1 INTRODUÇÃO
A vigência do novo Código de Processo Civil trouxe consigo um viés interpretativo que privilegia, notadamente, a boa-fé, a razoável duração do processo, a economia processual e a eficiência. A nova ordem processual civil, portanto, relaciona-se mais intimamente aos princípios contemplados pela Constituição Federal, uma vez que buscam garantir uma tutela jurisdicional mais justa.
Neste sentido, deu-se como decisão político-legislativa, na oportunidade criação do novo Código, a migração de um cenário de amplo cabimento ao agravo de instrumento, para outro delineadamente restrito, em que a admissão do recurso foi enumerada taxativamente no art. 1.015.
Esta mudança, contudo, traz à baila um apanhado de discussões que permeiam a mitigação da taxatividade do referido artigo. Isto porque põe-se à fragilidade decisões interlocutórias que contêm o perigo do perecimento de direitos, os quais, se postergados para julgamento somente em sede de preliminar de apelação ou contrarrazões, perdem sua utilidade em razão da não previsão no art. 1.015.
Ademais, a despeito da restrição das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, é possível verificar-se o redirecionamento das demandas não contempladas pelo artigo para a interposição excessiva de mandados de segurança como sucedâneo recursal.
A fim de afastar os referidos efeitos indesejados, a jurisprudência tem se inclinado para um olhar interpretativo extensivo para o art. 1.015, de forma que, em sede de Recurso Repetitivo (Recurso Especial (REsp) 1.696.396 e REsp 1.704.520), aguarda-se julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, acerca da taxatividade do rol de cabimento atualmente disposto.
Até o presente momento, discute-se a possibilidade de adoção das teorias taxativa restritiva, taxativa passível de interpretação extensiva ou analógica, exemplificativa e da interpretação com base na urgência da situação. O viés interpretativo a ser modulado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), portanto, trará substancial impacto na sistemática processual hodierna.
Assim, em paralelo ao julgamento do Recursos Especiais em curso, faz-se necessária a análise das teorias que envolvem o manejo do agravo de instrumento frente ao art. 1015 do Novo Código de Processo Civil, a fim de identificar a natureza jurídica do rol de cabimento que melhor se amolda à ordenação sistemática atual. Para tanto, utilizou-se, neste trabalho, de levantamento bibliográfico na doutrina e em artigos científicos, bem como de análise de votos de acórdão do STJ.
2 O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO
A evolução do processualismo caminhou desde o sincretismo processual ou praxismo até o neoprocessualismo, adquirindo, com o tempo, uma evolução que cresceu tendente a submeter-se a uma ordem superior e pública de princípios e valores. Neste sentido, surge o modelo constitucional de processo:
O ‘modelo constitucional do processo’ nada mais é, portanto, do que o resultado da interpretação das leis processuais a partir da necessidade de que o direito fundamental a um processo justo (tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada) seja respeitado, consoante os princípios e garantias constitucionais processuais. (DONIZETTI, p. 28, 2017).
O modelo constitucional de processo representa, para o Direito Processual, portanto, um viés enfático ao manejo da norma privilegiando os valores da Constituição Federal, destacando-se aqueles que demonstram inequívoco progresso endoprocessual, limitando o autoritarismo exacerbado do Judiciário e evidenciado a jurisdição constitucional das liberdades por meio do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, boa-fé, razoável duração do processo, eficiência, entre outros.
3 A PROBLEMÁTICA DA TAXATIVIDADE DO ART. 1.015
O Novo Código de Processo Civil inaugurou um arcabouço normativo de vultoso impacto na sistemática recursal. Em seu bojo, destacam-se a extinção do agravo retido e dos embargos infringentes, bem como a unificação, em regra, dos prazos de interposição para 15 (quinze) dias (BRASIL, 2015a).
Em sede de agravo de instrumento, o Código de 2015 previu as seguintes hipóteses de cabimento, assim redigido:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. (BRASIL, 2015a, não paginado).
É possível destacar-se que, em paralelo com o Código anterior, transformou-se a taxatividade de cabimento de exceção para regra. Isto porque, nos casos em que não havia subsunção positiva, o cabimento era possível quando da demonstração da suscetibilidade de lesão grave e de difícil reparação e, nesta impossibilidade, cabia agravo retido. Assim leciona Donizetti (2017, p. 860),
No regime do [Código de Processo Civil] (CPC)/1973, com relação ao agravo de instrumento, a taxatividade era prevista apenas para os casos de inadmissão da apelação e para os relativos aos efeitos em que a apelação era recebida. Fora disso, para cabimento da forma instrumental do agravo, era preciso demonstrar que a decisão recorrida era suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. Não admitida a forma instrumental para impugnar a decisão, o agravo retido era a solução.
