4. Teoria do domínio do fato e teoria da imputação objetiva: confluências
Como se sabe, a teoria da imputação objetiva foi paulatinamente desenvolvida pela doutrina alemã ― a partir das construções de Karl Larenz para o Direito Civil e do seu traslado, por Honig, para o Direito Penal ― com vistas à revitalização da ciência jurídico-penal, contaminada por excessivas doses de subjetivismo que já comprometiam a segurança do tipo. Para tanto, lançou mão de conceitos como a criação do risco permitido, o incremento e a diminuição do risco proibido e a esfera de proteção da norma penal, concretizando uma abordagem funcional do Direito Penal. No escólio de Günther Jakobs, determinada conduta carece de imputação ao tipo penal se, apesar da lesão ao bem jurídico-penal, não frustrou as legítimas expectativas sociais que se impunham ao sujeito em face de seu rol pessoal de deveres e obrigações (assim, e.g., quando o boxer golpeia e fere seu oponente).
Mas apresentar ao leitor a teoria da imputação objetiva não é o objetivo deste artigo, que pressupõe o conhecimento básico de seus termos. O que interesse saber, nos restritos limites deste artigo, é se os elementos teoréticos que informam a teoria do domínio do fato são compatíveis com a teoria do domínio do fato.
A exposição até aqui empreendida revela, desde logo, os pontos de confluência entre a teoria da imputação objetiva e a teoria do domínio do fato. Destaquemo-los, porém, para efeitos didáticos.
A. Os princípios reguladores da teoria do domínio do fato são, inegavelmente, critérios de imputação pessoal (imputa-se o fato típico ao agente na condição de autor, co-autor ou partícipe).
B. O rol de deveres e obrigações que acede a cada cidadão, segundo as expectativas sociais criadas em torno de suas competências (em virtude de instituição e/ou em virtude de organização), tem esteio nos papéis que ocupa em sociedade, i.e., na divisão social do trabalho, fenômeno sociológico universal que espraia desdobramentos em praticamente todos os setores do conhecimento humano. Essa percepção, de dimensão macrossocial, devemo-la a Günther Jakobs, que enuncia o princípio da confiança como pressuposto de existência daquela divisão [53]. No plano microssocial, o fenômeno da divisão social do trabalho ganha novo fôlego na teoria do domínio do fato, como fundamento remoto da autoria e de suas modalidades; com efeito, "a participação consiste exatamente naquilo que, nos demais casos, pode-se denominar repartição de trabalho: o trabalho para obter uma obra única é partilhado entre várias pessoas, cada uma das quais aportando sua contribuição" ¾ observando-se que, no Direito Penal, "a obra cuja realização é objeto de divisão constitui um delito" [54].
Tal cotejo demonstra que há um imo sociológico comum a ambas as teorias, a saber, a divisão social do trabalho: no âmbito macrossocial, engendra e justifica as expectativas sociais, de ordem geral (institucional e/ou organizacional), que constituem o rol de deveres e obrigações de cada cidadão; no âmbito microssocial, engendra e justifica a imputação objetiva do fato ao agente, na condição de autor, diante das expectativas sociais, de ordem local (interativa), nutridas pelos demais agentes no contexto do plano global ajustado. O fundamento remoto comum exsurge, pois, como fator indiciário da compatibilidade teorética.
C. Ambas as construções repudiam, na teoria do crime como na teoria do concurso de agentes, a retórica fria e cartesiana do discurso jurídico. Esse discurso, sob o pálio do tecnicismo formal, reconhece, ali, fato típico na ação do sobrinho que convence seu tio, com "animus necandi", a embarcar em avião cujo vôo é adiante tolhido por acidente absolutamente fortuito; aqui, nega a condição de autor a quem não realizou atos compreendidos no marco da descrição típica, mas os determinou com absoluto controle do curso causal. Pela teoria da imputação objetiva, a morte do tio não se imputa ao nefasto sobrinho, por não ter ele criado ou incrementado, com sua conduta, risco juridicamente reprovado; pela teoria do domínio do fato, o fato típico imputa-se ao agente remoto, na condição de autor, por deter o domínio da volição e/ou da cognição no contexto delitivo.
