Assunto de relevo no âmbito do Direito Administrativo, o universo da Licitação e suas excepcionalidades, tais como dispensa e inexigibilidade. Trata da situação emergencial e a emergência fabricada, bem como os impactos para a Administração Pública.

INTRODUÇÃO

O presente artigo vem abordar os aspectos legais de contratação direta por dispensa de licitação, enfatizando na chamada emergência fabricada, sendo, portanto, decorrente da inércia ou incúria do gestor público, seja porque não agiu tempestivamente, seja porque deu causa de forma direta.

A análise restringe-se aos conceitos e divergências da própria doutrina, que tem interpretado a legislação com base no entendimento do egrégio Tribunal de Contas da União.

È salutar discutir tal tema, uma vez que os danos causados por contratações mascaradas de situações emergenciais podem refletir diretamente no bem estar da população, além de ter grandes impactos a segurança jurídica e lisura dos atos do próprio poder público. 

Para compreensão da discussão levantada, é importante vislumbrar um pouco sobre os contratos administrativos, o processo da licitação e sua importância, as possibilidades de não realização da licitação, os pressupostos para a contratação por dispensa em situação de emergência e a calamidade pública.

Tendo em vista que a Administração Pública está vinculada de forma negativa ao regramento jurídico, isto é, devendo fazer tão somente aquilo que a Lei determina. Em face ao processo para aquisição e contração dentro do âmbito administrativo, a regra é que todo procedimento deve ser precedido pelo processo licitatório.

Assim, tal processo visa garantir a isonomia entre os concorrentes e buscar de modo salutar a real vantajosidade para a Administração Pública, seja buscando por técnica de menor preço, melhor técnica, união de técnica e preço dentre outras. O fato é que para garantir a lisura do ato administrativo, deve existir o acoplamento da situação fática com as possibilidades estabelecidas na Lei de licitações e contratos e as demais legislações pertinentes, como a Lei das Estatais para Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista.

Para tanto, é fácil vislumbrar que o Direito não é uma ciência exata, comportando em muitos casos as exceções que fornecem uma segunda baliza jurídica para os atos dos gestores e administradores públicos. 

No âmbito da licitação a regra é que se faça o procedimento, mas é plenamente passível que está seja afastada, como ocorre nos casos de dispensa e inexigibilidade.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Ab initio, é de bom alvitre destacar que Constituição da República, em seu art. 37, XXI, prevê que todo contrato administrativo deve ser precedido, como regra, de uma licitação. Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração e a promover o desenvolvimento nacional sustentável, assegurando-se a ampla participação dos interessados e o seu tratamento isonômico, observando todos os requisitos legais exigidos.

Partindo desta premissa, pode-se extrair o conceito do ilustre autor Justen Filho (2014, p.15), o qual aduz que o contrato administrativo é um acordo de vontades com efeitos vinculantes, de que participa a Administração Pública e cujo objeto consiste numa prestação de dar, fazer ou não fazer algo economicamente avaliável.

A expressão contrato administrativo deve ser utilizada apenas para assinalar “os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de direito público” (DI PIETRO, 2012, p. 254).

Para que determinado negócio jurídico seja enquadrado como contrato administrativo, devem estar presentes determinadas características, que são: a presença do Poder Público, finalidade pública, obediência à forma prescrita em lei, procedimento legal, natureza de contrato de adesão, natureza intuitu personae (personalíssimo), presença de cláusulas exorbitantes e mutabilidade (DI PIETRO, 2011, p. 264).

A regulamentação dos contratos administrativos está prevista entre os arts. 54 e 80 da Lei 8.666/93, compreendida como Lei das Licitações e Contratos, além das demais legislações, como é o caso da Lei das Estatais tratando do universo das Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista.

Por determinação legal do art. 54, os contratos administrativos são regidos, além dos preceitos de direito público, pelos princípios da Teoria geral dos contratos e demais disposições de direito privado, toda a vez que o ordenamento público for omisso, ou seja, o direito privado deve ser aplicado subsidiariamente ao direito público.

O que é perfeitamente compreensível uma vez que se preceitua a aplicação do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o particular, haja vista que a Administração Pública resguarda direitos de todos.

