Sumário: 1. A compreensão dos dispositivos da Constituição Federal/1988 após o advento do CPC/2015. 2. Cláusula geral de negociação processual e objeto dos negócios processuais: atos do processo ou situações jurídicas processuais. 3. Negócios processuais e autonomia da vontade das partes. 4. Negócios processuais e protagonismo judicial. 4.1. Negócios processuais unilaterais e bilaterais. Exigência de manifestação da vontade das partes. 4.2. Negócios processuais plurilaterais. Exigência de manifestação da vontade das partes e do juiz. 4.3. Homologação judicial. Condição de eficácia dos negócios atípicos. 4.4. Limites aos negócios processuais. Controle judicial. 5. Negócios processuais que limitam o poder instrutório do juiz no CPC/2015. 5.1. O CPC/2015: novas premissas. 5.2. A colaboração no processo civil: novo modelo. 5.3. Limitação aos amplos poderes instrutórios do juiz. 6. Conclusões. Referências.
1. A compreensão dos dispositivos da Constituição Federal/1988 após o advento do CPC/2015
No plano das relações entre processo e Constituição, há o direito processual constitucional que constitui a condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo2 , revelando dois sentidos vetoriais em que se podem sentir as relações entre processo e Constituição: de um lado, na via Constituição-processo, a tutela constitucional deste e dos princípios que devem regê-lo, alçados a nível constitucional; de outro, na perspectiva processo-Constituição, a jurisdição constitucional, voltada ao controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos e à preservação de garantias oferecidas pela Constituição.
Além da tutela constitucional do processo e da jurisdição constitucional, a metodologia constitucional incorpora-se no âmbito do direito processual civil3, com o incremento teórico propiciado pela nova teoria da interpretação das normas e do processo civil, na perspectiva dos direitos fundamentais4.
O Estado Constitucional incorporou na pauta do direito o modo de pensar por princípios. Nesse espaço, surge uma nova proposta de classificação das normas, como a igualdade, a ponderação, a razoabilidade e a proporcionalidade na categoria dos postulados normativos5.
A importância dessas normas para a prática do direito contemporâneo influencia no direito processual civil, pois, sem tais aportes, o direito processual civil estaria em descompasso com o direito constitucional.
Cuida-se do fenômeno da constitucionalização do processo civil, consistente no reconhecimento da aplicação direta de normas constitucionais sobre o direito processual, independente de regulamentação infraconstitucional, em virtude de sua autoaplicabilidade6.
Com o surgimento do Estado constitucional, e da consequente remodelação dos próprios conceitos de direito e de jurisdição, surge a necessidade de uma nova teoria do processo, uma vez que os conceitos de jurisdição, ação e processo, por sua inquestionável ligação a uma forma de Estado, não podem ser compreendidos fora de um contexto histórico, pois impossível pretender válidos tais conceitos clássicos de teoria do processo, sem examiná-los a partir do direito constitucional e da teoria do direito.7
A partir da teoria formulada por Konrad Hesse8, a força normativa da constituição produziu reflexos em todos os ramos do direito, resultando, no processo civil, da necessidade de observância dos direitos e garantias fundamentais.
A repercussão é expressa no art. 1º do CPC/20159, segundo o qual o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições do próprio Código.
Fredie Didier Jr.10 elucida que a ciência do processo cuida de examinar, dogmaticamente, o Direito Processual, formulando diretrizes, apresentando fundamentos e oferecendo subsídios para as adequadas compreensão e aplicação de suas normas11.
A relevância de garantias constitucionais, a exemplo do contraditório, é bem destacada por Elio Fazzalari12, ao acentuar que há processo onde houver procedimento em contraditório (paritário), porquanto compreendido processo judicial como espécie do gênero procedimento realizado em contraditório13.
Não se pode olvidar da perspectiva instrumentalista do direito processual civil, doutrina introduzida por Cândido Rangel Dinamarco14, cuja ideia é a de que o direito processual civil revela-se como instrumento a serviço do direito material, atento às necessidades sociais e políticas de seu tempo, superando a perspectiva puramente técnica.
