3. TRABALHO INFANTIL

O conceito de trabalho infantil adotado para o presente estudo encontra-se definido no Plano Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infantil e Proteção ao Adolescente Trabalhador, a saber: “trabalho infantil refere-se às atividades econômicas e/ou atividades de sobrevivência, com ou sem finalidade de lucro, remuneradas ou não, realizadas por crianças ou adolescentes em idade inferior a 16 (dezesseis) anos, ressalvada a condição de aprendiz a partir dos 14 (quatorze) anos, independentemente da sua condição ocupacional. (BRASIL, 2004, p. 09)”.

A análise imediata do conceito permite vislumbrar a fundamentação legal deste conceito, prevista no inciso XXXIII, art. 7º da Constituição Federal de 1988, alterado pelo Emenda Constitucional nº 20/1998; no art. 60. do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – (Lei Federal nº 8.069/1990) e na Convenção nº 138 da OIT, ratificada pelo Brasil (Decreto nº 4.134/2002). Tais fundamentos serão comentados e apreciados nas secções a seguir.

3.1. Histórico Constitucional da legalidade do trabalho infantil no Brasil

Desde a sua emancipação política em 07 de setembro de 1822 aos dias de hoje, o Brasil promulgou seis constituições: Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824; Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891; Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934; Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937; Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967 e; Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Da análise desses diplomas constitucionais, depreende-se que nem todas abordaram a legalidade do trabalho infantil, inicialmente tratada como matéria da legislação infraconstitucional, sem lastro com os dispositivos magnos. Com a evolução jurídica do país, a referida matéria ganha foros de dispositivo constitucional.

As Constituições Brasileiras de 1824 e de 1891 não se referiram expressamente à criança e ao adolescente tampouco a qualquer forma de trabalho. No que diz respeito à vigência dessas Constituições, observa-se que o tema toma corpo no âmbito infraconstitucional. Na Lei 2.040, de 28 de setembro de 1871, que “Declara de condição livre os filhos de mulher escrava que nascerem desde a data desta lei, libertos os escravos da Nação e outros, e providencia sobre a criação e tratamento daqueles filhos menores e sobre a libertação anual de escravos”, tratou-se o trabalho dos libertos de 08 a 17 anos, filhos de mãe escrava. Os senhores proprietários das mães escravas poderiam “utilizar-se dos serviços do menor até a idade de 21 anos completos” ou “receber do Estado a indemnização de 600$000” (BRASIL, 1971).

Na hipótese de o senhor ser indenizado, o Governo receberia o menor, e lhe dava o destino em conformidade com lei: “entregar a associações por ele [o Governo] autorizadas, os filhos das escravas, nascidos desde a data desta lei, que sejam cedidos ou abandonados pelos senhores delas, ou tirados do poder destes” (BRASIL, 1871). As ditas associações teriam direito aos serviços gratuitos dos menores até a idade de 21 anos completos, e poderiam alugar esses serviços, mas eram obrigadas: a criar e tratar os mesmos menores; a constituir para cada um deles um pecúlio, consistente na quota que para este fim for reservada nos respectivos estatutos e; a procurar-lhes, findo o tempo de serviço, apropriada colocação.

A lei pouco alterou a realidade das crianças e dos adolescentes libertos filhos de escravas, pois como pontuam José Roberto de Góes e Manolo Florentino (2000, p. 101), os libertos menores de 18 anos filhos de escravas permaneciam sob o estigma da escravidão e “[...] enquanto pequeninos, filhos de senhores e [filhos de] escravos compartilham os mesmos espaços privados: a sala e as camarinhas. A partir dos sete anos, os primeiros iam estudar e os segundos trabalhar”. Mesmo com a promulgação da lei, os libertos filhos de escravas permaneceram na condição de trabalhadores, seja a serviço de senhores de escravos, seja a serviço de associações para onde eram enviados pelo Estado brasileiro.

