Embora seja possível verificar a existência histórica de várias tentativas de utilização de ferramentas econômicas para melhor analisar a ciência jurídica, o movimento que se denominou como Análise Econômica do Direito é bem mais recente, tendo se iniciado nos primórdios da década de 1960, nos Estados Unidos, principalmente com as publicação dos artigos “The Problem of Social Cost” (1960) e “Some Thougts on Risk Distribution and the Law of Torts” (1961), escritos respectivamente por Ronald Coase e Guido Calabresi. (CALIENDO, 2009). Enquanto o primeiro demonstrou que a intervenção do estado instrumentalizada via jurisdicional só seria justificável em situações de custo de transações predominantemente altos, de forma que a interferência estatal em conflitos sociais que envolveriam baixo custo de transação seriam economicamente menos eficientes que aquelas advindas da ordem espontânea, o segundo se utilizou da ótica da teoria econômica para examinar a distribuição do risco como critério de imputação da responsabilidade que informa o Direito de danos (ALVAREZ, 2006).
Os autores, desta forma, foram pioneiros ao buscar analisar o direito através de instrumentos fornecidos pela ciência econômica, reconhecendo a influência interdisciplinar que esta exerce no trato jurídico. Nas palavras de Coase:
As cortes influenciam diretamente a atividade econômica. Desse modo, seria aparentemente desejável que as cortes tivessem os deveres de compreender as conseqüências econômicas de suas decisões e, na medida em que isso fosse possível sem que se criasse muita incerteza acerca do próprio comando da ordem jurídica, de levar em conta tais conseqüências ao exercerem sua competência decisória. (COASE, 1960. p.15)
Para Mercuro (2009), esses dois artigos tornaram claro tanto para economistas como juristas que as normas jurídicas e decisões judiciais em muitos campos tradicionais do Direito geram benefícios e custos, e então deveriam estar sujeitos a uma análise econômica rigorosa.
Outros estudos que marcaram o surgimento da Análise Econômica do Direito foram os desenvolvidos por Richard Posner e Gary Becker. O primeiro buscou relacionar a teoria econômica com uma visão normativa do Direito, traçando liame entre a disciplina e a fundação ética do pensamento jurídico; Becker, por sua vez, aplicou a teoria econômica em áreas não mercadológicas, como na discriminação racial no mercado de trabalho, no Direito criminal, no Direito de família, entre outros. A partir daí, ocorreu uma vasta expansão do pensamento interdisciplinar entre Direito e Economia em direção às áreas jurídicas mais tradicionais, o que levou a Análise Economica do Direito a ser considerada por alguns como o “desenvolvimento mais importante na erudição jurídica do século XX” (COOTER e ULEN, 2016. p.2,).
Segundo Cooter e Ullen, a economia forneceu uma teoria científica para prever os efeitos das sanções legais no comportamento humano. Para os economistas, as sanções se assemelhariam a preços e, presumivelmente, as pessoas respondem essas sanções, assim como elas respondem aos preços. Desta forma, a Análise Econômica do Direito serviria para analisar os efeitos das sanções judiciais no comportamento dos cidadãos, ou seja, a economia geralmente seria incumbida de fornecer uma teoria comportamental para prever como as pessoas respondem ao ordenamento legal de uma sociedade (COOTER e ULEN, 2016).
Desta forma, conforme leciona Ivo Gico Jr., pode-se conceituar a Análise Econômica do Direito como sendo a utilização de ferramentas econômicas para tentar compreender o direito no mundo e o mundo no Direito. In verbi:
A Análise Econômica do Direito nada mais é que a aplicação do instrumental analítico e empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico, bem como da lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico. Em outras palavras, a AED é a utilização da abordagem econômica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo no direito. Note-se que a utilização do método econômico para analisar o direito não quer dizer que são os economistas que praticam a AED. Pelo contrário, na maioria dos casos, os pesquisadores que a praticam são juristas ou possuem dupla formação. De qualquer forma, são juseconomistas. (GICO, 2010, p.13)
Nesse sentido adverte Cristiano Carvalho (2008) que o Direito e Economia é um ramo interdisciplinar do conhecimento que não busca só aplicar a teoria econômica ao Direito, mas também desenvolver ferramentas epistemológicas não originalmente disponíveis na Ciência Jurídica ou na Ciência Econômica. O seu objeto, assim, não seria o mero sistema jurídico ou o sistema econômico, mas sim a relação que ocorre entre ambos os domínios.