Assim, é facilmente identificável que a regra é a licitação, o que não afasta a possibilidade de haver exceções que a própria lei concede, pois, a Administração Pública deve fazer tão somente aquilo que a Lei determina.

CONTRATAÇÃO DIRETA DE LICITAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Via de regra, os contratos Administrativos devem ser precedidos pelo processo licitatório, uma vez que não se pode dispor e nem transigir com o Interesse Público. Para atuação da Administração visando tal interesse, ela depende dentre inúmeros fatores dos contratos administrativos, que são fonte de direito.

Trata-se de uma forma de atuação no mínimo conjugada entre o Estado e o particular, que necessita, em virtude de Lei, de um processo licitatório para garantir a legalidade do ato da Administração pública. 

Para tanto, tal regra, que é o processo licitatório comporta exceções, tais como a contratação direta por dispensa de licitação e a contração direta por inexigibilidade.

No que tange a inexigibilidade e suas hipóteses, basicamente são usadas quando existe a inviabilidade de competição, seja por exclusividade, seja por outro motivo erigido pela Lei das Licitações.

Sob o cerne da dispensa de licitação, pode-se observar que a Legislação que trata das hipóteses e, de forma exegética enumera algumas situações que comportam a dispensa em razão do valor, com base na própria Lei das Licitações ou dando ao Administrador discricionariedade em alguns casos.

Portanto, esta prerrogativa de dispensar a licitação deve ser fielmente moldada nas hipóteses de previsão legal, para que se possa evitar prejuízos ou comprometer a segurança das pessoas, obras e serviços.

Contratação direta e natureza dúplice da licitação

Mister se faz, compreender que a licitação não é um princípio, mas tão somente um instituto, que possui natureza jurídico de procedimento administrativo. Lembra Celso Antonio Bandeira de Mello (DE MELLO, 2002, p. 468) que a licitação tem dupla função, conforme dito na própria lei de Licitações: garantir o princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para administração.

Isto implica dizer, que mesmo havendo a dispensa de licitação não se dispensa tal princípio basilar. Primeiramente, porque a licitação é constituída por bloco de atos e procedimentos formais, não se amparando apenas na moralidade.

Sob esse prisma, o enunciado do Art. 26 da Lei n º 8.666/93 colaciona a necessidade de justificar o preço e a motivação da escolha da empresa a serem contratados para execução do objeto da dispensa, visando garantir, os princípios raízes da moralidade, da isonomia e da igualdade.

A emergência que pode ensejar a contratação direta, geralmente, está relacionada à ideia de calamidade pública, decorrente de desastres naturais, por exemplo.

Contudo, atualmente, a doutrina e até o Tribunal de Contas da União têm enxergado um conceito denominado de emergência fabricada. Essa emergência fabricada é típica das condições que são favorecidas acontecerem, isto é, ocorrem por desídia ou intenção deliberada do gestor público, seja porque não adotou as providências necessárias para garantir um novo procedimento licitatório com a devida antecedência, seja porque foi levado a esses por motivos alheios, como a ausência de recursos financeiros no momento. O fato é que acaba autorizando, com fulcro no art. 24. IV, da Lei nº. 8.666/93, a dispensa de licitação.

Assim, se a Administração Pública, na figura do gestor público ou administrador, não se atentar para as providências de forma tempestiva e necessária, e realiza a contratação direta, este não será eximido de responsabilidade, pois, havendo dano ou sua iminência haverá o instituto da responsabilidade, devendo ser estabelecido o nexo de causalidade.

Nesse cerne, tem sido este o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), inclinando-se para a ocorrência da apuração da responsabilidade de quem deu causa a situação emergencial. A corte vem admitindo a possibilidade direta nos casos de emergência fabricada, tendo em vista o interesse público, sem deixar de indicar a apuração e penalização, se constatado presença do fator humano para a situação emergencial.

Assim, uma vez detectada a negligência, desídia ou má-fé do agente público, ele deverá ser responsabilizado. Senão vejamos o que diz o informativo de jurisprudência sobre licitações e contratos nº 95 do Tribunal de Contas da União (2012):

“È possível a contratação por dispensa de licitação, com suporte no comando contido no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93, ainda eu a emergência decorra da inércia ou incúria administrativa, devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou tempestivamente as providencias devidas.”