No que se refere à vigência da Constituição de 1891, segundo Alice Monteiro de Barros (2010, p. 288), foram editados o Decreto 1.313, de 17 de janeiro de 1891, que “Estabelece providências para regularizar o trabalho dos menores empregados nas fabricas da Capital Federal” (BRASIL, 1891), mas não obteve êxito quanto à regulamentação e suas diretrizes não foram colocadas em prática; o Decreto Municipal 1.801, de 11 de agosto de 1917, sobre a proteção do menor no Rio de Janeiro e; o Decreto 16.300, de 1923, que “Aprova o regulamento do Departamento Nacional de Saúde Pública” com vedação ao trabalho dos menores de 18 anos por mais de 6 horas a cada 24 horas, bem como vedação ao trabalho dos menores de 12 anos. Assim como aquele primeiro, estes dois decretos não lograram êxito quanto à sua efetivação.

Somente em 1927, com o Decreto n° 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, denominado Código de Menores Mello Mattos, que instituía a doutrina da “situação irregular”2, foi declarado o trabalho infanto-juvenil proibido para menores de doze anos de idade, bem como

maiores dessa idade que contem menos de 14 anos. e que não tenham completando sua instrução primaria. Todavia a autoridade competente poderá autorizar o trabalho destes, quando o considere indispensável para a subsistência dos mesmos ou de seus pais ou irmãos, contanto que recebam a instrução escolar, que lhes seja possível (BRASIL, 1927).

Anos mais tarde com a nova constituição, a idade mínima para ingresso no mundo do trabalho foi ampliada para 14 anos e incluída em dispositivo constitucional. Com a Constituição de 1934, a sociedade brasileira tratou expressamente da proteção à infância e à juventude e o fez no seu Art. 121, do título IV - “Da Ordem Econômica e Social”:

Art. 121. - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.

§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:

a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;

d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres (BRASIL, 1934).

Tal fórmula foi repetida com a Constituição de 1937, vetando qualquer trabalho para os menores de 14 anos; bem como o trabalho noturno para os menores de 16 anos e o trabalho em indústrias insalubres para menores de 18 anos no artigo 137, alínea “k”. O dispositivo constitucional regulamentou o Art. 403. do Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, que “Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho” (CLT). Os maiores de 14 e menores de 18 passam a ser nominados menores aprendizes:

Art. 80. Tratando-se de menores aprendizes, poderão as Comissões fixar o seu salário até em metade do salário mínimo normal da região, zona ou subzona.

Parágrafo único. Considera-se aprendiz o trabalhador menor de 18 e maior de 14 anos, sujeito à formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho (BRASIL, 1943).

Cabe destacar ainda que entre a promulgação dessas duas Cartas Magnas, foi editado o Decreto-lei n.º 423, de 12 de novembro de 1935, que ratificou as Convenções Internacionais da Organização Internacional do Trabalho (OIT) relativas ao trabalho infantil: Convenção que fixa a idade mínima de admissão das crianças nos trabalhos industriais; Convenção relativa ao trabalho noturno das crianças na indústria, ambas de 1919. Aos poucos, a legislação brasileira procura se adequar aos acordos e aos tratados internacionais.

O quadro referente à idade mínima para o trabalho somente seria alterado com a Constituição de 1967, pois, segundo Carlos Eduardo Almeida Martins de Andrade (2011), a Constituição de 18 de setembro de 1946 manteve as proibições de qualquer trabalho para menores de 14 anos e em indústrias insalubres para menores de 18 anos, além de proibir a diferença de salário para o mesmo trabalho por motivo de idade. Contudo, elevou a idade mínima para a execução de trabalho noturno de 16 para 18 anos. Pela primeira vez, contou com a previsão de obrigatoriedade de aprendizagem aos trabalhadores menores no capítulo “Da Educação e Da Cultura”:

Art. 168. A legislação do ensino adotará os seguintes princípios:

[...]

IV - as empresas industrias e comerciais são obrigadas a ministrar, em cooperação, aprendizagem aos seus trabalhadores menores, pela forma que a lei estabelecer, respeitados os direitos dos professores (BRASIL, 1947).