Na perspectiva instrumentalista do processo defendida por Cândido Rangel Dinamarco, o processo civil é compreendido como um sistema que têm escopos sociais, políticos e jurídicos a alcançar, rompendo com a ideia de que o processo deve ser encarado apenas pelo seu ângulo interno15.
Essa perspectiva favorece uma maior interação entre a Constituição e o direito processual civil, porquanto o processo assume função de vanguarda nos ordenamentos modernos: é instrumento voltado a auxiliar na efetivação dos direitos constitucionais, a exemplo da busca da efetividade, valor impregnado no sistema processual16, interferindo no modo de compreensão de dispositivos da Constituição Federal.
O processo em contraditório17 está renovado não mais unicamente como garantia do direito de resposta, mas como participar do processo e influir nos seus rumos18; direito de influência e dever de debate19, ampliando-se a noção de processo democrático, em contraditório.
Assentadas essas idéias basilares sobre a relevância das garantias constitucionais no processo civil, passa-se ao exame dos negócios processuais, autonomia da vontade das partes e limitações aos poderes do juiz, observando-se o devido processo constitucional.
2. Cláusula geral de negociação processual e objeto dos negócios processuais: atos do processo ou situações jurídicas processuais
O art. 190. do CPC/201520 estatui a denominada cláusula geral de negociação processual21 , conferindo às partes a possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais que tenham como objeto atos do processo ou situações jurídicas processuais, isto é, direitos, poderes, faculdades, ônus e deveres, assim como mudanças no procedimento que reputarem relevantes para melhor tutela do direito posto em litígio.
Trata-se da consagração do direito fundamental à liberdade no processo por meio do exercício do autorregramento da vontade, surgindo um novo e relevante princípio processual: o princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo22, o qual deve ser inserido no rol de normas fundamentais do processo civil23.
Negócio jurídico processual é a declaração de vontade expressa, tácita ou implícita, a que são reconhecidos efeitos jurídicos, conferindo-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer certas situações jurídicas processuais, sendo sua característica marcante a soma da vontade do ato com a vontade do resultado prático pretendido24.
É fato jurídico voluntário, cujo suporte fático confere-se ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais25.
No negócio jurídico, há escolha da categoria jurídica, do regramento jurídico para uma determinada situação, razão pela qual revela-se inquestionável a existência de um espaço deixado aos diversos sujeitos processuais para que possam influir e participar na construção da atividadeprocedimental26.
Negócios jurídicos processuais são fatos voluntários (exteriorizações de vontade unilaterais, bilaterais ou plurilaterais) que sofreram a incidência de norma processual, cujo suporte fático atribui ao sujeito o poder de decidir quanto à prática ou não do ato e quanto à definição de seu conteúdo eficacial (tanto selecionando uma categoria jurídica eficacial já definida previamente pelo sistema jurídico, quanto estabelecendo, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, determinadas situações jurídicas processuais ou alteração do procedimento)27.
São, portanto, objeto dos negócios processuais situações jurídicas tipicamente processuais.
Os negócios jurídicos processuais submetem-se a diversos critérios de classificação. Quanto ao objeto, há negócios relativos ao objeto litigioso do processo (a exemplo da transação extintiva do litígio e do reconhecimento da procedência do pedido) e aqueles atinentes ao processo em si (tais como o acordo para suspensão convencional do processo e as convenções acerca da distribuição do ônus da prova)28.
3. Negócios processuais e autonomia da vontade das partes
A questão em análise cinge-se à harmonização da autonomia da vontade das partes com o caráter público do processo,sem implicar no retorno à fase do privatismo processual29 e à redução do protagonismo judicial.
