Introdução
Hoje em dia a questão do crime doloso contra vida de civil tem causado muita controvérsia e insegurança jurídica no país, principalmente no âmbito estadual, já que não existe uma uniformização das decisões - inclusive com Secretaria de Segurança Pública interferindo na atuação da PJM.
Com a lei 13.491/17 podemos hoje encontrar uma mesma solução, tanto para JME como para JMU, já que hoje o parágrafo 1º do artigo 09º faz referência ao Tribunal do Júri, sendo que os problemas hoje são causados pelo fato de que não é feita a análise devida do que seja e qual a finalidade do júri.
O presente artigo busca demonstrar uma solução - desde a fase de investigação até o julgamento e processamento pelo júri -, e para a qual já sinalizo ser plenamente possível a sua composição nas justiças militares.
Natureza Jurídica do Crime Doloso Contra Vida de Civil.
Para que possamos construir o raciocínio de todo o trabalho, uma questão precisa ser bem definida: qual a natureza jurídica do crime em estudo, se militar ou comum.
O doutrinador e amigo Adriano Marreiros afirma que “As pessoas confundem demais a natureza de crime militar com a competência das justiças militares. Não é a mesma coisa e não é filigrana bestamente acadêmica de dândis. A questão prática é bastante afetada”[1]
Acredito que o amigo não esteja correto, pois a própria CF/88 define a competência da justiça militar com base ratione legis, no âmbito da União, e ratione legis e ratione personae nas justiças militares dos estados. E é por essa razão que o civil não pode ser julgado por crimes militares na vara crime comum no caso do estado, no que pese uma parte muito minoritária da doutrina entender ser possível.
Sendo assim, a natureza jurídica do crime - se militar ou comum - se revela importante para saber se quem deve dele conhecer é a justiça comum ou a militar, salvo nos casos de prerrogativa de função, já que isto é uma possibilidade de exceção elencada na própria CF/88.
Voltando à natureza jurídica do crime, com o surgimento da lei 9299/96, doutrinadores já defendiam que a lei não retirou a natureza de militar do crime.
Pelo que até aqui se aduziu, conclui-se que, na esfera estadual, o crime doloso contra a vida de civil continua a ser crime militar, havendo, porém, a competência de julgamento pelo Tribunal do Júri.[2]
A doutrina processual comum na pena de Aury Lopes: “Em que pese ser considerado crime militar (previsto no CPM) a Lei nº 9.299/96 deslocou a competência para o Tribunal do Júri” (Lopes Jr, 2016, pag. 270), grifo meu.
O TJM/SP em 2010 no julgamento de arguição de inconstitucionalidade da resolução 110 da SSP, deixou claro a natureza militar do crime doloso contra vida de civil assim ementado; “[...] A Lei 9.299/96 e a EC nª 45/04 apenas deslocaram a competência para o Júri, para processar e julgar crimes militares dolosos contra vida, com vítimas civis- Manutenção da natureza de crime militar [...][3]
Com a edição da lei 13.491/17 também não se alterou a natureza jurídica do crime militar doloso contra vida de civil.
Para o professor Jorge Cesar: “Como nem a Lei 9.299/1996, nem a Emenda Constitucional 45, nem muito menos a Lei 13.491/2017 retiraram a qualidade militar do crime de homicídio, que permanece íntegro no art. 205 do CPM, ainda que praticado contra civil [...]”[4]
Na pena de Cícero Robson:
Avaliando a nova redação, tem-se em primeiro plano a ratificação de que o crime doloso contra a vida de civil, enquadrado em uma das hipóteses do art. 09º, é um crime militar que, em algumas situações, é processado e julgado pelo Tribunal do Júri, ou, se assim não se concluir, os incisos do novo § 2º são inconstitucionais em cotejo com o disposto no art. 124 da Constituição Federal, já que estaria atribuindo a essa Justiça Especializada a competência para processar e julgar crimes não militares.[5] Grifo meu
Logo, não há qualquer margem de dúvida de que o crime doloso contra vida de civil ainda é um crime militar. Sendo um crime militar, veremos que a própria CF proíbe o inquérito pela polícia civil. Bem como o juiz de direito do juízo comum instruir monocraticamente a primeira fase fere o princípio do juiz natural, e que não existe impeditivo legal da instituição do júri nas justiças militares.
Inquérito Policial como procedimento administrativo
Tanto o inquérito policial militar como o comum são procedimentos administrativos dirigidos por órgãos vinculados ao executivo na pasta da Segurança Pública, logo não podendo ser conduzido de forma discricionária - seja do delegado ou do oficial militar.