Embora tivesse mantido a proibição para o trabalho noturno e insalubre para menores de 18 anos, bem como a previsão de obrigatoriedade de aprendizagem aos trabalhadores menores, a Constituição de 1967, no Título “Da Ordem Econômica e Social”, reduziu de 14 para 12 anos a idade mínima para todo e qualquer tipo de trabalho:

Art 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social:

[...]

X - proibição de trabalho a menores de doze anos e de trabalho noturno a menores de dezoito anos, em indústrias insalubres a estes e às mulheres (BRASIL, 1967a)

A alteração da idade mínima em dispositivo constitucional implicou em mudança na redação do mencionado Art. 403. do Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, que passa a vigorar com a seguinte redação pelo Decreto-lei n.º 229 de 28 de fevereiro de 1967:

Ao menor de 12 (doze) anos é proibido o trabalho.

Parágrafo único. O trabalho dos menores de 12 (doze) anos a 14 (quatorze) anos fica sujeito às seguintes condições, além das estabelecidas neste Capítulo:

a) garantia de frequência à escola que assegure sua formação ao menos em nível primário;

b) serviços de natureza leve, que não sejam nocivos à sua saúde e ao seu desenvolvimento normal (BRASIL, 1943; 1967b).

A Emenda Constitucional n.º 1, de 1969, manteve os mesmos dispositivos da Constituição de 17 de outubro de 1967, sem alterações. Nenhuma novidade trouxe também a Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979, que “Institui[u] o Código de Menores” (BRASIL, 1979), pois, além de manter a doutrina da “situação irregular”, não legislou sobre a matéria, deixando-a a cargo de lei específica (Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943): “A proteção ao trabalho do menor é regulada por legislação especial” (BRASIL, 1979).

Com o processo de democratização, em fins da década de oitenta, uma nova constituinte elaborou outra Carta Magna. A Constituição 1988, “Constituição Cidadã”, volta a tratar do trabalho infantil e institui a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a fim de garantir o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A Constituição de 1988 substitui, em seu art. 227, a doutrina da “situação irregular” presente nos dois Códigos de Menores (1927 e 1979) pela doutrina da proteção integral elevando a criança e o adolescente à categoria de sujeitos de absoluta prioridade:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988 – Grifei).

O dispositivo constitucional transforma crianças e adolescentes em sujeitos de direitos e não apenas as pessoas menores de 18 anos em “situação de abandono ou delinquência” ou “situação irregular”, ampliando a esfera de atuação do Estado a fim de garantir o melhor interesse daqueles sujeitos, assistidos ou não por suas famílias.

No que diz respeito ao tema em tela, o texto constitucional de 1988 consagra, como constava nas Constituições de 1934, 1937 e 1946, em seu Art. 7º: “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”, bem como “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito” (BRASIL, 1988). Entretanto, se, no momento da promulgação, proibiu de qualquer trabalho para menores de 14 anos, com a Emenda Constitucional 20, 15 de dezembro de 1998, eleva-se a idade mínima para 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos.

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A idade mínima de 16 anos estabelecida pela legislação brasileira não está muito distante da realidade de outros países, conforme se verifica na Tabela 01, a seguir, de onde se infere que a legislação brasileira procurou adequar-se à realidade jurídica internacional.

TABELA 1 - IDADE MÍNIMA PARA OS ADOLESCENTES COMEÇAREM A TRABALHAR, EM DIVERSOS PAÍSES

FONTE: Organização Internacional do Trabalho, 1996.

Mesmo amparada por uma legislação internacional e por dispositivos constitucionais, o cuidado e a atenção para com a criança e o adolescente exigiram a regulamentação, num sentido amplo, do art. 227. da Constituição, reconhecendo e garantindo os direitos das crianças e dos adolescentes, consagrando a Doutrina da Proteção Integral. Em 13 de julho de 1990, foi promulgada a Lei nº 8.069, que “Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente” (BRASIL, 1990) – (ECA) – e que reforçou a proteção ao trabalho do menor. A referida lei será analisada adiante, após comentários aos acordos e tratados internacionais, ao Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT), e à Lei Complementar 150, de 02 de junho de 2015.