Privilegia-se, em ambas as teorias, o sentido social da conduta e a percepção objetiva dos processos vitais envolvidos; privilegia-se, ainda, o elemento nomológico-abstrato em detrimento do elemento causal (na primeira ilustração, conquanto a ação determinante do sobrinho seja causa-condição para o evento morte, recusa-se-lhe, pela teoria do risco, o nexo jurídico-normativo com o resultado; na segunda ilustração, malgrado a atuação do agente remoto seja meramente intelectual, reconhece-se-lhe, à luz da teoria do domínio e da interpretação flexível dos respectivos preceitos legais ¾ parágrafo 25, 1, 2ª parte, do StGB; artigo 29 do Código Penal brasileiro ¾ , a condição de autor do fato). Na metodologia jurídica, doutra feita, ambas as teorias primam pelo método indutivo, partindo do dado empírico e de seu sentido social para consolidar casuísmos e emitir postulados; abdicam, nesse passo, das inflexões dedutivas que partem de premissas teóricas incensuráveis mas que conduzem a juízos injustos. Ambas dão guarida, portanto, à conhecida máxima alemã, cara ao patrimônio cultural daquele povo: "Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis" [55].
D. A imputação objetiva, assim como o domínio do fato, é um conceito aberto. Não admite um conceito técnico, parametrado pelo "genus proximum" e pela "differentia specifica", mas apenas uma noção consistente e uma ubicação (em ambos os casos, no âmbito do fato típico penal); os autores, com efeito, evitam defini-la. A noção, por sua vez, é haurida, por indução, da casuística; fia-se, pois, em um procedimento descritivo para operacionalizar a teoria a partir de elencos contextuais não exaustivos. Para as hipóteses, enfim, que não admitem adequação aos casuísmos mais freqüentes, a noção subministra princípios reguladores que iluminam os juízos autorizados (diminuição, criação e incremento do risco, âmbito de proteção da norma, princípio da confiança etc.). Daí representar, tal qual o domínio do fato, um conceito aberto no sentido proposto por Roxin (supra).
São, pois, teorias tecnicamente compatíveis; mais que isso, reclamam-se reciprocamente, dadas as similitudes apontadas (fundamento sociológico, elisão da forma com vistas ao justo material, metodologia, natureza conceitual).
Esse diagnóstico, todavia, não é compartilhado pela doutrina majoritária.
Em sentido contrário, Günther Jakobs preconiza a incompatibilidade entre as teorias, vaticinando, em contrapartida à adoção da teoria da imputação objetiva, o abandono do domínio do fato como critério para delimitação concreta de autoria, co-autoria e participação, uma vez que o domínio do fato, enquanto teoria mista de autoria, está baseado em um conceito final de ação, insustentável para os padrões da imputação objetiva, em que o conceito de ação compreende um esquema de interpretação do evento determinado pela sociedade e não pela valoração individual que dele tem o autor; mais além, observa que a acessoriedade na participação independe da existência de um fato principal doloso, preconizando a reconstrução da teoria da acessoriedade com autonomia em relação ao dolo; a máxima, acima reportada, de que somente haveria participação no favorecimento doloso da ação dolosa de outrem, não resistiria à nova perspectiva, em que tanto se admitem as formas clássicas de participação (determinação e cumplicidade) no delito culposo ¾ possibilidade visceralmente refutada pelos fautores da teoria do domínio do fato ¾ como a participação culposa no delito doloso [56]. O eixo central da acessoriedade não seria o dolo, mas sim a teoria da proibição de regresso, pela qual "um comportamento que de modo estereotipado é inócuo não constitui participação em uma organização não permitida" [57] (assim, e.g., o taxista que transporte indivíduo imbuído de ânimo assassino até o local em que comete o crime, ainda quando saiba ou cogite das intenções do passageiro, não responde pelo delito na condição de partícipe, por excluída a imputação).
Aduza-se ainda, aos argumentos de oposição, as críticas de Reyes Alvarado [58] ao conceito de dominabilidade. Contrapondo Karl Larenz e Richard Honig, Alvarado observa que, para a imputação objetiva, não é relevante se os eventos poderiam ser dominados ou conduzidos pelo autor, isto é, se o sujeito poderia ou não ter evitado o resultado desvalido. Importa saber, tão-somente, como deveria ter se comportando diante das circunstâncias concretas, enquanto abstrato portador de funções sociais (o rol de Günther Jakobs); interessa, pois, o que deve fazer e não simplesmente o que lhe é possível realizar. Os conceitos de evitabilidade, dominabilidade e conducibildade teriam importância como pressupostos teóricos ou empíricos para a consolidação normativa das expectativas de comportamento cuja defraudação cria riscos juridicamente reprovados, mas não desempenhariam qualquer função na ulterior etapa de realização dos riscos.