Em rigor, a expressão “análise econômica do direito” tornada célebre a partir da homônima obra do juiz americano Richard Posner, pode levar ao equívoco de confundir o Direito e Economia com uma análise puramente econômica do sistema jurídico. Não. Tal empreendimento seria puramente economicista, portanto, reducionista. O Direito e Economia busca ser interdisciplinar, pois ambos os sistemas interagem e assim como não é possível reduzir o mundo às categorias de entendimentos econômicos, também não é aconselhável, agora do ponto de vista dos operadores do direito, ignorar as consequências reais que as normas jurídicas geram na realidade social. (CARVALHO, p.240)
Desta forma, é possível perceber que a abordagem juseconômica se apresenta de maneira extremamente ampla e abrangente. Segundo Bruno Salama (2008), seriam alguns dos objetivos do Direito e Economia: Apontar os incentivos postos pelas instituições jurídicas no mundo fático e identificar os interesses dos diversos grupos sociais, inclusive daqueles com pouca representatividade; repensar o papel do Judiciário em um contexto consequencialista e; enriquecer a gramática jurídica.
Por fim, para fins meramente didáticos, é importante destacar que a Análise Econômica do Direito não se confunde em nenhum momento com a disciplina do Direito Econômico, eis que esta disciplina não tem como marca a adoção da interdisciplinaridade. Com efeito, a interdisciplinaridade jurídico-econômica implica na inter-relação entre conceitos científicos de Direito e economia, para além da fragmentação racionalista e especializada proposta pela tradicional disciplina Direito econômico. Nesse sentido, no campo do Direito econômico, é possível apontar quatro principais áreas de estudo: Direito constitucional econômico, a atuação do Estado no domínio econômico, o Direito da concorrência e a ordem econômica internacional. Todavia, como analisado anteriormente, não é disso que se trata o Direito e Economia, eis que a relação não é de análise de assuntos econômicos pelo viés dogmático do Direito, mas sim de uma nova teoria geral capaz de mesclar elementos da ciência jurídica e da ciência econômica (ZANATTA, 2012).
A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: ESCOLA DE PENSAMENTO OU MÉTODO DE ABORDAGEM
Frequentemente é possível verificar a visão compartilhada por alguns de que a Análise Econômica do Direito seria uma escola de pensamento ligada aos ensinamentos monetaristas da Escola de Chicago, todavia, importante salientar que essa visão apresenta-se eivada de equivocidade.
Com efeito, embora os estudos da escola de Chicago, especialmente aqueles produzidos por Richard Posner e Ronald Coase, tenham atraído os holofotes e se firmado como um marco no trato do Direito e Economia, existiram diversas outras abordagens importantes que trataram a análise interdisciplinar jurídico-econômica de forma distinta. Assim, é um erro limitar a abordagem do Direito e Economia a postulados inerentes a determinadas escolas de pensamento.
Em verdade, conforme ensina Raquel Sztajn e Décio Zylbersztajn (2005), não há uma única corrente doutrinária conhecida como Direito e Economia, mas sim diversas escolas de pensamento que procuram análisar a realidade econômica e propor medidas para corrigir distorções geradas por normas jurídicas. Embora a escola de Chicago seja a mais conhecida , há também a escola de Yale (liderada por Calabresi), a de Virgínia (Functional School), a da Nova Economia Institucional (New Institucional Economics) e da Escolha Pública (Public Choice), entre outras.
