Tratou-se da antinomia normativa entre CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, Art. 51, VII, que veda a instituição compulsória da arbitragem, e a LEI DE ARBITRAGEM, Art. 4º, § 2º, sobre os contratos de adesão em relações consumeristas. Há conflito?

RESUMO

Os métodos alternativos de solução de conflito trouxeram ao longo da história um alento àqueles que buscam meios não convencionais de fugir à lentidão e ineficiência do Poder Judiciário, sem oferecer ao jurisdicionado a entrega da jurisdição devida. Vista disso, surgiram no Brasil entidades especializadas em promover a arbitragem, como modelo de negócio. Em Goiânia, de forma delimitada, existem diversas cortes ou câmaras privadas que fazem da arbitragem o seu negócio diário. Algumas, ligadas diretamente a entidades classistas, o que não é vedado pela lei, porém, provocam distorções e conflitos de interesses suscetíveis inclusive de investigações criminais. O mercado imobiliário goiano vem utilizando tais entidades privadas de forma recorrente nos últimos 20 anos, promovendo celeridade e economia quando comparado ao Poder Judiciário, porém, deixando brechas para o desvirtuamento a função precípua da arbitragem que deveria ser a entrega da tutela almejada, mesmo promovida por entes privados. A metodologia utilizada foi qualitativa, documental e exploratória, tendo como fontes de pesquisa bibliotecas virtuais e físicas, envolvendo análise da Constituição Federal, leis, doutrinas, artigos científicos, monografias, dissertações e teses desenvolvidas em nível de pós-graduação e que versaram sobre a temática proposta. Concluiu-se que, nas relações de consumo, prevalece o Código de Defesa do Consumidor, art. 51, VII, em face da Lei de Arbitragem, art. 4. § 2., visto que os direitos do consumidor são irrenunciáveis com viés de ordem pública, prevalecendo a máxima de que o fornecedor não vincula o consumidor, e sim este àquele.

Palavras-chave: Lei de Arbitragem; arbitragem; Código de Defesa do Consumidor; dicotomia; métodos consensuais; Poder Judiciário.

 

INTRODUÇÃO

A sociedade, quando transferiu para o Estado a tutela de seus direitos, igualmente concedeu poderes a Ele para resolver as questões que envolvessem litígios, e por isso, estamos acostumados e habitados à cultura litigante.

Ao longo da história da humanidade, sempre se utilizou uma forma de solução de conflitos que poderia “amenizar” a morosidade e elevados custos de utilizar o Estado para por fim a questões conflitantes

No Brasil, a cultura do ajuizamento de ações para busca de tutelas, abarrotou o Poder Judiciário, tornando-o moroso, ineficiente e caro.

Segundo o Conselho Nacional de Justiça, CNJ (2017), no levantamento intitulado “Justiça em Números”, somente em 2016, existiam em trâmite quase 110 milhões de processos.

Nesse sentido, e na busca constante de métodos alternativos de soluções de conflitos, temos o instituto da arbitragem, que nada mais é que a nomeação de um terceiro, imparcial e de confiança das partes (art. 13, Lei de Arbitragem), por ato volitivo destas, e que através de uma cláusula compromissória e um compromisso arbitral, transferem a este a função de julgar o litígio, como se juiz fosse (art. 18, Lei de Arbitragem), com o intento de entrega da tutela jurisdicional há muito renegada pelo Poder Judiciário.

O árbitro, figura central da arbitragem, tem o poder de julgar a contenda, e sua sentença é irrecorrível, valendo como título executivo judicial (art. 515, VII, CPC), e que não mais precisa ser convalidada pelo judiciário, como ocorria antes da publicação da Lei 9.307/96.

O presente trabalho buscará, de forma clara e objetiva, demonstrar que a arbitragem, utilizada em contratos de adesão provenientes de relação de consumo do mercado imobiliário e afins, não estão sujeitos à compulsoriedade de instituição de procedimento arbitral, mesmo atentando aos requisitos previstos na lei 9.307/1996, e que, consoante ao entendimento do Supremo Tribunal Federal em declará-la constitucional, não suprimindo o princípio da inafastabilidade da jurisdição, às escâncaras no art. 5., inciso XXXV, onde a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito, entende-se pela inconstitucionalidade do art. 4. da referida lei, por justamente, afastar a jurisdição estatal do consumidor, vulnerável e hipossuficiente.

 

1 ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

1.1 Aspectos conceituais

A arbitragem é uma técnica extrajudicial para resolver conflitos em que os direitos patrimoniais estejam disponíveis, sendo crescente o seu uso no Brasil e no mundo devido às vantagens que proporciona, como a celeridade e baixo custo, se comparado aos altos valores cobrados pelo Poder Judiciário, que além de serem onerosos, primam pela ineficiência e não entrega do seu principal objetivo: a tutela jurisdicional.

Dentre os conceitos proferidos pela doutrina, destaca-se Luiz Antônio SCAVONI JUNIOR (2018, p. 2), afirmando que “a arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, definida como título executivo judicial e prolatada pelo árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida.”

José Eduardo Carreira ALVIM (2007, p.1), vai mais longe e induz que “A arbitragem é a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por elas indicados ou não, o julgamento de seus litígios relativos a direitos transigíveis.”, e completa afirmando que “Esta definição põe em relevo que a arbitragem é uma especial modalidade de resolução de conflitos (...)”.

Está-se, portanto, diante de um método heterocompositivo de resolução de conflitos por meios extrajudiciais, deixando as partes de lado o poder estatal, titular da prática jurisdicional, eivado pela inércia, ineficiência e elevados custos, ou melhor, reconhecendo os titulares do direito uma jurisdição alternativa ao desgosto e decepção pelo Poder Judiciário, severamente incorporado na figura da ausência do próprio fazer jurídico e entrega da tutela pretendida pelos jurisdicionados, que buscam no juízo arbitral, o que não conseguiriam no estatal, com mais celeridade, e menor custo.

 

1.2 A arbitragem como método de solução de litígios no mercado imobiliário e a relativização do pacta sunt servanda

O instituto da arbitragem tem previsão expressa na Lei 9.307/96, demonstrando sua importância principalmente no disposto em seus dois primeiros artigos: “Art. 1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” e “Art. 2º - A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.”

