DO CONTRATO DE PROGRAMA
Para o caso em exame, importa destacar mais um contrato que é previsto na Lei Federal e em caráter condicionante para utilização de algumas alternativas contempladas para os consórcios públicos. Trata-se do contrato de programa Claramente ele busca resguardar aquilo que não é objeto do contrato de rateio: os demais compromissos sem caráter imediatamente financeiro. Dispõe o texto legal que:
"Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito da gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos".
Entendo que se aplique ao dispositivo acima tudo o que já foi dito neste parecer sobre o alcance da expressão serviço público na Lei de Consórcios Públicos. Deve-se novamente tomá-la em seu sentido amplo, alcançando atividades que vão além da oferta de comodidade à população, ainda que um ou outro dispositivo seja mais focado para esse contexto restrito, como, por exemplo, o artigo 13, § 1º, I.
No caso da gestão associada originar transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade da atividade-objeto do consórcio, deverão estar contemplados no contrato de programa:
- os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu;
- as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos; aqui a Lei abre ao contrato a enumeração das sanções, situação inusitada e fadada à polêmica no Direito Administrativo, que mais tradicionalmente reserva à lei formal estabelecer pelo menos o elenco das medidas cabíveis; [10]
- o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade;
- a indicação de quem arcará com os ônus e os passivos do pessoal transferido;
- a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;
- o procedimento para levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.
É curioso notar que o § 4º do citado artigo 13 destaca que o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público que autorizou a gestão associada. A previsão parece despropositada, salvo se puder se defender, conforme o caso, a sucessão no pólo credor da relação.
OBSERVAÇÕES FINAIS
Impende lembrar que, por ocasião dos contratos que possam gerar despesas diretas aos entes consorciados (o que inclui a transferência de recursos à entidade criada), será necessária a observância da estimativa de despesa e a declaração de sua adequação orçamentária com base na Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 16 da LC 101/00). Tal situação haverá de ser acompanhada caso-a-caso, não se afigurando razoável buscar, neste momento, antecipar todas as possibilidades de sua ocorrência.
A par de alguma rigidez propiciada pela Lei Federal nº 11.107/05, opção delicada nesses tempos de tantas novidades, o fato é que boa parte das discussões existentes se tornam superadas com as normas editadas, conferindo maior segurança jurídica à causa. Resta torcer agora - e até mesmo cobrar – que as entidades federativas consigam de uma vez por todas discutir a agenda mínima para o enfrentamento de problemas comuns. Decerto, para muitos casos a união de esforços é indicada para o alcance de melhores resultados e, em parte deles, o consórcio público será uma boa alternativa. O federalismo brasileiro precisa avançar em prol das missões de nossa República, e o isolamento já não pode mais contar com o álibi da falta de regras para reunião mais institucional e duradoura entre os entes federativos.
NOTAS
01
Por toda a doutrina, pode-se citar a obra de Hely Lopes Meirelles "Direito Administrativo Brasileiro (São Paulo: Malheiros, 1993, pág. 356)02
Na obra "Curso de Direito Administrativo". São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 600.03
Na obra "Direito Constitucional e Teoria da Constituição". Coimbra: Almedina, 1998, pág. 1.099.04
"Direito Constitucional e Teoria da Constituição". Coimbra, Almedina 1998, pág. 633.05
A respeito da livre retirada do partícipe, ver comentários de Diógenes Gasparini sobre os convênios, com os quais, segundo o autor, os consórcios estão, em regra, equiparados nos aspectos práticos (Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 366)06
Em sua obra "Direito Administrativo", Diógenes Gasparini registra tais dificuldades para o caso de convênio, mas parece extensível a observação aos consórcios, onde a situação era até mais freqüente (edição citada, págs. 367 e 368).07
Na obra "Curso de Direito Administrativo". São Paulo: Saraiva, 2005.08
Na obra "Direito Administrativo". São Paulo: Atlas, 2005, págs. 373 e 393.09
Na obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública". Rio de Janeiro: Renovar, 1994, págs. 506 e 507.10
Uma alternativa para diminuir a controvérsia será colocar no protocolo de intenções as sanções cabíveis.