Com a nova vigência processual, a modalidade retida foi extinta. Ademais, a decisão interlocutória, uma vez prevista nos casos taxativos do art. 1.015 ou em outros casos previstos expressamente, é irrecorrível de imediato. Caso contrário, a oportunidade recursal tramita para o momento pós-sentença, qual seja, a apelação. Sobre este ponto, ressalta-se que, uma vez fora das hipóteses taxativamente previstas, a decisão interlocutória não está sujeita à preclusão. Assim preconiza o §1º do art. 1.009 do Novo Código:
§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. (BRASIL, 2015a, não paginado).
O cerne da discussão gira em torno, porém, dos casos em que há possibilidade de lesão grave com o passar do tempo, sem que seja possível a espera até o momento da apelação. Atualmente, tem-se encontrado como solução, equivocadamente, a impetração de Mandado de Segurança. Assim demonstra Donizzeti (2017, p. 861):
Sendo a decisão suscetível de de causar à parte lesão grave antes do julgamento da apelação, pode-se manejar mandado de segurança, consoante interpretação, a contraio sensu, da Súmula 267 do STF: ‘Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição’.
Todavia, importa mencionar a ferramenta disponibilizada pelo legislador para os casos de urgência citados, uma vez que manteve-se a tutela de urgência:
O agravo de instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa. (BRASIL, 2015b, p. 34).
Neste sentido, atente-se ao primeiro exemplo a ser analisado, qual seja, a parte, em preliminar de contestação, alega a incompetência do juízo por abusividade de cláusula de eleição de foro. Por meio de decisão interlocutória, o juiz decide pelo indeferimento do pedido. Trata-se de decisão não contemplada do art. 1.015, de forma que ao prejudicado não cabe agravar de instrumento. Todavia, não convém aguardar a prolação da sentença para apreciação da matéria em sede de apelação. Resta, assim, prejudicada a economia processual, a duração razoável do processo e a efetividade, uma vez que somente após a tramitação de primeiro grau findar é que se terá a oportunidade de reconhecer a incompetência do juízo.
Outrossim, observa-se que, caso a parte tenha seu pedido de aplicação de efeito suspensivo aos embargos de execução negados, também resta prejudicada. Trata o rol taxativo do art. 1.015, sobre concessão, modificação ou revogação do mesmo, mas não do seu indeferimento.
Desta feita, após observadas as primeiras vivências do Novo Código, mostra-se identificada a problemática da taxatividade do rol do art. 1.015, uma vez que a dinâmica processual civil demanda hipóteses de decisões interlocutórias passíveis de impugnação imediata não contempladas pelo rol em questão, de forma a prejudicar o jurisdicionado.
Apesar disso, parece ter sido vontade genuína do Legislador o direcionamento restrito para a interposição do recurso de agravo de instrumento. É possível inferir, em atenção ao processo legislativo que levou à aprovação da Lei 13.105/2015, que era do conhecimento do Legislador estas consequências demonstradas, tendo, por isso, sido proposta pelo Senado que fosse afastado o regime da taxatividade previsto. Ocorre que prevaleceu a opinião de mantê-la, mesmo que a atenção a este causo tendo sido levantada em Parecer nº 956/2010, quando da rejeição da Emenda nº 92:
Alega-se que há várias hipóteses de decisões interlocutórias que não foram contempladas e que mereciam ser impugnáveis desde logo, a exemplo da decisão sobre “a obrigação de depósito dos honorários periciais, ou seja, da decisão que determina quem deve custear a prova”. Outro caso que merecia ser recorrível é a decisão sobre “pedido ligado ao estabelecimento da ordem cronológica de prolação de decisões judiciais. Óbice regimental opõe-se à supracitada emenda. A taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento foi aprovada pelo Senado Federal na forma do art. 969 do PLS. A Câmara dos Deputados apenas acresceu novas hipóteses e ajustou a redação de outras previstas pelo Senado Federal, mediante ajustes constantes do art. 1.028 do SCD. Suprimir a taxatividade do cabimento do agravo de instrumento é incorrer em inovação legislativa não autorizada nessa etapa derradeira do processo legislativo. (BRASIL, 2017a, p. 15).
Por este porquê, é essencial a discussão acerca dos entraves processuais enfrentados pela taxatividade do rol do art. 1.015, todavia a sua interpretação deve ser feita com cautela, sob pena sobrepor-se à vontade do Legislador e desobedecer a constitucional separação dos Poderes.