3.2. Organização Internacional do Trabalho - OIT

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) é definida como uma agência das Nações Unidas, que tem por missão promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter acesso a um trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade. A esta missão atrelam-se os assuntos relativos à previdência social conforme Convenção n.º 118 de 1962, adotada na 46.º. Sessão da Conferência, em Genebra (1962), sendo aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 31, de 20 de agosto de 1968, e efetuado o registro da ratificação pelo Bureau International du Travail em 24 de março de 1969. Entrou em vigor, para o Brasil, em 24 de março de 1970, e foi promulgada pelo Decreto nº. 66.467, de 27 de abril de 1970.

Além das Convenções de 1919, relativas ao trabalho infantil e incorporadas ao ordenamento pátrio pelo Decreto-lei n.º 423, de 12 de novembro de 1935, o Brasil vem positivando acordos decorrentes de entendimentos prévios e normas baseadas na experiência recíproca dos membros da Organização Internacional do Trabalho sobre o trabalho infantil.

Na Convenção 138, de 26 de junho de 1973, que trata da idade mínima para admissão em emprego - à qual o Brasil faz parte, os países comprometem-se a seguir uma política nacional que assegure a efetiva abolição do trabalho infantil e eleve, progressivamente, a idade mínima de admissão a emprego ou trabalho em um nível adequado ao pleno desenvolvimento físico e mental do jovem. A referida convenção assegura ainda, em seu art. 3º que, a idade mínima não será inferior a dezoito anos para admissão a qualquer tipo de emprego ou trabalho que, por sua natureza ou circunstâncias em que for executado, possa prejudicar a saúde, a segurança e a moral do jovem.

Já na Convenção nº 182, de 17 de junho de 1999, que trata sobre a proibição das piores formas de trabalho infantil e a ação imediata para a sua eliminação, todo Membro compromete-se a respeitar a idade admitida para crianças menores de 18 anos, além de convencionar-se a adotar, levando em consideração a importância para a eliminação de trabalho infantil, medidas eficazes e em prazo determinado, com o fim de:

a) impedir a ocupação de crianças nas piores formas de trabalho infantil;

b) prestar a assistência direta necessária e adequada para retirar as crianças das piores formas de trabalho infantil e assegurar sua reabilitação e inserção social;

c) assegurar o acesso ao ensino básico gratuito e, quando for possível e adequado, à formação profissional a todas as crianças que tenham sido retiradas das piores formas de trabalho infantil;

d) identificar as crianças que estejam particularmente expostas a riscos e entrar em contato direto com elas; e,

e) levar em consideração a situação particular das meninas (OIT, 1999; BRASIL, 2000).

O art. 3º da Convenção 182 explica o que abrange a expressão “as piores formas de trabalho infantil”, que são:

a) todas as formas de escravidão ou práticas análogas à escravidão, tais como a venda e tráfico de crianças, a servidão por dívidas e a condição de servo, e o trabalho forçado ou obrigatório, inclusive o recrutamento forçado ou obrigatório de crianças para serem utilizadas em conflitos armados;

b) a utilização, o recrutamento ou a oferta de crianças para a prostituição, a produção de pornografia ou atuações pornográficas;

c) a utilização, recrutamento ou a oferta de crianças para a realização para a realização de atividades ilícitas, em particular a produção e o tráfico de entorpecentes, tais com definidos nos tratados internacionais pertinentes; e,

d) o trabalho que, por sua natureza ou pelas condições em que é realizado, é suscetível de prejudicar a saúde, a segurança ou a moral das crianças (OIT, 1999; BRASIL, 2000).

