Apresenta-se a natureza jurídica do casamento e suas distinções, convergindo para um conceito híbrido em que se permites a conceituação em que as duas teorias contratualista e institucional convergem para uma teoria eclética.

O casamento é um ato personalíssimo. Um fato social que caso não se concretize pode ser alvo de reparação, isto é, caso gere um prejuízo comprovado, seja de ordem material ou moral.

A doutrina apresenta três teorias com relação ao casamento, a contratualista, a institucionalista e a eclética.

A teoria contratualista entende a união em casamento, como um negócio jurídico de direito de família, de natureza contratual, ou seja, tem a forma escrita em lei, com um rito solene de celebração, em que os nubentes declaram a vontade em adotar um determinado regime de bens, aqui prevalece a autonomia da vontade, sendo assim a declaração dos nubentes constituem o casamento e o juiz apenas tem a função homologatória do ato.

A teoria institucionalista por adotar as normas legais, o casamento é regulado pela lei. Assenta-se na convicção de que o casamento é a “célula mater” da sociedade, e de interesse público, assim, a instituição do casamento dá-se por ação do juiz. Não cabe nenhuma interferência dos nubentes, salvo, para escolher o regime e exarar a sua declaração de vontade.

Inexiste na doutrina consenso sobre a natureza jurídica do casamento, muito embora o artigo 1514 do Código Civil, ao que parece tenha recepcionado a teoria contratualista, por assim declarar: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.”

A manifestação da vontade é o momento em que se constituí o vínculo e o juiz na ocasião apenas homologa a vontade dos nubentes.

Por motivos aludidos sobre a falta de consenso doutrinário, surge a teoria eclética ou mista, nela considera-se o casamento um ato de complexidade que abrange as duas teorias, tanto a contratualista como a institucional.

Nas palavras de Carvalho Santos: “É um contrato todo especial, que muito se distingue dos demais contratos meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes só giram em torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que não mais podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o valor”. (Código Civil Interpretado, v.IV, p. 10-11)

Rolf Madaleno diz que, “Nem mesmo com as novas tendências de liberação dos relacionamentos estáveis e informais da mútua convivência, formada ao espelho do casamento e adiante do solene ritual da sua celebração, seria possível vislumbrar uma natureza meramente contratual da união estável, pois, também presente o regramento estatal no momento de impor o reconhecimento jurídico da existência e validade da união estável, sempre quando efetivamente preenchidos os seus pressupostos preestabelecidos por lei”. (Direito de Família, 8 ed. p. 163)

A natureza jurídica do casamento permanece indefinida, entrementes os debates que tem suscitado nos bancos acadêmicos, vale lembrar que o artigo 1511 do Código Civil registra que um dos principais pressupostos do casamento é o estado de comunhão plena de vida e igualdade de deveres e obrigações dos nubentes, tema que será abordado em outra oportunidade.


Autor

  • Olinda Caetano Garcia

    Advogada com especialização em direito imobiliário e formação de docente. pós graduanda em direito de família. coach e positive coaching. autora de vários artigos e presidente da comissão da defesa da advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil - São Bernardo do Campo.

    Textos publicados pela autora


Informações sobre o texto

O motivo que estimulou a publicação deste artigo é o não consenso doutrinário. Ainda, há muitos aspectos que isoladamente aplicados podem determinar a natureza jurídica, contudo o que importa é uma visão sistemática e pacificadora.

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