A autonomia da vontade decorre da circunstância de serem as partes as destinatárias da prestação jurisdicional e de possuírem interesse e maiores condições de avaliar as providências necessárias para o alcance da solução do litígio, sem, com isso, deixar de resguardar os objetivos processuais ligados ao interesse público, tais como a paz social e o bem comum30.
O CPC/2015 permite às partes a celebração de convenções sobre o procedimento e sobre as suas situações jurídicas processuais (ônus, deveres, poderes e faculdades), reduzindo o protagonismo judicial31.
A partir da classificação dos atos jurídicos em geral, é possível chegar aos atos jurídicos processuais, compreendidos como todo ato humano que uma norma processual tenha como apto a produzir efeitos jurídicos em uma relação jurídica processual32.
O ato jurídico processual em sentido amplo relaciona-se com uma norma jurídica processual e se refere a um procedimento, não sendo, todavia, essencial que integre a cadeia procedimental33.
A vontade no negócio jurídico é manifestada para compor o suporte fático de certa categoria jurídica, visando à obtenção de efeitos jurídicos que tanto podem ser predeterminados pelo sistema, como deixados, livremente, a cada um, sem efeito jurídico ex voluntate 34 .
No negócio jurídico, a vontade não cria efeitos porque estes estão definidos pelo ordenamento; apenas, dentro de uma amplitude variável, as normas jurídicas concedem às pessoas certo poder de escolha da categoria jurídica.
No campo processual, há limitações à autonomia privada, mas que não afetam a existência da categoria de fato jurídico; o balizamento da autonomia privada molda o conceito de negócio jurídico processual35, sem, contudo, desnaturá-lo.
No plano da existência, o negócio jurídico processual deve conter manifestação da vontade, autorregramento dessa vontade e referibilidade ao procedimento.
No plano da validade, devem estar presentes a capacidade processual, competência, imparcialidade, respeito ao formalismo, uma vez que os negócios jurídicos têm como objeto situações tipicamente processuais, sobre as quais incide sua eficácia, sendo a disponibilidade sobre os efeitos processuais que afere a admissibilidade36 desses negócios, em caso de vício que cause prejuízo.
4. Negócios processuais e protagonismo judicial
4.1. Negócios processuais unilaterais e bilaterais. Exigência de manifestação da vontade das partes
Os negócios inerentes ao processo subdividem-se nos que redefinem situações jurídicas processuais e nos que reestruturam o procedimento38.
Quanto ao suporte legal, classificam-se os negócios em típicos e atípicos. São típicos os regulados expressamente em tipos legais, a exemplo do calendário processual e da escolha consensual do perito, previstos, respectivamente, nos arts. 191. e 471 do CPC/2015. São atípicos os não regulados expressamente em tipos legais, que encontram lastro na cláusula geral de atipicidade dos negócios processuais, encartada no art. 190. do Código39.
O negócio processual atípico pode recair sobre dois grupos de objetos: i) ônus, faculdades, deveres e poderes das partes (criando, extinguindo ou modificando direitos subjetivos processuais); e, ii) redefinição da forma ou ordem dos atos processuais (procedimento).
Nesse sentido, destaque-se o Enunciado n. 257. do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 190) O art. 190. autoriza que as partes tanto estipulem mudanças do procedimento quanto convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”.
Conquanto o art. 190, caput, do CPC/2015 assegure expressamente apenas a celebração de negócios processuais pelas partes, Fredie Didier Jr. destaca que inexiste vedação para a celebração de negócio processual atípico que inclua a participação do órgão jurisdicional, até porque, segundo o autor, poder negociar sem a interferência jurisdicional é mais do que fazê-lo com a participação do juiz41.
Em se tratando de negócios de procedimento quando o juiz não é sujeito do negócio jurídico processual, o art. 190, parágrafo único42, do CPC/2015 permite expressamente que o magistrado controle a validade das convenções sobre o procedimento, recusando-lhes aplicação em caso de invalidade ou abusividade.
O controle judicial reside em verificar a possibilidade das partes regularem o procedimento da forma como desejam.