3 TEORIAS INTERPRETATIVAS DO ART. 1.015 E O POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ
Ante a problemática enredada na prática processual, a taxatividade do art. 1.015 passou a ser questionada nos tribunais de primeiro grau, por meio de diversas teorias interpretativas. Isto porque outro caminho recursal não se vislumbrou ante o prejuízo da não impugnação de decisões interlocutórias de imediato, uma vez que a alternativa de impetração de Mandado de Segurança vinha sendo considerada inadequada para tanto (NOVO CPC, 2017).
Pois bem. A Teoria da Taxatividade Restritiva advém da própria opção inovadora do Legislador. Analisa a melhor doutrina que “O Código claramente pretendeu estabelecer rol fechado para as hipóteses passíveis de justificar a interposição do agravo de instrumento. O ideal subjacente à lista dos casos de agravo de instrumento foi a diminuição na utilização de tal via recursal, como pretendido desafogo ao Poder Judiciário” (GAJARDONI et al., 2017, p. 1070).
Nada obstante, a jurisprudência hodierna passou a considerar a mitigação da taxatividade do referido artigo, por meio de interpretação analógica ou extensiva, a exemplo dos REsp 1679909/RS e REsp 1694667.
Por sua vez, em resposta à necessidade de se recorrer de decisão interlocutória que indefere a incompetência do juízo, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp 1679909/RS, sob a relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, pelo entendimento de que é possível interpretar o art. 1.015, III, extensivamente para admitir interposição de agravo de instrumento no caso em tela, uma vez que a rejeição de alegação de convenção de arbitragem possui o mesmo propósito que o pedido de declaração de incompetência do juízo, ou seja, de permitir que julgue o juiz natural da causa ainda em primeiro grau. Vejamos.
Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recursos de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extenstiva da norma contida no inciso III do art. 1.015 do CPC/2015, já que ambas possuem a mesma rario -, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda. (BRASIL, 2017b, não paginado).
A mesma postura tomou o Tribunal ao juglar o REsp 1694667, ao decidir que “em que pese o entendimento do Sodalício a quo de que o rol do citado art. da nova lei processual é taxativo, não sendo, portanto, possível a interposição de Agravo de Instrumento, nada obsta a utilização da interpretação extensiva” (BRASIL, 2017c, não paginado). Nesta oportunidade, julgou agravável de instrumento decisão que indeferiu efeito suspensivo a embargos à execução, considerando a vontade do legislador para casos semelhantes no comando do art. 1.015, inciso X.
Diante do exposto, apreende-se que a primeira teoria a ser analisada, a teoria que reconhece a taxatividade do art. 1.015, mas admite a interpretação extensiva - Teoria da Taxatividade passível de Interpretação Extensiva ou Analógica -, entende por não extrair somente a literalidade do contemplado no rol em análise, mas adequar o caso concreto àquilo que guarda semelhança com o expressamente previsto. Didier e Cunha (2018, p. 248-251) apontam pela razoabilidade da interpretação extensiva ao rol do art. 1.015 e ao risco do uso excessivo de mandados de segurança como sucedâneo recursal se considerada a literalidade do referido artigo:
A interpretação extensiva opera por comparações ou isonomizações, não por encaixes ou subsunções. As hipóteses de agravo e instrumento são taxativas e estão previstas no art. 1.015 do CPC. Se não se adotar a interpretação extensiva, corre-se o risco de se ressuscitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em termos de política judiciária.
Assim, a interpretação extensiva ou analógica do art. 1.015 permite que situações não contempladas, mas que representem semelhantes viés decisório e consequências processuais, sejam agraváveis de instrumento.
A seguir, parte da doutrina defende a teoria que atribui rol meramente exemplificativo ao rol em questão. Significa dizer que é necessário o cabimento de agravo de instrumento em situações que não podem ser contempladas nem mesmo por meio de interpretação extensiva, dado o distanciamento temático entre o caso concreto e o rol positivado no art. 1.015. Entende Tucci (2017, não paginado) que estas decisões precisam, impreterivelmente, “ser examinadas de imediato, especialmente as questões de ordem pública, as nulidades absolutas e aquelas que conduzem à extinção do processo, sob pena de ofensa ao princípio da razoável duração do processo e ao devido processo legal”.
Em afetação do processo ao rito dos recursos repetitivos, sem suspensão dos demais processos em matéria idêntica, no STJ tramitam os REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520, cuja delimitação da controvérsia versa sobre a definição da natureza do rol do art. 1.015 do CPC/15, bem como a verificação da possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do Novo CPC. Os processos aguardam julgamento, tendo sido publicado o voto da Ministra Relatora.
Em análise do voto da Ministra Nancy Andrighi, relatora, esta discorda da aplicação analisada da interpretação extensiva do inciso III do art. 1.015, uma vez que esta elasticidade de interpretação não é suficiente para abarcar todas as situações previstas, e que
[...] a hipótese tipificada trata de discussão relacionada a abdicação da jurisdição estatal para que a controvérsia seja conhecida pela jurisdição arbitral, situação que é ontologicamente diferente da competência, em que é disciplinada a organização interna da própria jurisdição estatal” (BRASIL, 2017a, p. 33).
