2. LEI DE ARBITRAGEM X CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Ao analisarmos proficuamente os parágrafos 1. e 2., temos ainda mais a certeza de que a mitigação da autonomia da vontade tomou vertentes dissonantes daquelas defendidas no julgamento da constitucionalidade da Lei 9.307 em 2001, no Supremo Tribunal Federal, que defendeu a prevalência de tal princípio:
A Arbitragem no Sistema Jurídico Brasileiro'. Em suma, Sr. Presidente, a lei não institui a arbitragem em termos obrigatórios, caso em que ocorreria ofensa ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, mas, simplesmente, faculta às partes prevenirem ou terminarem o litígio mediante à arbitragem.
A própria Egrégia Corte goiana, em julgados analisados em detidez, entendeu-se pelo afastamento da cláusula compromissória em dissonância direta ao art. 51, VII, do CDC, que a proíbem a instituição da arbitragem de forma compulsória.
De outro modo, logicamente, a corrente doutrinária arbitralista, em clara defesa de seus “interesses”, além de fluir no sentido de que prevalece o pacta sunt servada e a autonomia da vontade, tida como absoluta, defende igualmente a utilização da arbitragem para a solução de conflitos oriundos da esfera consumerista, alegando, unicamente, que o diálogo de fontes ocorre, no caso concreto, porém entendem que, por ser a Lei de Arbitragem, 1996 posterior ao Código de Defesa do Consumidor (lei. 8.078/90) teria a lei posterior revogado o artigo conflitante da lei anterior, de modo que apenas o art. 4., § 2. da Lei de arbitragem estaria plenamente válida e vigente.
Ao analisarmos, de fato, os §§ 1. e 2., do art. 4. da Lei de Arbitragem, há perigo iminente e contínuo em sua mantença constitucional, os quais também ferem de morte o art. 5., XXXV, da Constituição Federal, conforme anexo 2.
O § 1., demonstra claramente que a cláusula compromissória encontra-se inserta nos contratos de adesão, afrontando a autonomia da vontade do consumidor, hipossuficiente inclusive de conhecimento primário do que seja tal compromisso.
O consumidor, ao propor uma demanda judicial na jurisdição estatal, demonstra claramente a renúncia àquela pseudo-autonomia da vontade entabulada em tempos pretéritos. Muitas vezes, ou a quase totalidade dos casos, inserta de forma leonina sem o devido esclarecimento ao consumidor imobiliário.
Assim tem entendido a Egrégia Corte goiana, bem como o Colendo Superior Tribunal de Justiça, de que, a simples propositura da ação judicial afasta a incidência da arbitragem naquele contrato, é como se ocorresse uma renúncia ao sistema arbitral.
Essa é premissa maior de que a autonomia da vontade é relativa, e não mais absoluta, conforme simples análise dos julgados recentíssimos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, dispostos no anexo 3.
Foi o desafio lançado em análises sistêmicas de jurisprudências e sentenças arbitrais, as quais aferiram estatisticamente que nenhum dos inquiridos teve quaisquer esclarecimentos acerca da renúncia que ali expressam via contrato de adesão.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, proveniente de uma sentença arbitral estrangeira, totalmente aquém da realidade fática brasileira, apenas tomou como base a vontade das partes, na aludida autonomia da vontade, que, como já demonstrada anteriormente, sofreu uma importante mitigação, saindo da presunção absoluta para uma presunção relativa, o que faz, necessariamente, pela própria evolução do Direito em si, promover nova discussão a respeito do tema em querela: a afastabilidade do Judiciário em afronta ao inciso XXXV do art. 5. da Carta Maior.
Observemos atentamente o § 2. do art. 4:
Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
É uma clássica incoerência contemplada por lei, pois em contratos de adesão a vontade de uma das partes, o consumidor, o hipossuficiente, o vulnerável, é suprimida, e prevalece tão somente a vontade do mais forte, o fornecedor, que impõe de forma assombrosa a cláusula compromissória.
Ora, se o contrato de adesão é concebido exclusivamente pelo fornecedor, e nele se institui a cláusula compromissória cheia, designando uma corte de arbitragem como única capaz de julgar o litígio eminente e futuro, onde está demonstrado o respeito ao próprio artigo, onde diz que “a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem (...).”
Se não há autonomia de vontade na composição bilateral do contrato de adesão, então, pressupõe-se nitidamente que não houve respeito ao próprio parágrafo da lei a qual valida a instituição da cláusula compromissória nesses tipos contratuais.