Todavia, só com o Decreto nº 6.481, de 12 de junho de 2008, foi regulamentado o art. 3º da OIT elencando a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil, a chamada LISTA TIP. Essa lista foi elaborada com atividades laborais, dentre essas, a atividade doméstica, como segue no quadro 1.

QUADRO 1 - Serviço Doméstico

FONTE: Decreto nº 6.481, de 12 de junho de 2008.

Em que pese a imensa preocupação das Organizações Internacionais em eliminar o trabalho infantil, o trabalho mais eficaz fica com os países membros dessa Convenção, que apesar dos avanços, ainda há muito para se fazer, em particular o Brasil, onde muitas crianças ainda estão presas a formas inaceitáveis de trabalho.

3.3. Consolidação das Leis Trabalhistas

Segundo Miguel Reale (2002), o trabalho é a atuação do homem sobre a natureza, transformando-a para atender suas necessidades. Entende-se, assim, que o trabalho está presente na sociedade desde o início desta. Hoje, o trabalho não só é uma tarefa de transformação da natureza, mas sim, também uma atividade que deve trazer satisfação e promoção social.

Contudo, essa satisfação e promoção social têm demonstrado um descompasso quando se trata de que forma essas satisfações estão sendo conquistadas, pois, de acordo com dados divulgados pela OIT e pela Fundação Walk Free, em parceria com a Organização Internacional para as Migrações, 152 milhões de crianças e adolescentes entre 05 e 17 anos foram submetidas ao trabalho infantil em 2016. Deste total, 11,9 milhões são crianças e adolescentes das Américas.

O Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943 (Consolidação das Leis Trabalhista - CLT), dispõe de um capítulo exclusivo para a proteção do trabalho do menor, sendo esse considerado como os que têm de 14 a 18 anos de idade, porém assegura a proibição de qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Ele, em seu art. 611-B, declara que constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução das seguintes proibições e direitos:

XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes (BRASIL, 1943).

Também são proibidos trabalhos em locais e serviços perigosos e insalubres ou serviços prejudiciais à moralidade do menor, conforme art. 405, II, da CLT. São assim considerados os trabalhos inadequado e inapropriado a crianças e adolescentes menores de 18 anos, conforme § 3º do inciso II do Art. 405. da CLT:

a) prestados de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acróbata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas (BRASIL, 1943; 1967b).

A legislação trabalhista tem um olhar cuidadoso aos menores, quanto à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social. Reforça este cuidado os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

3.4. Estatuto da Criança e do Adolescente

Segundo o art. 2º da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, “considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos e, adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade” (BRASIL, 1990).

O Estatuto da Criança e do Adolescente prima pela integridade física da criança e do adolescente, preconizando que o trabalho infantil é crime: “Art. 60. É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz” (BRASIL, 1990). Reconhece os principais fundamentos da proteção do trabalho da criança e do adolescente, que são:

De ordem cultural, pois a criança e, principalmente, o adolescente, devem estudar e receber instruções:

Art. 63. A formação técnico-profissional obedecerá aos seguintes princípios:

I - garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular;

II - atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente;

III - horário especial para o exercício das atividades.

[...] Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não-governamental, é vedado trabalho:

IV - realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola (BRASIL, 1990).

De ordem moral, visto que se proíbe o trabalho de pessoas menores de 18 anos em locais que prejudiquem sua moralidade:

Art. 67. [...]

III - realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social (BRASIL, 1990).

De ordem fisiológica, porque o menor não deve trabalhar em local insalubre, perigoso, à noite, para que possa se desenvolver de maneira normal:

Art. 67. [...]

I - noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte;

II - perigoso, insalubre ou penoso (BRASIL, 1990).

E de ordem da segurança, deve-se resguardar a criança e o adolescente com normas de proteção, para que se evitem acidentes de trabalho.

Assim, como as demais legislações que tentam salvaguardar as crianças e adolescentes, o Estatuto da Criança e do Adolescente vem reforçar a importância do lastro emocional e digno que todos devem ter, para serem adultos e idosos plenos dentro das necessidades básicas.

3.5. