica de ambas as Turmas que compõem a colenda Segunda Seção deste Tribunal no sentido de que a responsabilidade do transportador é regida pelo Código de Defesa do Consumidor.
A propósito, confiram-se, entre inúmeros outros precedentes: REsp. 236.755/SP – Quarta Turma – Rel. Min. César Asfor Rocha – j. 08.05.01 – DJ 15.10.01, p. 00267; ADREsp. 224.554/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Adrighi – j. 06.12.01 – DJ 25.02.02, p. 00376; REsp. 244.995/SP – Quarta Turma – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – j. 23.11.00 – DJ 15.04.02, p. 00222; EREsp 269.353/SP – Terceira Turma – de minha relatoria – j. 24.04.02 – DJ 17.06.02, p. 00184; REsp 262.152/SP – Quarta Turma – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – j. 23.11.00 – DJ 26.08.02, p. 00225; REsp 329.587/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – j. 02. 05.02 – DJ 24.06.02, p. 00297."
É importante observar que ao tempo que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no que toca ao prazo de prescrição para o exercício da pretensão judicial de ressarcimento contra o transportador, reconhece, implicitamente, que todas os princípios e regras esculpidos nesse diploma legal aplicam-se ao contrato de transporte marítimo, entre eles a presunção de desequilíbrio entre as partes; a inversão do ônus da prova a favor do consumidor; e, principalmente, que "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor" (art. 47).
A adoção dessa mentalidade, voltada ao favorecimento daquele que sofre as conseqüências e prejuízos do "fato do serviço", ou seja, vício na prestação do serviço de transporte ou simplesmente inadimplemento contratual, contribui, inclusive, para o aperfeiçoamento dos contratos; para a melhoria dos serviços prestados; para a crescente adoção de cautelas pelo transportador; sem falar no incentivo para celebração de acordos extrajudiciais no caso de avarias, pois o prestador de serviços sabe, de antemão, que o ordenamento jurídico é favorável ao aderente do contrato de transporte.