O posicionamento supramencionado ocorreu em uma demanda em que houve indícios de possíveis irregularidades na contratação direta, por dispensa de licitação, de empresa destinada a instalar nova rede de gás no Hospital Universitário Clementino Fraga Filho – GUCFF.

Desta feita, em face de existência de indícios de que não se teria configurado a hipótese de emergência invocada, prevista no art. 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93, o Presidente do Tribunal, em substituição ao relator, suspendeu, em caráter cautelar, a execução do respectivo contrato, decisão que mereceu endosso do plenário.

Além disto, nesta oportunidade, ao examinar os esclarecimentos apresentados pela entidade, anotou o relator do feito que a suposta circunstância emergencial consistiu em repasse tardio de recursos ao HUCFF para fazer frente às respectivas despesas, o que teria impedido a deflagração de regular procedimento licitatório.

Para tanto, o relator também reconheceu que, mesmo quando há “inércia ou incúria administrativa”, é possível efetuar contratação com suporte no referido permissivo legal, “devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou tempestivamente as providencias a ele cabíveis”.

No caso sob exame, contudo, “não restou caracterizada a situação emergencial ou calamitosa de ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”. Não se demonstrou a ocorrência de problemas que demandassem a instalação urgente de uma nova rede de gás no hospital.

O tribunal de Contas da União, então, ao acolher sua proposta, decidiu no sentido de:

“9.2. determinar ao HUCFF, com base no art. 71 da Constituição Federal, que adote, no prazo de 05 cinco dias a contar da ciência, as providencias necessárias à anulação da Dispensa de Licitação 257/2011, e nos eventuais atos dela decorrentes, inclusive o contrato celebrado com a empresa TX comércio que comprove o cumprimento desta determinação”. Texto extraído do Acórdão nº 425/2012 – TCU – Plenário, TC-038.000/2011-3, Rel. Min. José Jorge, 29.2.2012.

Observa-se, desde logo, que o Tribunal de Contas vem tomando este enunciado como fonte base para decisões em casos congêneres.

Dessa forma, é vital que o administrador ao autorizar uma contratação direta, invocando uma situação emergencial que pode ter dado causa, lembre que quem causa o dano arca com a responsabilidade administrativa, civil, financeira e até criminal.

PRESSUPOSTOS DA DISPENSA POR EMERGÊNCIA

Em sede aos pressupostos da dispensa, tratam-se da demonstração efetiva e concreta da potencialidade do dano a ser analisado, entre elas estão os dados que evidenciam a urgência da dispensa.

Hodiernamente, servem como fundo para eliminar os riscos para a Administração Pública, através da qual a contratação de forma direta só será plausível se o risco do dano for comprovado.

È Importante ainda mencionar que, não basta a existência de emergência, mais é necessário que o gestor público demonstre a veracidade que havendo a dispensa, esta será usada como medida efetiva e provisória de evitar o dano e também suprir o atendimento das carências a serem comprovadas, na qual um procedimento licitatório, por todo seu apanhado de sequencias de atos, não seria hábil em virtude da demora convencional que é procedimental.

Pressupostos da Dispensa por Emergência e os critérios da “dispensabilidade”

Nesse tocante, deve-se observar cada inciso sobre a dispensa da licitação, vejamos a seguir:

Art. 24.  É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.”

Demonstrando uma preocupação, o legislador destacou que a licitação poderá ser dispensada quando o valor for ínfimo, ou seja, considerou que até determinados limites de valor o Administrador Público poderia dispensar a licitação, contratando com particular de forma direta. Os dois primeiros incisos tratam de casos de “pequeno valor”, na qual a relevância econômica não justifica os gastos com uma licitação comum.

Além disto, observa-se que o inciso primeiro fala sobre a contratação dos serviços de engenharia, mais elevada em razão do tipo do trabalho, enquanto que o inciso segundo refere-se dos serviços comuns e compras.

 “Art. 24.  É dispensável a licitação: (...)

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”

Partindo deste comando, é entendimento do ilustre José dos Santos Carvalho Filho, “é dispensável a licitação em situações de flagrante excepcionalidade” Guerras, felizmente no Brasil são raríssimas, porém essa hipótese não deve ser descartada, tanto, que o legislador preocupou-se sobre fato, tratando-se, portanto, de situações excepcionais.