Nesse sentido, claramente o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás - TJGO vem se posicionando no sentido de declarar nula a cláusula compromissória em contratos de adesão, bastando simples passar de olhos nos julgados anteriores deste egrégio tribunal, como alhures demonstrado.
A teoria do diálogo das fontes, no CDC, encontra previsão expressa para a sua aplicação no artigo 7., que os direitos ali previsto não suprimem outros oriundos de tratados ou convenções em que o Brasil é signatário
Nota-se que esse dispositivo legal reafirma a ideia de sistema no ordenamento jurídico, em que as leis não devem ser interpretadas de forma literal e isoladas, mas, ao contrário, devem refletir e materializar os fins sociais a que elas se dirigem (LINDB, artigo 5.).
Assim, nos termos do referido artigo 7. do CDC, sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, ou sujeitar-se a ele, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo.
É imperioso ressaltar que tal teoria foi, inclusive, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em 07 de junho de 2006, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/DF, oportunidade em que restou estabelecida a possibilidade de aplicação do CDC a todas as atividades bancárias.
Esse julgado da Excelsa Corte Suprema é emblemático, porque para se chegar à conclusão de que as instituições financeiras estabeleciam relação de consumo com seus clientes e, portanto, deveriam se sujeitar aos dispositivos do CDC, foi utilizada como fundamento, a Teoria do Diálogo das Fontes.
Como já dito em linhas pretéritas, estamos diante de uma inconteste antinomia jurídica, a qual traz-se à baila o ensinamento de TATURCE (2017, p. 44) “A antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).”
Por antinomia jurídica, na lição de FERRAZ JUNIOR (1994, p. 211), entende-se:
(...) a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.
O caso é tipicamente de antinomia jurídica ou conflito de normas. Aplicando-se o critério da especialidade, prevaleceria a norma da Lei de Arbitragem, que é norma especial para o caso em tela. Entretanto, adotando-se o entendimento pelo qual o CDC é norma principiológica, com posição fixa na Constituição Federal (artigos 5., XXXII, 170, III), prevalece a Lei n. 8.078/90, entrando em cena o critério hierárquico, nitidamente equiparada à matéria de ordem pública.
Frisa-se que as normas previstas no CDC, e direitos inerentes aos consumidores, são irrenunciáveis, motivo pela qual entendo que a Lei de Arbitragem jamais poderá sobrepor-se em validade à norma consumerista.
Entendeu-se assim que o caminho para a visualização do direito se encontra no estudo do contrato, tipicamente de adesão. O estudo em voga é de nítida incidência da teoria do diálogo das fontes, e dentre os três diálogos possíveis a partir desta teoria, Marques (2009, p. 91), esclarece:
se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo da subsidiaridade). O exemplo típio ocorre com os contratos de consumo que também são de adesão. Em relação às cláusulas abusivas, pode ser invocada a proteção dos consumidores constante no art. 424.
O Superior Tribunal de Justiça enfrentou o tema entre a prescrição prevista no CDC e aquelas entabuladas nos artigos 205 e 206 do Código Civil, em nítido diálogo de fontes, e assim decidindo, conforme anexo 4.
Assim, ao asseverar a supremacia do CDC em face do CC, o STJ firmou entendimento clássico no diálogo das fontes onde a norma mais benéfica ao consumidor prevaleceu, no caso, o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 27 daquele diploma, em dissonância daquele prazo previsto no art. 206, § 3., sendo levada em conta a tácita relação de consumo, fornecedor x consumidor.
Cediço que o diálogo entre o CDC e a legislação especial que possa vir a beneficiar o consumidor é plenamente possível e, mais do que isso, recomendável, a fim de que a tutela do consumidor seja alcançada e efetivada. E mais que nunca, importa frisar mais uma vez: O direito do consumidor é irrenunciável.
Sobre o iminente diálogo de fontes, fundado no aparente conflito, BENJAMIN, BESSA e MARQUES (2009, p. 89), fomentadores do Código de Defesa do Consumidor, em sua essência, defendem que:
Em resumo, também entre leis especiais há diálogo das fontes: diálogo sistemático de coerência, diálogo sistemático de complementaridade ou subsidiariedade e diálogo de adaptação ou coordenação. Note-se que raramente é o legislador quem determina esta aplicação simultânea e coerente das leis especiais (...) “à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais”), e sim geralmente, tal diálogo é deixado ao intérprete e aplicador da lei, que geralmente aplica o CDC.
Ressalta-se que o CDC não exclui as regras gerais inseridas na legislação extravagante, porque a ordem jurídica é um sistema aberto, que sofre a influência de valores sociais, econômicos, morais, que estão fora dele, de modo que deve haver a complementação das normas e não a sua exclusão.
Seguindo essa mesma linha de raciocínio, há julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça, que têm aplicado a teoria do diálogo das fontes, propondo uma interação, por exemplo, entre o CDC, a Lei de Planos de Saúde (Lei n. 9.656/98) e o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), para que fosse alcançada a solução mais favorável e protetiva ao consumidor idoso.
Convém salientar que a discussão inerente ao diálogo das fontes entre o Código de Defesa do Consumidor e a legislação especial, aqui representada pela Lei de Arbitragem, 9.307/1996, já era realizado pelo STJ, desde o ano de 2004, por meio da edição da Súmula 297, que assim enuncia: “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Vê-se, portanto, que não é apenas o Código Civil que interage com o CDC, mas também a legislação especial, face à necessidade do consumidor ser tutelado por todo o sistema jurídico, bem como pela máxima de que as regras contidas no referido código são de caráter irrenunciável e prevalente sobre as regras satélites. Assim, evidenciada uma relação de consumo e presente uma parte vulnerável, será aplicável a norma mais benéfica ao consumidor, independentemente de haver regra específica a reger a matéria.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei de Arbitragem, no que tange à imparcialidade dos árbitros, e ao estender o poder judicante aos árbitros, também lhe transferiu as responsabilidades inerentes ao cargo exercício por juiz de direito togado, inclusive, nos deveres constantes no Código de Processo Civil, no que tange ao impedimento e suspeição, arts. 144 e 145, respectivamente. Por outro norte, atribuiu também a responsabilidade subjetiva de indenizar àqueles der causa a prejuízos, no tocante ao exercício da arbitragem, inclusive, respondendo com seu próprio patrimônio. Ademais, também conferiu responsabilidade criminal, por força do art. 17, da Lei 9.307/96.
Nesse diapasão, no que tange às respostas às hipóteses, uma daquelas aventadas de comprovação era de que na vigência do instituto do “pacta sunt servanda”, onde o contrato faz lei entre as partes, se era possível afirmar que a autonomia da vontade instasse relativa, que poderia vir a sofrer mutação ao longo da relação contratual consumerista, especialmente nos contratos imobiliários, os chamados contratos de adesão, que culminariam com a privação do consumidor a utilizar o Poder Judiciário.
Indubitável a confirmação da hipótese aventada quanto à prevalência da norma consumerista sobre a arbitral, no que tange à imposição de cláusula compromissória nos contratos imobiliários de adesão, o que levou o Tribunal goiano a firmar entendimento pacífico sob a égide da Súmula 45, publicada em 26 de setembro de 2018, que materializou a tese inicial de ilegalidade da composição arbitral, desvinculando o consumidor, que, ao propor ação na esfera judicial, como aduziu “presumindo-se recusada a arbitragem pelo consumidor, quando proposta ação perante o Poder Judiciário, convalidando-se a cláusula compromissória apenas quando a iniciativa da arbitragem é do próprio consumidor.”
Ora, a própria edição da Súmula 45 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás não deixou margem de dúvidas quanto à confirmação da hipótese levantada, onde restou comprovado que, mesmo expressamente prevista no contrato, a cláusula compromissória foi declarada pelo tribunal goiano como abusiva, e que demonstrou claramente que o consumidor não se vincula ao fornecedor, quando se trata da instituição da arbitragem, porém, na relação de consumo, o fornecedor é que se vincula ao consumidor.
No caso específico da arbitragem, somente terá validade se instituída volitivamente pelo aderente consumidor, que não deixa margem de dúvidas quanto à sua condição de vulnerabilidade protegida pela norma consumerista.
Outra hipótese confirmada foi quanto ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o conflito de competências entre o juízo arbitral e o juízo estatal, explicitado no julgamento do CC n.111.230/DF, onde a Ministra Nancy Andrighi reconheceu no embate que “a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral.”