No âmbito patrimonial previsto no “caput” art. 1º, SCAVONI JUNIOR (2018, p.16) diz se tratar de “relações jurídicas de direito obrigacional, (...), aquelas que encontram sua origem nos contratos, nos atos ilícitos e nas declarações unilaterais de vontade.", diferente daqueles inabilitados à Lei de Arbitragem, instados como indisponíveis, ou seja, “aqueles ligados aos direitos de personalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado das pessoas”.

A grande maioria das incorporadoras/construtoras goianas instituiu em seus contratos de adesão a cláusula compromissória, que buscava vincular os consumidores à solução de conflitos futuros na jurisdição arbitral, o que, em tese, afastaria a jurisdição estatal, praticamente obrigado o consumidor a resolver o litígio em câmaras privadas, ligadas a sindicatos que representam as próprias fornecedoras.

É o que se chama habitualmente de pacta sunt servanda, onde o contrato faz lei entre as partes. GOMES (1998, p.36) sobre essa força obrigatória do contrato que: "celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos."

Não diferente, DINIZ (1993, p.63), discorre, sobre tal princípio, que “o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo um a verdadeira norma de direito".

A doutrina de TARTUCE e AMORIM (2014, p.43) esclarece que a massificação dos contratos de adesão motiva algumas discrepâncias de aplicações das regras comerciais “o que justifica a presunção de vulnerabilidade, reconhecida como uma condição jurídica, pelo tratamento legal de proteção.

Como bem exposto anteriormente, tal presunção não se torna absoluta ou juri et de iure, e, segundo os autores, (TARTUCE e AMORIM, 2014, p.43) “não aceitando declinação ou prova em contrário, em hipótese alguma, concluindo que "esta vulnerabilidade dependerá apenas da condição de consumidor do agente, devendo ser ignorada sua situação política, social ou financeira”.

Lado outro, há de se aventar a mitigação dessa autonomia da vontade, antes absoluta, porém atualmente relativizada, até porque nas relações de consumo há uma discrepância de forças, sendo o consumidor tido como vulnerável, em tom absoluto, e hipossuficiente, com previsão juris tantum, cabendo prova em contrário.

Ainda sobre a autonomia da vontade e sua relativização, Diniz (2009, p. 367) define muito bem o contrato de adesão:

(...) é aquele em que a manifestação da vontade de uma das partes se reduz a mera anuência a uma proposta da outra, como nos ensina R. Limongi França. Opõe-se a ideia de contrato paritário, por inexistir a liberdade de convenção, visto que exclui qualquer possibilidade de debate e transigência entre as partes, pois um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro (...), aderindo a uma situação contratual já definida em todos os seus termos.

Porém, é importante ressaltar que Cézar Fiuza (2008, p. 469) discorda que o contrato de adesão não se trataria de contrato paritário, onde as partes estão em pé de igualdade:

A doutrina vem empregando tradicionalmente o termo paritário, em vez de negociável. Não concordo, porém. Paritário é o que se forma por elementos pares para estabelecer igualdade. A expressão contrato paritário deixa a entender, erroneamente, que os contratos de adesão seriam leoninos, por conferir a uma das partes vantagem exagerada, em prejuízo da outra.

Ousa-se discordar de parte da doutrina, pois na prática o contrato de adesão impõe onerosidade excessiva ao consumidor, demasiadamente hipossuficiente nas relações de consumo, principalmente quanto à escassez de esclarecimentos quanto às leoninas e obscuras cláusulas, como exemplo, a multa unilateral em caso de descumprimento da avença contratual.

A informação clara e precisa ao consumidor, nos contratos de adesão, infelizmente, está em último plano, se é que não além desse, como prevê o art. 14 da lei consumerista de 1990:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

  O dispositivo criado pela Lei de Arbitragem, previsto em seu art. 4., propiciava aos contraentes a possibilidade de dirimirem futuros litígios na seara arbitral, utilizando a figura do árbitro, que se utiliza do método heterocompositivo de solução de conflito para por fim à demanda, longe do Poder Judiciário.

A história já apreciou a discussão em torno do tema autonomia da vontade, em 2001, quando o Supremo Tribunal Federal - STF declarou a Lei de arbitragem constitucional.

Muito se discutia sobre o conflito entre a lei ordinária e a Constituição Federal - CF em seu artigo 5., XXXII, onde claramente se atem o princípio da inafastabilidade da jurisdição, sacramentado no texto Magno.

Alegou-se à época o absolutismo da autonomia da vontade, como alhures, presunção juris et de juri, fator preponderante para a escolha em afastar a jurisdição estatal em face da instituição de resolução de conflitos por meios privados, maiormente pela instituição da cláusula compromissória nos contratos de adesão.

Essa chamada mitigação da autonomia da vontade tem firmado o entendimento dos tribunais superiores no sentido de torna-la relativizada, ao ponto de reverenciar a própria concepção das cláusulas avençadas, apesar de que o art. 46 do CDC expressamente prever que “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”

Porém, o permissivo consumerista, art. 47, em claro teor protecionista, sustenta que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”, sem sombra de dúvidas.

É evidente que o instituto da arbitragem é necessário para “socorrer” o Judiciário, no limbo da penúria da ineficácia plena, nos mais de 110 milhões de processos em trâmite, conforme levantamento do Conselho Nacional de Justiça no ano de 2016 (CNJ, 2016), sendo este instituto ferramenta primordial para que se faça justiça no tempo que não seja longínquo, como deveras em ocorrência. A morosidade do judiciário está em sua plena saúde, urgindo a necessidade de métodos autocompositivos e o dito heterocompositivismo arbitral.

 

1.3 Pragmatismo da arbitragem

O procedimento de arbitragem, regulado pela Lei 9.307/1996, seguirá o seguinte regramento:

a) partes Reclamante(s) e Reclamado(s) - contrato

b) cláusula compromissória e compromisso arbitral – espécies

c) convenção de arbitragem - gênero

d) o árbitro ou tribunal arbitral, formado por um conjunto de árbitros;

e) a instituição de arbitragem privada (opcional);

f) Leis e Regulamentos Internos

O início de qualquer procedimento arbitral se dá após a nomeação de um terceiro, chamado árbitro, que resolverá o litígio, decidindo se este ou aquele tem razão na demanda.

 

1.3.1 Cláusula compromissória e compromisso arbitral, espécies do gênero convenção de arbitragem

Previamente à celebração do contrato, estabelecem as partes a cláusula compromissória, que pode ser entendida como um negócio jurídico pré-contratual, que pode ser cheia ou vazia, onde, em tese, prevalece a espontaneidade e autonomia da vontade dos atores, denominando-se reclamante(s) e reclamado(s), que a estipulam com o fito de afastar o Estado-juiz de quaisquer litígios futuros. É o que se chama de vontade intrínseca das partes.