5. À guisa de conclusão: superação da crítica
O viés crítico, todavia, não convence.
Por primeiro, cremos não sejam conflitantes o conceito final de ação ¾ exercício de atividade finalista, qualificada pela colimação de um fim [59] ¾ e a teoria de imputação objetiva, que não pretende construir um novo conceito jusfilosófico de ação, mas subministrar, a partir do reconhecimento de um nexo nomológico-abstrato entre o fato e a norma penal, instrumentos formalmente seguros e materialmente justos para a imputação de condutas desvalidas. A teoria final da ação e a teoria da imputação objetiva ¾ que não é uma teoria da ação ¾ podem, em síntese, conviver [60]. Nessa ordem de idéias, a objeção de Jakobs à teoria do domínio do fato queda falaciosa: ainda que o domínio do fato esteja imbricado com o conceito final de ação, não restará desde logo excluído, se esse último convive com a teoria da imputação objetiva.
Por segundo, insta reconhecer, com fidelidade à própria natureza da teoria do domínio do fato, que as modalidades concursuais ¾ autoria imediata, autoria mediata, co-autoria e participação ¾ ostentam um aspecto objetivo e outro subjetivo, qual dupla face da mesma moeda; isso porque ao intérprete não é dado imputar ao sujeito certo fato, na condição de autor ou partícipe, sem antes formular, na sua completude, o juízo de imputação (objetiva e subjetiva). Para o desate condenatório, assim como a conduta increpada deve estar referida ao tipo penal objetivo (imputação objetiva), há de estar também referida ao tipo subjetivo (imputação subjetiva), culminando com a emissão do juízo positivo de imputação plena, em que se reconhece configurado o fato típico; agregam-se-lhe, em seguida, os juízos de antijuridicidade, de culpabilidade e de punibilidade (todos de natureza negativa ou impeditiva), para a prestação íntegra da jurisdição penal. Da mesma forma, uma vez reconhecido o crime (fato típico, antijurídico e culpável) e à vista da conduta compartilhada, parte-se à consideração das responsabilidades compartidas, tomando-se em consideração os aspectos objetivos e subjetivos da atuação conjunta, à mercê dos princípios retores do domínio do fato ¾ que incluem, a seu modo, a teoria de proibição de regresso [61]. Sobre a possibilidade jurídica da participação em delitos culposos, manifestei-me alhures, introduzindo a idéia de domínio factual da ação corrente sem preordenação ao resultado desvalido; de qualquer modo, assiste razão a Jakobs nesse particular: em tal matéria, a teoria do domínio do fato pede reformulação pontual [62] (o que não lhe priva, porém, dos demais méritos).
Por terceiro, a propósito das críticas de Reyes Alvarado (que não denega importância ao conceito de dominabilidade, mas o expurga, por prejurídico, da teoria da imputação objetiva), consideramos que, a par da reconhecida utilidade no processo de elaboração legislativa, a dominabilidade recupera significância hermenêutica após completado o juízo de imputação da conduta ao tipo penal, ganhando relevo no âmbito da responsabilidade penal compartida (com vista à distinção entre autores, co-autores e partícipes, com reflexos legais na esfera da punibilidade). Para além disso, a dominabilidade poderá ter, ocasionalmente, papel fundamental na própria imputação da conduta, se por ela couber neutralizar todas as formas possíveis de imputação ao sujeito mediato (como, e.g., o suposto "mentor" do fato) ― porque recusar-lhe, a um tempo, a condição de autor, co-autor e partícipe significará excluí-lo do pólo de imputação [63].
Dessarte, rechaçadas as críticas mais veementes que profligam a convivência teorética, é de rigor admitir, pelas razões apontadas, que os princípios retores da teoria do domínio do fato são compatíveis com os postulados da teoria da imputação objetiva e, mais que isso, que os complementam. Daí porque nada tolhe à boa doutrina o caminho da convergência, propiciando tratamento mais adequado e unívoco aos supostos da co-delinqüência. Afinal, não é apenas na Física que certos modelos [64], quando aparentam repelir-se, funcionam melhor em conjunto. Isso se dá também no Direito ― e, no Direito Penal, este é um exemplo propício.
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