Portanto, se há conflito de competências, dúvidas não exsurgem-se quanto à ocorrência de jurisdição, até porque a sentença arbitral faz coisa julgada, e neste sentido, infirma-se neste entendimento.
No tocante à constitucionalidade da Lei de Arbitragem, até este momento do estudo não houve qualquer pronúncia em contrário daquela proferida em 2001 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, mas, não significa dizer que futuramente não poderá ser discutida, principalmente, quanto à supressão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, nos termos do art. 5º, XXXV, da Carta Magna.
Mesmo assim, pode-se afirmar com absoluta certeza que, pelo menos nas relações de consumo, por muito tempo, o judiciário goiano aplicou desfavoravelmente a lei de arbitragem em milhares de decisões, suprimindo-se o código consumerista na confluência do conflito de normas estabelecido entre o art. 51, VII, em face do art. 4. § 2., lei 9.307/1996.
Mormente a aplicabilidade equivocada, prevalecendo tal equívoco por mais de 20 anos, após análise de dezenas de decisões de primeira e segunda instância, concluiu-se que, por fim, o Estado-juiz, nas relações de consumo do mercado imobiliário em Goiânia, via de consequência, Goiás, corrigiu a distorção e trouxe o CDC à ordem e o colocou no lugar de onde jamais poderia ter deixado de figurar: na proteção do consumidor.
Enfim, entendeu-se com o presente estudo que resolver controvérsias e litígios nas câmaras arbitrais localizadas dentro de entidades de classe é sistematicamente eivado de parcialidade e atendimento nítido a interesses de associados/filiados, como análise intrínseca de pesquisa jurisprudencial realizada em dezenas de sentenças arbitrais proferidas por câmaras privadas, onde se percebeu que os árbitros foram absolutamente parciais, e, em todos os casos, afastando de ofício a equidade, em clara ofensa à própria lei, que deixa essa decisão a cargo das partes, totalmente desprovidos de isenção, o que se justificaria pelo pouco ou nenhum conhecimento da Lei de Arbitragem e Código de Defesa do Consumidor, o que, na hipótese levantada, conduziu ao entendimento de que tais profissionais são desprovidos de imparcialidade, incorrendo em suspeição e impedimento, igualmente atribuídos aos juízes de direito, já que o são por expressa previsão legal.
Foi o entendimento doutrinário e conclusivo deste artigo que há nítida discussão sobre o conflito aparente da norma consumerista e arbitralista, prevalecendo aquela sobre esta, quando se tratar de relação e consumo, pois o Código de Defesa do Consumidor tem caráter principiológico, irrenunciável, de caráter eminentemente público, o que, notadamente reflete o desejo do Constituinte quando, expressamente, previu no texto constitucional o inciso XXXII, do art. 5 onde “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”, bem como reforçado pelo art. 170, V, com princípio dos Fundamentos da Ordem Econômica deve proteger o consumidor, contra a imposição compulsória da arbitragem, ocorre severa afronta a tais princípios.
Outra hipótese confirmada, sem sombra de duvidas, foi a percepção da ocorrência da relativização da autonomia da vontade, provocada pela onerosidade excessiva dos contratos imobiliários de adesão e cláusulas abusivas, como a obrigatoriedade da instituição da arbitragem nos contratos de adesão consumerista.
Assim, como verificado em diversos julgados, bem como análise intrínseca da Súmula 45, editada pelo Egrégio Tribunal e Justiça do Estado de Goiás em 17 de setembro de 2018, e publicada em 26/09/2018, houve por bem sumular o pacífico entendimento de todas as Câmaras Cíveis daquele tribunal que “proposta ação no Poder Judiciário pelo consumidor, tacitamente está renunciando à arbitragem”, via de consequência, reafirmando que o fornecedor se vincula ao consumidor, e não, vice-versa.
Ademais, não há que se falar em autonomia da vontade em contratos de adesão, senão sobre o manto protecionista do Código de Defesa do Consumidor, por tratar-se de dois princípios basilares a favor do consumidor: a vulnerabilidade, “juris et de jure”, e hipossuficiência, “juris tantum”.
E por fim, não se vislumbrou a ocorrência direta de crimes praticados por árbitros no exercício de suas funções judicantes, apenas sérios indícios de descumprimentos de preceitos básicos previstos em lei, bem como ofensas veladas ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, o que certamente caberá tratamento especial no aprofundamento do tema, em outro estudo, que aqui se encontra embrionário.