Contudo, a discussão do presente artigo tratará, exclusivamente, daquelas relações de consumo entabuladas entre adquirentes de imóveis diretamente com construtoras, regidos por um contrato de adesão, regulado pelo código consumerista em concomitância com a lei arbitralista, com marco inicial o firmamento de uma cláusula arbitral ou cláusula compromissória.

Alexandre Freitas CÂMARA (1997, p. 25) defende que a natureza jurídica da cláusula compromissória pode ser determinada diferentemente dependendo do entendimento que se fizer. Com eleito, pode ser considerada como um contrato preliminar ou pré-contrato, isto porque se trata de uma "promessa de celebrar o contrato definitivo, que é o compromisso arbitral.”

Em contrapartida, Carlos Alberto CARMONA (1998, p. 73) afirma que sua natureza jurídica pode ser vista como um "negócio jurídico processual", pois, segundo ele, prevalece a vontade das partes, e uma vez manifestada produz efeitos desde logo instaurando a arbitragem, independentemente de compromisso arbitral.

Há precipuamente em salientar que se ousa discordar do eminente doutrinador SCAVONI (2018, p. 96), quando em sua citada obra, afirma ser desnecessário o compromisso arbitral, bastando apenas a cláusula compromissória cheia para firmar a convenção de arbitragem, “a instituição da arbitragem independentemente do compromisso”.

É um despautério, com vênias, a alusão da desnecessidade da presença das duas espécies, cláusula compromissória e compromisso arbitral, espécies do gênero convenção de arbitragem, como às escâncaras no art. 3º da Lei de Arbitragem, claramente expresso no sentido de que “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”

            Notadamente se verifica ao teor do supracitado artigo que a convenção de arbitragem se traduz na junção das duas espécies para que esta seja formada, e não apenas como “opção”, como entendem equivocadamente diversos doutrinadores.

            Se assim o fosse, o Código de Processo Civil haveria de constar, tanto em seu art. 337, X, quanto no art. 485, VII, a expressão “cláusula compromissória”, em vez de “convenção de arbitragem”, quando em contestação o requerido argumentasse a presença do juízo arbitral previamente estabelecido contratualmente pelas partes e requeresse, em preliminar, a sua extinção, ante a presença da convenção, quando na verdade, existe apenas a cláusula arbitral, que se pondera singularmente ineficaz para tamanha heresia processual.

            Portanto, cediço ressaltar que a convenção de arbitragem é o único instrumento capaz de instaurar procedimento arbitral válido, vez que se trata da junção entre a vontade intrínseca (cláusula compromissória) e a vontade extrínseca (compromisso arbitral), esta última, aliás, quando enfim é realizada a escolha do árbitro, pois naquela, sequer havia litígio instaurado.

            ALVIM (2007, p. 172-174), em idônea lucidez, contempla esta mesma linha de pensamento quando afirma “sendo a convenção de arbitragem gênero que, no direito interno, tem como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (...)”, ainda que o direito brasileiro dependa daquela e deste para a sua validade.”

 

1.3.2 Imparcialidade dos árbitros e o conflito de interesses

Pode ser árbitro uma terceira pessoa, de confiança das partes e escolhida por estas para conduzir a solução do conflito instaurado por um procedimento arbitral, proveniente de prévia avença contratual denominada “cláusula compromissória”, que, em tese, afasta a jurisdição estatal.

            Em regra, o árbitro não precisa ter nenhuma formação jurídica, mas, para uma boa arbitragem, importante registrar que ter conhecimento do tema é requisito importante.

            Pode-se afirmar também só ocorre a Arbitragem quando as partes envolvidas em um conflito escolhem uma pessoa, física - ou um tribunal arbitral, composto por três árbitros - de confiança, para solucionar a lide, as quais renunciaram expressamente à prestação jurisdicional estatal, como expressamente prevê o art. 13 da Lei de Arbitragem: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.”.

            A Lei 9.307/1996 estipulou a confiança no árbitro como fato preponderante de sua instituição. ALVIM (2007, p. 255) pondera que “Pode ser arbitro qualquer pessoa física capaz, sendo este único requisito objetivo para ser investido na função arbitral (art. 13, primeira parte, LA), já que o outro – ter a confiança das partes -, sendo um requisito subjetivo (art. 13, segunda parte), é de difícil controle a priori.”, e completa mencionando Carlos Alberto CARMONA (1993, p. 101), afirmando que “o árbitro, além de capaz, deve ser alfabetizado, embora não mais se refira a Lei de Arbitragem aos “analfabetos”. (anexo 01)

            Por fim, insta salientar o conceito de SCAVONI JUNIOR, que, “(...) tratando-se de pessoa natural, o árbitro deve ser absolutamente capaz, ou seja, deve ter capacidade de exercício pessoal dos direitos, o que significa dizer que não poder estar incluindo em nenhuma das causas de incapacidade relativa ou absoluta, determinadas, respectivamente, nos arts. 3º e 4º, do CC, sendo que a cessação das incapacidades se dá pela cessação das causas que a determinam e, para os menores, está disciplinada pelo art. 5º do CC”

            É incontroverso que o árbitro assume a função e o poder da jurisdição, uma vez que anteriormente e por óbvio, era algo somente inerente ao juiz investido no múnus publicum, incorrendo então com o mesmo objetivo que esse. Inocêncio Galvão TELES (2011, p. 22) aduz que “o árbitro é verdadeiro juiz ou julgador, não pode sofrer dúvida. Não o é habitualmente, por profissão, mas o é ocasionalmente, por função”.

            Assim, o arbitro, quando na judicância, além de ser equiparado a funcionário público, também o é como juíz de fato e de direito, o que traduz e nos traz a Lei de Arbitragem, art. 17. “Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.”, e art. 18. “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.”

            Nesse sentido, entende-se que a sentença arbitral proferida por árbitro, previamente nomeado pelas partes, e nos lídimos termos do art. 13, satisfaz idênticos requisitos daquela exarada por juiz togado, possui, inclusive, os mesmos atributos, sendo passível de cumprimento forçado em processo judicial próprio quando for condenatória. Aliás, diga-se de passagem, que a sentença arbitral tem maior força que a judicial, uma vez que possui intrínseco atributo de irrecorribilidade.