O dispositivo não se reporta à exigibilidade de homologação como condição da eficácia externa do negócio, ou como controle de validade.
A homologação serve como um filtro, para delimitar se as partes estão dentro do seu espectro de atuação decorrente do autorregramento da vontade, ou se estão indo além dos seus poderes, ou seja, se não estão dispondo a respeito de uma situação jurídica que não seja por eles titularizada43.
O controle de validade permitido pelo parágrafo único do art. 190. não é discricionário, mas vinculado, pois os negócios somente não estarão aptos a modificar o procedimento, caso o magistrado verifique que não preenchem os seus requisitos de validade – dentre eles o requisito negativo de não dispor sobre a situação jurídica do magistrado44.
Admite-se a atuação das partes para a adaptação do procedimento de acordo com sua convenção, presumindo-se válidos os seus negócios, independentes de qualquer ato de manifestação do juiz.
Exige-se a homologação do juiz para permitir que o negócio produza os seus efeitos específicos no processo, apenas como conditio iuris para a eficácia externa do ato.
Os negócios processuais não dependem, necessariamente, da intervenção ou intermediação judicial para produzir os seus efeitos. Nessa linha de idéias, Fredie Didier Jr. e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira45 exemplificam que a desistência do recurso já produz o efeito de transitar em julgado de imediato a decisão recorrida, sem que se necessite da intermediação judicial para sua a propagação.
E acrescentam: se à parte é dada a possibilidade de manifestar vontade, abdicando do direito de recorrer e o ordenamento jurídico valora e recebe esse querer, dando-lhe inclusive primazia sobre os provimentos jurisdicionais posteriores que o contrariem, é porque está reconhecido o poder de autorregramento da vontade no processo46.
Para caracterizar um ato como negócio jurídico é relevante a circunstância de a vontade estar direcionada não apenas à prática do ato, mas, também, à produção de um determinado efeito jurídico, com poder de autorregramento47; todavia, no negócio jurídico nem sempre se verifica necessária correspondência unívoca entre a vontade e os efeitos resultantes do ato.
Quanto aos negócios sobre o procedimento, a disposição das partes presume-se válida e eficaz, cabendo ao juiz somente atuar no controle de validade do ato48.
Na verificação da validade do negócio processual sobre procedimento, não se pode construir um critério apriorístico para determinar se o acordo sobre o procedimento é legítimo; contudo, convém registrar posições doutrinárias relevantes.
Uma delas alude à plena incidência do art. 142. do CPC/201549 ao controle de validade dos negócios processuais; outra, à impossibilidade de se valer de negócios jurídicos processuais para alterar aspectos que tornam especial certo procedimento, como ocorre, por exemplo, nos juizados especiais.
A atuação das partes que for de encontro à justa e eficiente prestação da atividade jurisdicional, é passível de controle pelo magistrado, através do permissivo dado pelo devido processo legal substancial e da economia processual, informadores da teoria das invalidades dos atos jurídicos50, ex vi art. 139, incisos II e III do CPC/201551, na medida em que impõem ao juiz o dever de zelar pela duração razoável do processo e prevenir ou reprimir atos contrários à dignidade da justiça.
As partes podem dispor livremente dos prazos, desde que não configure ato desproporcional, que a prestação da tutela jurisdicional em prazo razoável e de forma eficiente seja protegida, não se exigindo, para tanto, a manifestação de vontade do juiz para o aperfeiçoamento do negócio.
4.2. Negócios processuais plurilaterais. Exigência de manifestação da vontade das partes e do juiz
A necessidade de homologação de um negócio processual deve vir prevista em lei. Quando isso acontece, a homologação judicial é condição legal de eficácia do negócio jurídico processual.
O negócio jurídico é produto da autonomia privada ou da autorregulação de interesses, implicando liberdade de celebração e de estipulação. Isso não impede que a legislação fixe o regime de determinados negócios. Nesse caso, tem-se um tipo previsto em lei, estando nela regulado. É o chamado o negócio jurídico típico, sendo dispensável o esforço da(s) parte(s) na sua regulação, pois a regulação já está estabelecida em lei52.