Cícero Robson afirma que “Em primeiro plano, o inquérito policial militar é um procedimento administrativo instrutório, ou seja, trata-se de cunho administrativo [...]”[6]
Quanto a natureza do inquérito comum, afirma Lopes Jr. e Gloeckner:
Será administrativo quando estiver a cargo de um órgão estatal que não pertença ao Poder Judiciário, isto é, um agente que não possua poder jurisdicional. Destarte, podemos classificar o inquérito policial como um procedimento administrativo pré-processual, pois é levado a cabo pela Polícia Judiciária, um órgão vinculado à Administração- Poder Executivo- e que, por isso, desenvolve tarefas de natureza administrativa.[7]
Não resta dúvida que o inquérito policial militar e comum são peças administrativas, logo precisam preencher requisitos legais até mesmo para sua instauração.
Inquérito Policial Princípio da Legalidade e o art. 144 da CF/88
Sendo o inquérito policial um procedimento administrativo, está ele vinculado à legalidade em obediência a norma constitucional: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”[8]
Enquanto o particular pode fazer tudo que não seja contrário à lei, a administração pública só pode fazer aquilo que a lei manda - nada a mais nem nada a menos. Até os atos discricionários estão dentro dos limites e ditames legais.
Para Dirley Júnior e Marcelo Novelino, “Como decorrência da indisponibilidade do interesse público, a atividade administrativa só pode ser exercida em conformidade absoluta com a lei. O princípio da legalidade é uma exigência que decorre do Estado de Direito, ou seja, da submissão do Estado ao império da ordem jurídica.”[9]
Sendo o inquérito um procedimento administrativo os responsáveis por sua instauração somente podem fazê-lo nos restritos termos da lei, sob pena de flagrante violação à legalidade.
A CF/88 disciplina a atribuição da polícia civil e deixa bem claro que a mesma não detém atribuição de polícia judiciária no caso de crime militar, no art. 144, precisamente no § 4º: Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
A Constituição proíbe, portanto, a polícia civil de investigar crime militar, e não existe margem de dúvidas que o crime doloso contra vida de civil seja um crime militar. Caso um delegado instaure inquérito estará extrapolando suas atribuições legais, indo de encontro com o princípio da legalidade e margeando o arbítrio, já que a lei proíbe ao mesmo a função de polícia judiciária no caso de crime militar.
Porém a constituição não diz quem tem atribuição para investigar o crime militar - ela apenas diz quem não tem, e quem não tem é a polícia civil.
No caso para definir quem tem atribuição para apurar crime militar iremos nos socorrer na legislação infraconstitucional, precisamente no código de processo penal militar, em seu art. 08º, alínea ‘a’, bem como o artigo 82, inciso II, § 2º do mesmo código, mesmo com a edição da Lei 9299/96, deixam claro - sem margem de dúvidas - que a investigação será feita por IPM.
Na Justiça Militar, há jurisdição e competência definidas à investigação, processo e julgamento. Segundo o art. 144, § 4º, da CF, é atribuição da polícia judiciária a investigação das infrações penais, exceto as infrações criminais militares. Portanto, há atribuição investigativa à polícia militar. Não há somente um juízo predeterminado, mas um sistema criminal, composto pela investigação, processo, julgamento e execução, predeterminados legalmente.[10] Grifei
Sendo assim, não há dúvidas de que o inquérito procedimento administrativo que é, e em harmonia com o princípio da legalidade insculpido no art. 37 da CF se harmonizando com o art. 144, parágrafo 4º, não restando dúvida que a polícia civil não possui legitimidade para instauração de inquérito no caso do crime doloso contra vida de civil.
A Constituição resolve de forma pacífica quanto a exceção de apuração da infração criminal militar pela polícia civil, porém ela não é tão clara assim quanto a esfera da União: poderia a polícia federal apurar?
Na lição do professor (Neves, 3. ed., p. 253)
No plano federal, embora o inciso IV do § 1º do art. 144 da Constituição Federal defina que à Policia Federal compete exercer com exclusividade a polícia judiciária da União, predomina o entendimento de que essa atuação está ligada à competência da justiça Federal, prevista no art. 109 também da Constituição, de maneira que a polícia judiciária militar da União não seria exercida por ela, mas pelas Forças Armadas. Grifei.
Compactuo com a parte da doutrina que entende não ser possível a policia federal apurar no caso de crimes militares, acredito que quando da edição da CF/88 o constituinte originário não imaginaria esse uso excessivo das forças armadas em ação de segurança pública, por isso não foi ele tão enfático na proibição da policia judiciária federal apurar crime militar como o foi com a polícia judiciária civil.