            A corroborar com a legislação, no que tange às similaridades entre o árbitro e o juiz de direito, traz-se a contento Carlos Alberto CARMONA (1999, p. 424-425), o que destaca no sentido de que “tanto o árbitro como o juiz togado dizem autoritativamente o direito, concretizando a vontade da lei; tanto o árbitro quanto o juiz exercem função, atividade e poder que caracterizam a jurisdição; tanto o árbitro como o juiz proferem decisões vinculativas para as partes; tanto o árbitro como o juiz julgam!”

            Destarte ao prosseguimento da mesma linha de pensamento alhures, Tarcísio Araújo KROETZ (2008, p. 31) afirma que a relação de equivalência entre as funções desempenhadas pelo árbitro e pelo juiz asseverando a tese que ao árbitro, enquanto tomado pelo manto judicante, à luz dos arts. 17 e 18, da Lei 9.307/1996, também lhe é atribuído o exercício da jurisdição.

            Assim, investido nos mesmos deveres do magistrado estatal, o árbitro afaga igualmente atribuições legais que norteiam a responsabilidade do agente público, inclusive com responsabilidades no âmbito civil, criminal e, porque não, administrativo, assim respondendo igualmente aos ditames da Lei 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa, no seu art. 2ª, quando “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”, também previsto no art. 3ª, que trata que “As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

Portanto, se existem responsabilidades do árbitro perante às partes e as consequências que advirem de seus atos, melhor entendimento é o respeito à vontade das partes, seja na escolha do julgamento a ser realizado, direito positivo ou equidade, e até mesmo a própria escolha do julgador privado investido na função de juiz, como determina a Lei de Arbitragem ao mencionar por 62 vezes a expressão “as partes”, especialmente, o respeito ao próprio procedimento arbitral sob a responsabilidade do juiz de fato e direito, assim chamado de “árbitro”.

 

1.3.3 Conflito de competências entre a jurisdição arbitral e estatal

            Corroborando com a aventada competência arbitral, diversos artigos da Lei 9.307/1996 atribuem à arbitragem caráter jurisdicional: art. 18: “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não rica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário”; art. 31: “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui titulo executivo”; Art. 8°, parágrafo único, “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.”, os quais asseguram ao árbitro decidir, em primeiro lugar, sobre a existência e eficácia da cláusula compromissória arbitral, em corolário ao princípio da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz).

Assim, o trabalho do árbitro na condução do procedimento arbitral instaurado pelas partes, e por elas escolhido e nomeado, (art. 13) se reveste de natureza jurisdicional, como destaca a doutrina, à luz dos referidos dispositivos legais.

WALD (2002), aduz que “A Lei 9.307/1996, inclusive, seguindo o exemplo das mais modernas legislações estrangeiras sobre a arbitragem, reconhece, expressamente, a natureza jurisdicional da atividade arbitral no art. 31, ao equiparar a sentença arbitral ao título executivo judicial.”

Já NERY JUNIOR e NERY (2004, p. 1167-1669) entendem que “A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existe entre as partes (...). A Lei de Arbitragem não deixa dúvida quanto ao caráter jurisdicional da decisão do árbitro, pois a denomina de sentença e lhe confere eficácia de título executivo judicial.”

No mesmo sentido, BERMUDES (2008,p. 378) afirmar que:

Evita-se aqui, propositalmente, discutir se o juizo arbitral integra, ou não, o Poder Judiciário. Mantenha-se, em consequência, a dicotomia da lei 9.307, que distingue o juízo arbitral do órgão do Poder judiciário (...). A verdade, entretanto, é que o juízo arbitral, composto por um árbitro, ou mais de um, exerce, efetivamente, a jurisdição. O ar!. 475-N, IV, do CPC (Art. 515, VII, CPC 2015), resultando do art. 2º da lei 11.232, de 23.12.2005, inclui a sentença arbitral entre os títulos executivos judiciais.

Outro não é o posicionamento de MARTINS (2008, p. 218) onde, segundo ele, “O texto normativo expressa, sim, a essência jurisdicional devotada pelo legislador à atividade arbitral. Volta se para os elementos intrínsecos da função exercida pelo árbitro. Função essa eminentemente jurisdicional (...). O dispositivo é expressão da jurisdicionalidade da arbitragem.”

Também neste sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal (2004), ao reconhecer “a completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à sentença judicial, pela nova lei de Arbitragem', 'sendo válida a equiparação legal, no plano interno, da sentença arbitral à judiciária”.

Para melhor entender o que fora explanado acima, é importante ressaltar a natureza jurídica da arbitragem.

Historicamente, o propósito de MONTESQUIEU (1998, p. 25), em sua a obra “O espírito das leis”, tratou da divisão dos poderes, em Executivo, Legislativo e Judiciário, constituindo-se por isso, independentes e harmônicos entre si, sendo a jurisdição inserta como verdadeiro monopólio do Estado, que, por meio do Judiciário, aplica as leis, com a força coatora e contenciosa, ao caso concreto.

Por essa linha de entendimento, logicamente que a natureza jurídica da arbitragem, à luz de Montesquieu, não poderia ser a jurisdicional, haja vista o caráter privado e não integrante do aparelho estatal, mas pertencente ao sistema particularmente extrajudicial de solução de controvérsias.

Porém, não há como negar que após a Lei nº 9.307/1996, que equiparou a sentença arbitral à sentença judicial, inclusive indo além, sendo irrecorrível e impossibilidade de interposição de recurso, a constituiu como verdadeiro título executivo judicial (art. 515, VII, CPC), com despicienda homologação judicial, restou praticamente inconsistente negar a natureza jurisdicional da arbitragem.

Contudo, se considerarmos a jurisdição como o poder à disposição dos particulares para solução de conflitos, independentemente de aquele poder estatal exercido pelo Poder Judiciário ou por alguém desvinculado a ele, e na visão de CAHALI (2012, p. 84-90) é possível concluir o inegável entendimento de que a arbitragem se tornara verdadeira jurisdição privada, "(...) só considerando a arbitragem como jurisdição é que se poderá explicar a regra contida no parágrafo único do art. 8º da Lei 9.307/1996, consagrando o princípio kompetenz-kompetenz, (...), pois, se prevalecesse a natureza contratual, seria inviável ao árbitro examinar e afastar ou não a sua competência para o litígio a ele submetido."

Neste sentido, dúvidas não restaram quanto ao inegável reconhecimento do conflito entre o juízo arbitral e estatal, impondo uma convivência pacífica para o bem da própria jurisdição, em prol da solução alternativa de conflitos.