No entanto, discorda da restrição estabelecida pela taxatividade, uma vez já demonstradas as limitações e os prejuízos às partes, mas também rejeita a interpretação exemplificativa, uma vez que isto representaria o retorno à condição do Código anterior, ignorando-se cegamente a vontade do Legislador.
Assim sendo, a opção que melhor se amolda à dirimição da questão controversa, para a ministra, é o cabimento do agravo de instrumento para decisões interlocutórias fora das hipóteses do art. 1.015, sob o crivo do critério objetivo da urgência. Sendo assim, as decisões que guardarem urgência, comprovadamente não se podendo aguardar a rediscussão em sede de apelação, serão agraváveis de instrumento. Adota-se portanto a Teoria da Taxatividade Mitigada pelo Requisito da Urgência. Vislumbra-se, assim, que esta é a definição da natureza jurídica do rol do art. 1.015 que mais respeita tanto a dignidade endoprocessual do jurisdicionado, tanto o ordenamento jurídico pautado sob o olhar constitucional.
Ademais, ressalta-se que, neste ponto, não se vislumbra a problemática preclusória existente quando considerada a interpretação extensiva ou analógica, uma vez que o que se propõe é situação excepcional de antecipação de regime já previsto em lei, qual seja, a impugnação da decisão em sede de contestação, em um duplo juízo de conformidade. Assim explica a Ministra:
Não haverá preclusão temporal porque o momento legalmente previsto para a impugnação das interlocutórias – apelação ou contrarrazões – terá sido respeitado. A tese jurídica proposta não visa dilatar o prazo, mas, ao revés, antecipá-lo, colocando-se, em situação excepcional, a possibilidade de reexame de certas interlocutórias em momento anterior àquele definido pela lei como termo final para a impugnação. Também não haverá preclusão lógica, na medida em que, nos termos da lei, a decisão interlocutória fora da lista do art. 1.015, em tese não impugnável de imediato, está momentaneamente imune. Nessa perspectiva, somente por intermédio de uma conduta ativa da parte – ato comissivo – e que se poderá, eventualmente e se preenchido o seu requisito, desestabilizar a questão, retirando-a do estado de espera que a própria lei a colocou e permitindo que seja ela examinada imediatamente. Ademais, igualmente não há que se falar em preclusão consumativa, porque apenas haverá o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, houver também juízo positivo de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, isto é, se o Tribunal reputar presente o requisito específico fixado neste recurso especial repetitivo, confirmando que a questão realmente exige reexame imediato. (BRASIL, 2017a, p. 42).
Dessarte, atribui-se à tese jurídica levantada pela Ministra Nancy Andrighi a orientação que melhor se adequa ao modelo constitucional de processo adotado pelo Novo Código de Processo Civil, uma vez que 1. Respeita-se a vontade do Legislador e permite-se a satisfação da problemática dentro das balizas do sistema jurídico instituído; e 2. Amolda-se à proteção constitucional conferida à inafastabilidade de jurisdição, devido processo legal, segurança jurídica, separação de poderes e efetividade, dentre outros.
4 CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, conclui-se que o modelo constitucional de processo direciona o viés interpretativo da norma processual civil à obediência à força normativa da soberania e dos princípios constitucionais.
Em que pese a taxatividade do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil ter demonstrado considerável embate entre o expresso em lei e a prática processual, não se pode permitir que interpretações jurisprudenciais da norma retirem dela a vontade do Legislador, tampouco fira princípios constitucionais, notadamente o da separação dos poderes.
Assim, é necessário buscar interpretação que garanta ao jurisdicionado o cumprimento das disposições constitucionais principiológicas, tendo como proposta satisfatória reconhecer a natureza jurídica da taxatividade do rol do art. 1.015 enquanto decisão político-legislativa, afastando-se as interpretações extensiva e exemplificativa, mas permitindo-se a interposição em casos em que se verifica urgência, por meio da Teoria da Taxatividade Mitigada.
Desta forma, a Teoria da Taxatividade Mitigada representa o amparo às partes prejudicadas pelo lapso temporal a ser enfrentado até o momento pós-sentencial, de forma a não comprometer a ordem processual instituída, mas respeitando os princípios da inafastabilidade de jurisdição, devido processo legal, segurança jurídica, separação de poderes e efetividade.
Portanto, o molde teórico acima demonstrado aproxima-se dos princípios constitucionais dedicados à norma processual e, assim, ao modelo constitucional de processo.