O negócio processual atípico baseado no art. 190. do CPC/2015 segue a regra geral do caput do art. 200. do CPC/2015, produzindo efeitos imediatamente, salvo se as partes, expressamente, houverem modulado a eficácia do negócio, com a inserção de uma condição ou de um termo53.
Quanto às hipóteses em que o magistrado atua para que o ato preencha seus requisitos de validade, influenciando, portanto, na situação jurídica do juiz; situações em que o legislador impõe a manifestação do próprio magistrado como elemento para o aperfeiçoamento do negócio processual, como núcleo do suporte fático do negócio, revela-se indispensável a manifestação do juiz.
Sem a emissão volitiva do juiz, o ato não está apto a superar o plano da validade. Estes são os negócios processuais plurilaterais, exigindo a manifestação de vontade válida das partes e do magistrado.
Nesses casos, o juiz atua como sujeito do ato, razão pela qual, sem sua participação não há se falar em negócio jurídico processual válido54.
4.3. Homologação judicial. Condição de eficácia dos negócios atípicos
À vista do art. 200. do CPC/201555, revela-se superado o posicionamento histórico construído sob a égide dos Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1973, atribuindo-se à homologação judicial pressuposto de existência da desistência da ação. Também ultrapassado o entendimento de que o ato judicial homologatório de desistência da demanda seria requisito de sua validade. No contexto atual, a homologação judicial tem função de ato integrativo da eficácia de negócios jurídicos processuais56.
Ao estabelecer a necessidade de homologação judicial de um determinado ato jurídico, o ordenamento pretende que o juiz fiscalize a validade do ato praticado. Reconhecida a higidez do ato, a homologação confere ao ato, antes dotado de eficácia parcial, a sua plena eficácia. Negada a homologação, não se perfaz a condição legal de eficácia do ato.
Há situações nas quais a lei exige, expressamente, a homologação judicial de um negócio jurídico processual unilateral ou bilateral/plurilateral57.
Contudo, inexistindo previsão expressa de submissão do negócio processual à homologação judicial, esta é reputada desnecessária, produzindo-se imediatamente os efeitos decorrentes do acordo entabulado.
A eficácia dos negócios processuais é consequência da norma extraída do art. 200. do CPC/2015 e decorrência lógica do princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo. O entendimento que subordina irrestritamente a eficácia de todo negócio processual à chancela judicial revela dessintonia com o direito à liberdade no âmbito processual58.
Eficácia dos negócios processuais atípicos é a aptidão legal para produzir os efeitos decorrentes da manifestação da vontade negocial das partes59.
No plano da eficácia, depreende-se do art. 200. do CPC/2015 que os negócios processuais produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção dos direitos segundo a vontade manifestada pelas partes60, não mais se exigindo a homologação da convenção pelo juiz, salvo quando o próprio ordenamento jurídico limitar a eficácia do ato, como sucede na desistência da demanda, que só se tem eficácia com a homologação61, conforme acima explicitado.
4.4. Limites aos negócios processuais. Controle judicial
Conquanto não mais se exija a homologação judicial, o juiz não está impedido de controlar a validade da convenção e fiscalizar e restringir os efeitos provisórios ou definitivos62.
O juiz deve 63
O controle previsto no parágrafo único do art. 190. do CPC/2015 permite a intervenção do magistrado, podendo acionar as partes sobre defeitos do negócio, a serem corrigidos.
Também, não se pode olvidar que as regras de ordem pública representam obstáculo à autonomia da vontade das partes em todos os ramos do direito, inclusive no processo64.
Nesse contexto, há óbices à celebração dos negócios processuais se violarem os princípios do devido processo legal, da segurança jurídica, do contraditório e ampla defesa, da busca da verdade, do juiz natural, da celeridade, ou do interesse público de duração razoável do processo65.