 

2. LEI DE ARBITRAGEM X CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Ao analisarmos proficuamente os parágrafos 1. e 2., temos ainda mais a certeza de que a mitigação da autonomia da vontade tomou vertentes dissonantes daquelas defendidas no julgamento da constitucionalidade da Lei 9.307 em 2001, no Supremo Tribunal Federal, que defendeu a prevalência de tal princípio:

A Arbitragem no Sistema Jurídico Brasileiro'. Em suma, Sr. Presidente, a lei não institui a arbitragem em termos obrigatórios, caso em que ocorreria ofensa ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, mas, simplesmente, faculta às partes prevenirem ou terminarem o litígio mediante à arbitragem.

A própria Egrégia Corte goiana, em julgados analisados em detidez, entendeu-se pelo afastamento da cláusula compromissória em dissonância direta ao art. 51, VII, do CDC, que a proíbem a instituição da arbitragem de forma compulsória.

De outro modo, logicamente, a corrente doutrinária arbitralista, em clara defesa de seus “interesses”, além de fluir no sentido de que prevalece o pacta sunt servada e a autonomia da vontade, tida como absoluta, defende igualmente a utilização da arbitragem para a solução de conflitos oriundos da esfera consumerista, alegando, unicamente, que o diálogo de fontes ocorre, no caso concreto, porém entendem que, por ser a Lei de Arbitragem, 1996 posterior ao Código de Defesa do Consumidor (lei. 8.078/90) teria a lei posterior revogado o artigo conflitante da lei anterior, de modo que apenas o art. 4., § 2. da Lei de arbitragem estaria plenamente válida e vigente.

Ao analisarmos, de fato, os §§ 1. e 2., do art. 4. da Lei de Arbitragem, há perigo iminente e contínuo em sua mantença constitucional, os quais também ferem de morte o art. 5., XXXV, da Constituição Federal, conforme anexo 2.

O § 1., demonstra claramente que a cláusula compromissória encontra-se inserta nos contratos de adesão, afrontando a autonomia da vontade do consumidor, hipossuficiente inclusive de conhecimento primário do que seja tal compromisso.

O consumidor, ao propor uma demanda judicial na jurisdição estatal, demonstra claramente a renúncia àquela pseudo-autonomia da vontade entabulada em tempos pretéritos. Muitas vezes, ou a quase totalidade dos casos, inserta de forma leonina sem o devido esclarecimento ao consumidor imobiliário.

Assim tem entendido a Egrégia Corte goiana, bem como o Colendo Superior Tribunal de Justiça, de que, a simples propositura da ação judicial afasta a incidência da arbitragem naquele contrato, é como se ocorresse uma renúncia ao sistema arbitral.

Essa é premissa maior de que a autonomia da vontade é relativa, e não mais absoluta, conforme simples análise dos julgados recentíssimos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, dispostos no anexo 3.

Foi o desafio lançado em análises sistêmicas de jurisprudências e sentenças arbitrais, as quais aferiram estatisticamente que nenhum dos inquiridos teve quaisquer esclarecimentos acerca da renúncia que ali expressam via contrato de adesão.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, proveniente de uma sentença arbitral estrangeira, totalmente aquém da realidade fática brasileira, apenas tomou como base a vontade das partes, na aludida autonomia da vontade, que, como já demonstrada anteriormente, sofreu uma importante mitigação, saindo da presunção absoluta para uma presunção relativa, o que faz, necessariamente, pela própria evolução do Direito em si, promover nova discussão a respeito do tema em querela: a afastabilidade do Judiciário em afronta ao inciso XXXV do art. 5. da Carta Maior.

Observemos atentamente o § 2. do art. 4:

Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

É uma clássica incoerência contemplada por lei, pois em contratos de adesão a vontade de uma das partes, o consumidor, o hipossuficiente, o vulnerável, é suprimida, e prevalece tão somente a vontade do mais forte, o fornecedor, que impõe de forma assombrosa a cláusula compromissória.

Ora, se o contrato de adesão é concebido exclusivamente pelo fornecedor, e nele se institui a cláusula compromissória cheia, designando uma corte de arbitragem como única capaz de julgar o litígio eminente e futuro, onde está demonstrado o respeito ao próprio artigo, onde diz que “a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem (...).”

Se não há autonomia de vontade na composição bilateral do contrato de adesão, então, pressupõe-se nitidamente que não houve respeito ao próprio parágrafo da lei a qual valida a instituição da cláusula compromissória nesses tipos contratuais.

Nesse sentido, claramente o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás - TJGO vem se posicionando no sentido de declarar nula a cláusula compromissória em contratos de adesão, bastando simples passar de olhos nos julgados anteriores deste egrégio tribunal, como alhures demonstrado.

A teoria do diálogo das fontes, no CDC, encontra previsão expressa para a sua aplicação no artigo 7., que os direitos ali previsto não suprimem outros oriundos de tratados ou convenções em que o Brasil é signatário

Nota-se que esse dispositivo legal reafirma a ideia de sistema no ordenamento jurídico, em que as leis não devem ser interpretadas de forma literal e isoladas, mas, ao contrário, devem refletir e materializar os fins sociais a que elas se dirigem (LINDB, artigo 5.).

Assim, nos termos do referido artigo 7. do CDC, sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, ou sujeitar-se a ele, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo.

É imperioso ressaltar que tal teoria foi, inclusive, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em 07 de junho de 2006, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/DF, oportunidade em que restou estabelecida a possibilidade de aplicação do CDC a todas as atividades bancárias.

Esse julgado da Excelsa Corte Suprema é emblemático, porque para se chegar à conclusão de que as instituições financeiras estabeleciam relação de consumo com seus clientes e, portanto, deveriam se sujeitar aos dispositivos do CDC, foi utilizada como fundamento, a Teoria do Diálogo das Fontes.

Como já dito em linhas pretéritas, estamos diante de uma inconteste antinomia jurídica, a qual traz-se à baila o ensinamento de TATURCE (2017, p. 44) “A antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).”

Por antinomia jurídica, na lição de FERRAZ JUNIOR (1994, p. 211), entende-se:

(...) a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.

O caso é tipicamente de antinomia jurídica ou conflito de normas. Aplicando-se o critério da especialidade, prevaleceria a norma da Lei de Arbitragem, que é norma especial para o caso em tela. Entretanto, adotando-se o entendimento pelo qual o CDC é norma principiológica, com posição fixa na Constituição Federal (artigos 5., XXXII, 170, III), prevalece a Lei n. 8.078/90, entrando em cena o critério hierárquico, nitidamente equiparada à matéria de ordem pública.