Nesse sentido esclarece Zanatta (2012, p. 13):
É um erro comum pensar que a Law & Economics se limita à escola de Chicago e à análise econômica do direito desenvolvimento por Richard Posner e os seguidores de Ronald Coase. Antes mesmo da publicação da seminal obra de Posner, pesquisas em direito e economia eram desenvolvidas na Universidade de Yale. A visão, entretanto, era de caráter progressista. A obra The Costs of Accidents, publicada em 1970, mostra a preocupação de Guido Calabresi em analisar o problema de como um sistema jurídico deve formular políticas que minimizem o necessário custo dos acidentes na sociedade moderna.
Em verdade, sequer é correto tratar a Análise Econômica do Direito como uma escola de pensamento, eis que ela apresenta características que se aproximam muito mais de um método de abordagem do que de uma escola ou corrente doutrinária. A principal diferença é que o ramo do Direito e Economia não apresenta um conjunto de postulados e dogmas fechados que são defendidos por seus autores, como geralmente ocorre nas escolas de pensamento.
Ou seja, dentro dos mais variados estudos que utilizam ferramentas jus-econômicas para compreender o Direito, é possível encontrar as mais diversas linhas de pensamento e postulados, que, por vezes, divergem entre si. Assim, em detrimento do que ocorre nas Escolas de Pensamento, é possível perceber no Direito e Economia um grau mais difuso e heterogêneo de postulados na sua agenda de pesquisa. Nesse sentido, merece destaque o ensinamento de Paulo Caliendo:
Realmente trata-se de uma distinção bem importante entre escolas de pensamentos e abordagens ou movimentos. As escolas apresentam de modo geral um conjunto de postulados compartilhados e defendidos por um grupo de pensadores. Por sua vez as abordagens ou movimentos apresentam um grau mais difuso de postulados comuns ou heterogeneidade na sua agenda de pesquisa. (2009, p.16)
Assim, conforme explica Rafael Zanatta (2012), é possível perceber que o Direito e Economia é um grande método de abordagem, existindo diversas e diferentes acepções deste mesmo método, motivo pelo qual não é possível falar da escola do Direito e Economia, mas apenas de uma de pensamento do Direito e Economia, apenas sendo clara a sua distinção entre a vertente positiva e a normativa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVAREZ, Alejandro. Análise Econômica do Direito: Contribuições e Desmistificações. Direito, Estado E Sociedade, V. 9, N. 29, Jul/Dez. 2006.
CALIENDO, Paulo Antônio. Direito Tributário e Análise Econômica Do Direito: Uma Visão Crítica. Rio De Janeiro: Elsevier, 2009.
CARVALHO, Cristiano; JOBIM, Eduardo. O Direito Tributário e a interpretação econômica do Direito: deveres instrumentais, custo de conformidade e custos de transação. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito & Economia.(Org.). Revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.239 -272.
COASE, Ronald. O Problema do Custo Social. The Latin American And Caribbean Journal Of Legal Studies: 2013.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas, Law and Economics. Berkeley Law Books. Book 2.6th edition. 2016.GICO JR., Ivo. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis Of Law Review, V. 1, Nº 1, 2010, p.7-32. Dísponível Em: <Https://Nedep.Files.Wordpress.Com/2011/07/Ivo-Gico-Jr-Metodologia-E-Epistemologia-Da-Aed.Pdf> Acesso Em 27/11/2017.
SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito, justiça e eficiência: a perspectiva de Richard Posner. Fundação Getulio Vargas. Direito GV, São Paulo, 2008.
SZTAJN, Raquel; ZYLBERSZTAJN, Decio. Direito & Economia – Análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
ZANATTA, Rafael Augusto Ferreira. Desmistificando a Law & Economics: a receptividade da disciplina Direito e Economia no Brasil. Revista dos Estudantes de Direito da UnB, n. 10, p. 25-53, 2012.