Para além do discurso do inquérito ser um procedimento meramente administrativo.
Costuma-se justificar - no que pese o crime doloso contra vida de civil ser crime militar - não haver problema algum existirem dois inquéritos policias, em razão do inquérito ser uma peça meramente administrativa, sendo inclusive dispensável.
Não podemos concordar com esse discurso pois, no que pese o inquérito ser uma peça meramente administrativa e dispensável, por meio dele consegue-se invadir os mais sagrados direitos individuais do indivíduo, mesmo sendo esses procedimentos carecedores de reserva de jurisdição.
Com o inquérito é possível privar o indiciado do bem mais precioso após a vida com a representação pela decretação da prisão preventiva. Com o inquérito se viola o sacrossanto domicílio do réu por meio de busca e apreensão; invade-se a privacidade, pois com o inquérito é possível a interceptação telefônica. Fica claro, portanto, que por mais que o inquérito seja uma peça “meramente” administrativa e dispensável, o mesmo tem o poder de violar os mais sagrados direitos constitucionais do indivíduo, e é evidente que para isso é necessário o respeito às normas legais, bem como a reserva de jurisdição.
Ora, imagine-se então a instauração de dois inquéritos. O oficial encarregado do IPM representa por busca e apreensão no juízo militar; e o delegado, por sua vez, também representa no juízo do júri, defendendo o discurso de que não existe problema na coexistência dos dois procedimentos - em razão do inquérito ser “meramente” administrativo. Caso compareçam o oficial e o delegado para fazerem a busca e apreensão - em tese os dois têm uma ordem judicial -, como resultaria tal situação? Imagine-se o nível de violação da intimidade e constrangimento sofrido pelo indiciado.
São por esses e outros problemas nesse nível de intervenção estatal na vida privada do indiciado que se torna necessário superarmos esse discurso de que o inquérito, por ser uma peça “meramente” administrativa e dispensável, não causaria problemas caso instaurado por dois procedimentos.
No julgamento da ADI 1494, magistral acerca disso é o voto do ministro Sepúlveda Pertence.
Não se trata de impedir a apuração do fato. Apurar, a imprensa apura, o Ministério Público apura, o SNI apurava. O problema é o inquérito policial, que não é mera apuração, mas pressuposto condicionante de uma série de constrangimento. Não obstante, ainda na hipótese de evidentemente não haver sequer suspeita de crime militar, segundo a lei questionada, essa relevante função é entregue à Polícia Judiciaria Militar. Grifei[11]
O tema já foi objeto de HABEAS CORPUS Nº 0016048-86.2018.8.16.0000 da Egrégia corte paranaense, em que um militar era investigado em dois inquéritos por crime doloso contra vida de civil, entendendo o TJ/PR pelo constrangimento ilegal na duplicidade de inquéritos.
HABEAS CORPUS CRIME–ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL ANTE A DUPLICIDADE DE INQUÉRITO INSTAURADO, MILITAR E CIVIL–CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO TRANCAMENTO DO INQUÉRITO INSTAURADO PELA POLICIA CIVIL -ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA.[12] Grifo Original
Por isso precisamos superar esse discurso simplista de ser o inquérito uma peça “meramente” administrativa.
Finalizado o IPM quem primeiro se manifesta: Justiça Militar ou deve ir direto para Vara do Júri?
A lei 9299/96 foi bem clara em definir que a apuração do crime doloso contra vida de civil ser da PJM. Porém, no final do artigo o mesmo determina que seja enviado para a justiça comum pela justiça militar. Aqui está a grande controvérsia: a justiça militar é obrigada a mandar? Poderia a justiça militar fazer a análise prévia quanto a ser doloso ou não?
Art. 82.......
§ 2° Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum. [13]
Tenho pra mim que essa parte final do artigo é inconstitucional: se o crime é militar, não pode o juiz de direito de a justiça comum conhecer o processo na primeira fase, mas essa conclusão veremos nos próximos tópicos.
No julgamento da ADI 1494 o Ministro Carlo Velloso afirma que caberia à justiça militar a análise prévia do crime ser doloso ou não.
“É dizer, a Lei 9.299, de 1996, estabeleceu que à Justiça Militar competirá exercer o exame primeiro da questão. Noutras palavras, a Justiça Militar dirá, por primeiro, se o crime é doloso ou não; se doloso, encaminhará os autos do inquérito policial militar à Justiça comum. Registra-se; encaminhará os autos do inquérito policial militar. É a lei, então, que deseja que as investigações sejam conduzidas, por primeiro, pela Polícia Judiciária Militar.”[14]
Como sempre na vanguarda do direito militar, o TJM/SP instaurou a discussão quanto a possibilidade de a justiça militar fazer a análise prévia quanto ao crime ser doloso ou não.