Frisa-se que as normas previstas no CDC, e direitos inerentes aos consumidores, são irrenunciáveis, motivo pela qual entendo que a Lei de Arbitragem jamais poderá sobrepor-se em validade à norma consumerista.

Entendeu-se assim que o caminho para a visualização do direito se encontra no estudo do contrato, tipicamente de adesão. O estudo em voga é de nítida incidência da teoria do diálogo das fontes, e dentre os três diálogos possíveis a partir desta teoria, Marques (2009, p. 91), esclarece:

se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo da subsidiaridade). O exemplo típio ocorre com os contratos de consumo que também são de adesão. Em relação às cláusulas abusivas, pode ser invocada a proteção dos consumidores constante no art. 424.

O Superior Tribunal de Justiça enfrentou o tema entre a prescrição prevista no CDC e aquelas entabuladas nos artigos 205 e 206 do Código Civil, em nítido diálogo de fontes, e assim decidindo, conforme anexo 4.

Assim, ao asseverar a supremacia do CDC em face do CC, o STJ firmou entendimento clássico no diálogo das fontes onde a norma mais benéfica ao consumidor prevaleceu, no caso, o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 27 daquele diploma, em dissonância daquele prazo previsto no art. 206, § 3., sendo levada em conta a tácita relação de consumo, fornecedor x consumidor.

Cediço que o diálogo entre o CDC e a legislação especial que possa vir a beneficiar o consumidor é plenamente possível e, mais do que isso, recomendável, a fim de que a tutela do consumidor seja alcançada e efetivada. E mais que nunca, importa frisar mais uma vez: O direito do consumidor é irrenunciável.

Sobre o iminente diálogo de fontes, fundado no aparente conflito, BENJAMIN, BESSA e MARQUES (2009, p. 89), fomentadores do Código de Defesa do Consumidor, em sua essência, defendem que:

Em resumo, também entre leis especiais há diálogo das fontes: diálogo sistemático de coerência, diálogo sistemático de complementaridade ou subsidiariedade e diálogo de adaptação ou coordenação. Note-se que raramente é o legislador quem determina esta aplicação simultânea e coerente das leis especiais (...) “à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais”), e sim geralmente, tal diálogo é deixado ao intérprete e aplicador da lei, que geralmente aplica o CDC.

Ressalta-se que o CDC não exclui as regras gerais inseridas na legislação extravagante, porque a ordem jurídica é um sistema aberto, que sofre a influência de valores sociais, econômicos, morais, que estão fora dele, de modo que deve haver a complementação das normas e não a sua exclusão.

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, há julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça, que têm aplicado a teoria do diálogo das fontes, propondo uma interação, por exemplo, entre o CDC, a Lei de Planos de Saúde (Lei n. 9.656/98) e o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), para que fosse alcançada a solução mais favorável e protetiva ao consumidor idoso.     

Convém salientar que a discussão inerente ao diálogo das fontes entre o Código de Defesa do Consumidor e a legislação especial, aqui representada pela Lei de Arbitragem, 9.307/1996, já era realizado pelo STJ, desde o ano de 2004, por meio da edição da Súmula 297, que assim enuncia: “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Vê-se, portanto, que não é apenas o Código Civil que interage com o CDC, mas também a legislação especial, face à necessidade do consumidor ser tutelado por todo o sistema jurídico, bem como pela máxima de que as regras contidas no referido código são de caráter irrenunciável e prevalente sobre as regras satélites. Assim, evidenciada uma relação de consumo e presente uma parte vulnerável, será aplicável a norma mais benéfica ao consumidor, independentemente de haver regra específica a reger a matéria.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei de Arbitragem, no que tange à imparcialidade dos árbitros, e ao estender o poder judicante aos árbitros, também lhe transferiu as responsabilidades inerentes ao cargo exercício por juiz de direito togado, inclusive, nos deveres constantes no Código de Processo Civil, no que tange ao impedimento e suspeição, arts. 144 e 145, respectivamente. Por outro norte, atribuiu também a responsabilidade subjetiva de indenizar àqueles der causa a prejuízos, no tocante ao exercício da arbitragem, inclusive, respondendo com seu próprio patrimônio. Ademais, também conferiu responsabilidade criminal, por força do art. 17, da Lei 9.307/96.

Nesse diapasão, no que tange às respostas às hipóteses, uma daquelas aventadas de comprovação era de que na vigência do instituto do “pacta sunt servanda”, onde o contrato faz lei entre as partes, se era possível afirmar que a autonomia da vontade instasse relativa, que poderia vir a sofrer mutação ao longo da relação contratual consumerista, especialmente nos contratos imobiliários, os chamados contratos de adesão, que culminariam com a privação do consumidor a utilizar o Poder Judiciário.

Indubitável a confirmação da hipótese aventada quanto à prevalência da norma consumerista sobre a arbitral, no que tange à imposição de cláusula compromissória nos contratos imobiliários de adesão, o que levou o Tribunal goiano a firmar entendimento pacífico sob a égide da Súmula 45, publicada em 26 de setembro de 2018, que materializou a tese inicial de ilegalidade da composição arbitral, desvinculando o consumidor, que, ao propor ação na esfera judicial, como aduziu “presumindo-se recusada a arbitragem pelo consumidor, quando proposta ação perante o Poder Judiciário, convalidando-se a cláusula compromissória apenas quando a iniciativa da arbitragem é do próprio consumidor.”

Ora, a própria edição da Súmula 45 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás não deixou margem de dúvidas quanto à confirmação da hipótese levantada, onde restou comprovado que, mesmo expressamente prevista no contrato, a cláusula compromissória foi declarada pelo tribunal goiano como abusiva, e que demonstrou claramente que o consumidor não se vincula ao fornecedor, quando se trata da instituição da arbitragem, porém, na relação de consumo, o fornecedor é que se vincula ao consumidor.

No caso específico da arbitragem, somente terá validade se instituída volitivamente pelo aderente consumidor, que não deixa margem de dúvidas quanto à sua condição de vulnerabilidade protegida pela norma consumerista.

Outra hipótese confirmada foi quanto ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o conflito de competências entre o juízo arbitral e o juízo estatal, explicitado no julgamento do CC n.111.230/DF, onde a Ministra Nancy Andrighi reconheceu no embate que “a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral.”