Perturbações de ordem são menos raras ainda, havendo, ensejam a contratação de quaisquer serviços elencados para repor a ordem pública em sua normalidade, como por exemplo, transporte, vigilância, alimentação, segurança e vestuário.

Assim, verifica-se que o legislador também previu os casos de emergência e calamidade pública. Em ambos os casos, as situações devem caracterizar-se pela urgência no atendimento, na qual a possível demora não pode comprometer a segurança das pessoas, obras, serviços, bens públicos, etc. Nessas situações, os contratos administrativos podem ser prorrogados e somente podem abranger os bens necessários visando ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, porém devem ser concluídos até no prazo de 180 dias. 

Nesse sentido, constituem requisitos de dispensa da licitação conforme os incisos III e IV os casos de: situação emergencial; a urgência de atendimento; o risco; contratação direta como meio adequado e eficiente para afastar o risco; desinteresse na Contratação.

Apesar de haver outros pressupostos que podem ser objeto de analise, o que salta aos olhos é, justamente, quanto à emergência que enseja uma contratação direta. Isto porque, a situação de emergência, seguindo a risca o comando normativo que, aparentemente, tem um rol taxativo, inúmeras vezes têm sofrido com as interpretações extensivas por parte daqueles que autorizam as contratações diretas baseando nesse comando normativo.

Assim, para que haja dispensa da licitação deverá ainda verificar o preço do contrato, devendo este ser ajustado se o preço for compatível de acordo com as condições do mercado econômico, garantindo e demonstrando a efetiva vantajosidade para a Administração Pública, mesmo em situações consideradas emergenciais.

DIVERGENCIAS DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL

Interpretando-se o ordenamento pátrio de forma literal e tendo em mente o princípio da Supremacia do Interesse Público, que torna a Administração Pública superior ao particular, seria de se concluir que sendo a regra a Licitação existem exceções concedidas pela própria Lei, haja vista que o Administrador público vincula-se de forma negativa ao regramento, fazendo somente aquilo que a Lei permite.

Existe divergência doutrinária sobre tema, conforme pensamentos de respeitáveis autores tais como: Hely Lopes Meirelles, Jacoby Fernandes. Além disso, o posicionamento do Tribunal de Contas da União como égide normativa.

Em face de situação de emergência, vislumbra-se a escorreita lição de Hely Lopes Meirelles, é assim delineada:

“A emergência caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a incolumidade ou a segurança de pessoas, obras, serviços e outros bens, públicos ou particulares, exigindo rápidas providências da Administração Pública para debelar ou minorar suas consequências lesivas a coletividade.” (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.253)

(GRIFO NOSSO)

Para o ilustre administrativista Jacoby Fernandes, sob o cerne de emergência, aduz que:

“A noção de uma situação de emergência deve coadunar-se com o tema em questão, pouco aproveitando a noção coloquial do termo, dissociada da sede de licitação e contratos. Conforme entendimento do TCU, a situação de emergência deverá ser devidamente ser esclarecida e com a formalização adequada do processo que a justifique, como demonstração razoável para a escolha da empresa e dos preços adotados, estando aí, fundamentados os argumentos que permitirão a adoção do instituto da dispensa de licitação.” (Contratação Direta Sem Licitação, 9ª ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012, p. 303)

Assim, é fácil relembrar que o Tribunal de Contas já manifestou entendimento de que descabe perquirir se a situação de emergência  decorre de ato imprevisível ou de um não fazer da administração.

Portanto, conforme a jurisprudência retromencionada, configurado o risco das pessoas, obras, serviços, bens e equipamentos públicos ou particulares, admite-se a contratação emergencial, contudo, existem casos em que não se tem a efetiva comprovação de situação emergencial, senão vejamos também:

“REPRESENTAÇÃO DE UNIDADE TÉCNICA. CONTRATAÇÃO FUNDAMENTADA EM SITUAÇÃO EMERGENCIAL. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A situação prevista no art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93 não distingue a emergência real daquela resultante de incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos públicos ou particulares. 2. A incúria ou inércia administrativa caracteriza-se em relação ao comportamento individual de determinado agente público, não sendo possível falar-se da existência de tais situações de forma genérica, sem individualização de culpas”. (TCU, TC 006.399/2008-2. Acórdão nº 1138/2011. Relator: Ministro UBIRATAN AGUIAR, Plenário, julgado em 04.05.2011)

(GRIFO NOSSO)

Além disto, em relação da “calamidade pública”, trata-se de um ato administrativo de natureza declaratória. Neste caso, a declaração do estado de calamidade pública deve ser reconhecida por decreto, comprovadamente reconhecida publicamente a situação calamitosa, não podendo o gestor atuar com base nesse fundamento, sem o referido comando normativo legal.