Ementa:
A Justiça Militar é competente para efetuar a análise prévia do cometimento de crime apurado pela polícia judiciária militar. Legislação que prevê o encaminhamento dos autos ao Tribunal do Júri apenas quando do reconhecimento da existência de crime militar doloso praticado contra a vida de civil. Exame efetuado pela Justiça Militar que verificou a existência de excludentes de ilicitude. Legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal. O controle externo exercido pelo Ministério Público sobre a atividade policial não é afetado pela referida decisão. (RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 001349/2018 (Feito nº 082362/2017 1a AUDITORIA), 1ª Câmara, Julgamento: 21/08/2018).[15] Grifei
De forma contrária tem entendido a 2º Câmara da Egrégia corte castrense bandeirante.
Ementa:
Recurso em Sentido Estrito – Crime doloso contra a vida imputado a policial militar contra civil – Lei nº 9.299/96 e EC 45/2004 – Manifestação da Justiça Pública no sentido de remessa dos autos de inquérito policial militar para a Justiça Comum – Não concordância do Juiz de Direito do Juízo Militar – Entendimento como pedido de arquivamento indireto - Arquivamento de ofício - Impossibilidade – Remessa diretamente ao juízo do Júri em face do posicionamento do membro do Parquet que aqui oficia representando do Chefe do Ministério Público – Recurso que comporta provimento. (RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 001350/2018 (Feito nº 079581/2016 1a AUDITORIA), 2ª Câmara, Julgamento: 04/10/2018).[16]
Essa discussão bateu à porta do STF e no RE 804269 SP o Ministro Barroso assim ementou.
[...]De qualquer forma, o acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a Justiça Militar dirá, por primeiro, se o crime é doloso ou não; se doloso, encaminhará os autos do inquérito policial militar à Justiça comum. Registre-se: encaminhará os autos do inquérito policial militar. É a lei, então, que deseja que as investigações sejam conduzidas, por primeiro, pela Polícia Judiciária Militar (trecho do voto do Min. Carlos Velloso na ADI 1.494 MC, Rel. Min. Celso de Mello) [...][17]
Citando também o voto do Ministro Velloso na ADI 1494 no julgamento do RE 1.062.591o Ministro Dias Toffoli, assim ementou;
[...] Cumpre registrar, por fim, que no julgamento da ADI nº 1.494-MC, esta Corte entendeu pela validade do § 2º do art. 82 do Código Processo Penal Militar, com a redação dada pela Lei nº 9.299/96, que dispõe que “nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum [...] Mas o que deve ser reconhecida é que o primeiro exame é da Justiça Militar, que, verificando se o crime é doloso, encaminhará os autos do IP à Justiça comum. É o que está na lei. Posta a questão em tais termos, força é concluir que a Polícia Civil não pode instaurar, no caso, inquérito. O inquérito correrá por conta da Polícia Judiciária Militar, mediante inquérito policial militar. Concluído o IPM, a Justiça Militar decidirá remetendo os autos à Justiça comum, se reconhecer que se trata de crime doloso praticado contra civil”. [...][18] Grifei
No que pese os respeitáveis julgados, entendo não ser correto esse procedimento, tendo em vista o sistema acusatório vigente pós CF/88.
O sistema processual vigente no processo penal militar brasileiro, até mesmo por imposição constitucional, é o sistema acusatório, mais alinhado no assentimento majoritário da doutrina com o Estado Democrático de Direito.[19]
O sistema acusatório é definido justamente pela separação de acusar, julgar e defender. Por mais que seja sedutora a tese da Justiça Militar fazer a análise prévia, com ela não posso concordar em razão do sistema acusatório: não pode o juiz analisar o mérito da questão sem que exista uma denúncia do MP. Pode até o juiz absolver sumariamente por legítima defesa usando o art. 3ª do CPPM e invocar o art. 397 do CPP, mas só poderá fazer isso após o dominus litis, ofertar a denúncia.
Na verdade - como veremos no tópico à frente - o crime é militar, devendo o MP que oficia na justiça militar ofertar a denúncia e o processo correr perante o juiz da justiça militar de forma monocrática, na justiça militar estadual por determinação constitucional pós EC/45, e perante o conselho na justiça militar da União. O que não deve ocorrer é o juiz se manifestar quanto ao mérito da questão sem que exista uma denúncia do MP.