Portanto, se há conflito de competências, dúvidas não exsurgem-se quanto à ocorrência de jurisdição, até porque a sentença arbitral faz coisa julgada, e neste sentido, infirma-se neste entendimento.

No tocante à constitucionalidade da Lei de Arbitragem, até este momento do estudo não houve qualquer pronúncia em contrário daquela proferida em 2001 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, mas, não significa dizer que futuramente não poderá ser discutida, principalmente, quanto à supressão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, nos termos do art. 5º, XXXV, da Carta Magna.

Mesmo assim, pode-se afirmar com absoluta certeza que, pelo menos nas relações de consumo, por muito tempo, o judiciário goiano aplicou desfavoravelmente a lei de arbitragem em milhares de decisões, suprimindo-se o código consumerista na confluência do conflito de normas estabelecido entre o art. 51, VII, em face do art. 4. § 2., lei 9.307/1996.

Mormente a aplicabilidade equivocada, prevalecendo tal equívoco por mais de 20 anos, após análise de dezenas de decisões de primeira e segunda instância, concluiu-se que, por fim, o Estado-juiz, nas relações de consumo do mercado imobiliário em Goiânia, via de consequência, Goiás, corrigiu a distorção e trouxe o CDC à ordem e o colocou no lugar de onde jamais poderia ter deixado de figurar: na proteção do consumidor.

Enfim, entendeu-se com o presente estudo que resolver controvérsias e litígios nas câmaras arbitrais localizadas dentro de entidades de classe é sistematicamente eivado de parcialidade e atendimento nítido a interesses de associados/filiados, como análise intrínseca de pesquisa jurisprudencial realizada em dezenas de sentenças arbitrais proferidas por câmaras privadas, onde se percebeu que os árbitros foram absolutamente parciais, e, em todos os casos, afastando de ofício a equidade, em clara ofensa à própria lei, que deixa essa decisão a cargo das partes, totalmente desprovidos de isenção, o que se justificaria pelo pouco ou nenhum conhecimento da Lei de Arbitragem e Código de Defesa do Consumidor, o que, na hipótese levantada, conduziu ao entendimento de que tais profissionais são desprovidos de imparcialidade, incorrendo em suspeição e impedimento, igualmente atribuídos aos juízes de direito, já que o são por expressa previsão legal.

Foi o entendimento doutrinário e conclusivo deste artigo que há nítida discussão sobre o conflito aparente da norma consumerista e arbitralista, prevalecendo aquela sobre esta, quando se tratar de relação e consumo, pois o Código de Defesa do Consumidor tem caráter principiológico, irrenunciável, de caráter eminentemente público, o que, notadamente reflete o desejo do Constituinte quando, expressamente, previu no texto constitucional o inciso XXXII, do art. 5 onde “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”, bem como reforçado pelo art. 170, V, com princípio dos Fundamentos da Ordem Econômica deve proteger o consumidor, contra a imposição compulsória da arbitragem, ocorre severa afronta a tais princípios.

Outra hipótese confirmada, sem sombra de duvidas, foi a percepção da ocorrência da relativização da autonomia da vontade, provocada pela onerosidade excessiva dos contratos imobiliários de adesão e cláusulas abusivas, como a obrigatoriedade da instituição da arbitragem nos contratos de adesão consumerista.  

Assim, como verificado em diversos julgados, bem como análise intrínseca da Súmula 45, editada pelo Egrégio Tribunal e Justiça do Estado de Goiás em 17 de setembro de 2018, e publicada em 26/09/2018, houve por bem sumular o pacífico entendimento de todas as Câmaras Cíveis daquele tribunal que “proposta ação no Poder Judiciário pelo consumidor, tacitamente está renunciando à arbitragem”, via de consequência, reafirmando que o fornecedor se vincula ao consumidor, e não, vice-versa.

Ademais, não há que se falar em autonomia da vontade em contratos de adesão, senão sobre o manto protecionista do Código de Defesa do Consumidor, por tratar-se de dois princípios basilares a favor do consumidor: a vulnerabilidade, “juris et de jure”, e hipossuficiência, “juris tantum”.

E por fim, não se vislumbrou a ocorrência direta de crimes praticados por árbitros no exercício de suas funções judicantes, apenas sérios indícios de descumprimentos de preceitos básicos previstos em lei, bem como ofensas veladas ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, o que certamente caberá tratamento especial no aprofundamento do tema, em outro estudo, que aqui se encontra embrionário.

 

REFERÊNCIAS

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TATURCE, Flavio. Manual de direito civil. São Paulo. ed. Método: 2017.

ANEXOS

                                      ANEXO 01

Assim, da confrontação dos arts. 51, VII, do CDC e 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96, constata-se que a incompatibilidade entre os dispositivos legais é apenas aparente, não resistindo à aplicação do princípio da especialidade das normas, a partir do qual, sem grande esforço, se conclui que o art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96 versou apenas acerca de contratos de adesão genéricos, subsistindo, portanto, a aplicação do art. 51, APELAÇÃO CÍVEL Nº 133121-57.2014.8.09.0051 (201491331216) VII, do CDC, às hipóteses em que o contrato, mesmo que de adesão, regule uma relação de consumo.

(...)

Na realidade, com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes; (ii) a regra específica, aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica, incidente sobre contratos sujeitos ao CDC, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeito.

(...)” (STJ, REsp 1.169.841/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 06/11/2012, Publicado em 14/11/2012)

ANEXO 02

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º - Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