Para Jacoby Fernandes, “a calamidade é circuncidada pelo aspecto da imprevisibilidade, mas admite-se que, a previsível e inevitável, justifique a contratação direta.”

Entretanto, não se torna suficiente a existência do aludido Decreto para que o gestor abra processos emergenciais, e havendo tal comportamento, de forma deliberada, será plenamente passível de penalizações. Inclusive, o Tribunal de Contas da União se pronuncia nesse sentido, de que toda e qualquer irregularidade deve ser apurada e penalizada, seja para diminuir os prejuízos ao erário, seja visando o escopo pedagógico da própria sentença, para que outros não venham a cometer os mesmos resquícios de ilegalidade.

Dessa forma, a contratação direta por dispensa de licitação em caráter emergência, com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93, é legal, devendo o gestor público moldar a situação fática ao caso concreto, para que não haja irregularidade,  atendendo aos pressupostos erigidos neste trabalho, do contrário, as situações mascaradas de emergenciais poderão ensejar a responsabilização, seja pelo dano causado ou sua iminência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este projeto de pesquisa buscou expor uma estrutura de raciocínio prático acerca da possibilidade de contração por dispensa de licitação, em especial a situação denominada emergencial. Além disso, não poderia deixar de ser alvo de análise a licitação e suas nuances de acordo com o comando Constitucional.

Atualmente, há diversos entendimentos a respeito do que efetivamente pode ensejar a contratação direta, sendo que a Lei das Licitações, trás de forma exegéticas as balizas, que servem de moldes para que o gestor não deixe de atender uma urgência, seja ela criada pelo meio, imprevisível, seja ela criada ou fabricada por inércia ou inércia do próprio gestor. O fato é que havendo dano ou sua iminência, haverá a responsabilidade. 

Nesse sentido, tem sido o entendimento do Tribunal de Contas da união, visando a prevalência do Interesse Público e a prevenção de danos ao erário. Sob esse prisma, o entendimento tem se pacificado na seara da apuração da emergência fabricada pelo gestor e sua efetiva apuração.

Dessa forma, apesar de os entendimentos doutrinários na contratação direta estarem de certa forma estreitos com o entendimento do TCU, surgem  os pressupostos que devem ser atendidos para que esta seja feita em consonância com as orientações do Tribunal de Contas da União, para que não ocasione risco e nem prejuízos a Administração Pública, mas que se evite transigir com o Interesse Público.

A efetiva comprovação da situação de emergência pode ser a chave para prevenir a incidência ações delituosa e, evitar comprometimento e uso da máquina pública, exaltando os princípios norteadores da Administração Pública, insculpidos no seio do texto Constitucional.

REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25º ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25º ed. São Paulo: Atlas, 2012.

FERNANDES, J. U. Jacoby.  Contratação Direta sem Licitação. 9ª ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012;

GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e Contratos Administrativos: casos e polêmicas. 5º ed. São Paulo: Malheiros, 2018.

Informativo nº 95 do Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos (2012):

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

LEI N.º 8.666/93, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.14ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002;

TCU, Acórdão nº 1138/2011 - TCU – Plenário – Relator Min. UBIRATAN AGUIAR, julgado em 04.05.2011;

TCU, Acórdão nº 425/2012 – TCU – Plenário - Rel. Min. José Jorge, julgado em 29.2.2012.


Autor


Informações sobre o texto

Este trabalho é um estudo realizado durante a graduação do curso de Direito, bem como nos meus estágios realizados em Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista, nas quais, tive a oportunidade de vislumbrar o universo da contratação direta, as nuances do processo licitatório, bem como a presença do fator humano nas situações emergenciais e as eventuais responsabilidades pela emergência fabricada por inércia ou incúria do gestor público.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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