ANEXO 03

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. CONTRATO DE ADESÃO. ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR. NULIDADE DA ESTIPULAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. Tem-se que a cláusula compromissória somente terá eficácia nas hipóteses em que o aderente (consumidor), por iniciativa própria, institua a arbitragem ou concorde, de forma expressa, com a sua instituição, não havendo se falar em compulsoriedade, de forma irrestrita, oriunda da mera observância das formalidades do art. 4º, § 2º do CDC. 2. A instauração da arbitragem pelo consumidor vincula o fornecedor, todavia, o contrário não acontece, vez que a propositura da arbitragem pelo fornecedor/vendedor depende da anuência/ratificação expressa e inequívoca do consumidor/comprador, não sendo suficiente a mera aceitação da cláusula realizada no momento da assinatura do contrato de adesão. 3. O manejo de ação pelo consumidor em desfavor do fornecedor objetivando justamente a discussão da avença perante o Judiciário implica em negativa ou renúncia tácita à cláusula compromissória, vez que tal conduta revela discordância com a estipulação arbitral. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. (TJGO, 6. Câmara Cível, Ac 0275260-04.2015.8.09.0049, Rel. Des.Sandra Regina Teodoro Reis, DJe  de 20/03/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. NULIDADE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é tranquila quanto à aplicabilidade do CDC quando evidenciado que a transação do imóvel foi firmada por pessoa física (destinatário final do produto) e empreendimento imobiliário.2. É nula a cláusula que, nos contratos de compromisso de compra e venda de imóvel, determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos da Lei nº 9.307/96. 3. A propositura da ação pelo consumidor demonstra seu desinteresse na instauração da arbitragem, inicialmente eleita como via alternativa de resolução do conflito. Apelação cível conhecida e provida. Sentença cassada. (TJGO, 3. Câmara Cível, Ac 0384630-78.2016.8.09.0049, Rel. Des. Itamar de Lima, DJe  de 20/03/2018).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECUSA DO CONSUMIDOR EM ASSINAR O TERMO DE COMPROMISSO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 32, I, DA LEI DE ARBITRAGEM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. 1. A cláusula compromissória formaliza a submissão dos contratantes ao juízo arbitral, para a solução de eventuais litígios advindos da avença. 2. No caso em análise, verifica-se a existência de contrato de adesão que alberga relação de consumo, no bojo do qual tem-se a cláusula compromissória sem a anuência expressa do aderente, o que por si só é suficiente para o reconhecimento da nulidade dessa disposição contratual, ante a sua imposição compulsória ao consumidor e afronta ao disposto no artigo 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96. 3. Ademais, além da cláusula compromissória ser de fato nula, o compromisso arbitral, no presente caso, não foi assumido pelo apelado perante a própria Corte de Conciliação e Arbitragem, de forma que patente a nulidade da sentença ali proferida. 4. Impõe-se a manutenção da verba de sucumbência arbitrada de acordo com os preceitos legais (artigo 20, § 4º, CPC/73 vigente à época). APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.  (TJGO, 4.Câmara Cível, Ac 0353252-40.2012.8.09.0051, Rel. Des. Nelma Branco Ferreira Perilo, DJe  de 16/03/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. Deve ser cassada a sentença primeva, pois a mencionada cláusula compromissória ainda que de acordo com os requisitos exigidos na Lei de Arbitragem, se afigura em descompasso com o art. 51, inciso VII, do CDC, uma vez que previamente inserida no ajuste, não havendo sua aquiescência posteriormente, conquanto é vedada a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, sendo admitida a convenção somente após a instauração do litígio, momento em que o consumidor, de forma mais consciente, poderá optar pelo melhor meio de solução do conflito. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. (TJGO, 2. Câmara Cível  Ac 0453981-69.2015.8.09.0051, Rel. Dr. José Carlos de Oliveira, DJe  de 05/03/2018).

ANEXO 04

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. RELAÇÃO ENTRE BANCO E CLIENTE. CONSUMO. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE EMPRESTIMO EXTINGUINDO O DÉBITO ANTERIOR. DÍVIDA DEVIDAMENTE QUITADA PELO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO POSTERIOR NO SPC, DANDO CONTA DO DÉBITO QUE FORA EXTINTO POR NOVAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO ARTIGO 206, § 3°, V, DO CÓDIGO CIVIL. 1. O defeito do serviço que resultou na negativação indevida do nome do cliente da instituição bancária não se confunde com o fato do serviço, que pressupõe um risco à segurança do consumidor, e cujo prazo prescricional é definido no art. 27 do CDC. 2. É correto o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional para a propositura de ação indenizatória é a data em que o consumidor toma ciência do registro desabonador, pois, pelo princípio da “actio nata”, o direito de pleitear a indenização surge quando constatada a lesão e suas consequências. 3. A violação dos deveres anexos, também intitulados instrumentais, laterais, ou acessórios do contrato – tais como a cláusula geral de boa-fé objetiva, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes-, implica responsabilidade civil contratual, como leciona a abalizada doutrina com respaldo em numerosos precedentes desta Corte, reconhecendo que, no caso, a negativação caracteriza ilícito contratual. 4. O caso não se amolda a nenhum dos prazos específicos do Código Civil, incidindo o prazo prescricional de dez anos previsto no artigo 205, do mencionado Diploma. 5. Recurso especial não provido. (STJ, 4. turma, REsp 1276311/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 17/10/2011).

ANEXO 05

SÚMULA 45, Tribunal de Justiça do Estado de Goiás: ““ENUNCIADO: Em se tratando de relação de consumo, inafastável a aplicação do artigo 51, VII do CDC, que considera nula de pleno direito, cláusula que determina a utilização compulsória da arbitragem, ainda que porventura satisfeitos os requisitos do artigo 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96, presumindo-se recusada a arbitragem pelo consumidor, quando proposta ação perante o Poder Judiciário, convalidando-se a cláusula compromissória apenas quando a iniciativa da arbitragem é do próprio consumidor.”

 

PAULO CÉSAR RODRIGUES DE FARIA, Acadêmico do 8/9/10. Período do Curso de Direito da Universidade Salgado de Oliveira, Campus Goiânia. E-mail: paulocesarfaria@hotmail.com

Professores Mestres e Orientadores da UNIVERSO GOIÂNIA:

Prof. Me. Giulliano Rodrigo Gonçalves e Silva, Mestre em Direito das Relações Jurídico-empresariais (UNIFRAN/SP). Especialista em Direito Civil (UFG) e em Direito Processual Penal (UFG).

Profa. Ma. Margareth Estrela Umbelino, Mestra em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento (PUC/GO). Professora/orientadora da Associação Salgado de Oliveira de Educação e Cultura - UNIVERSO

 

Para citação do Artigo, observar:

FARIA, Paulo César Rodrigues. Heterocomposição nas relações de consumo: o uso da arbitragem no mercado imobiliário. Publicado em 11/2018.


Autor

  • Paulo César Rodrigues de Faria

    Estagiário inscrito na OAB GOIÁS, desde out/2017. Curso o último período do Curso de Direito na UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA. Especializei-me na Área Cível, com conhecimento apurado no Direito do Consumidor ligado ao mercado imobiliário. Estudo os métodos consensuais de solução de conflito, com objetivo e aprimoramento na ARBITRAGEM.

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Informações sobre o texto

Este artigo é o fruto de uma luta pessoa para moralização da aplicação da arbitragem em Goiás por câmaras privadas e árbitros, que vêm atuando de forma diversa à Lei 9.307/1996.

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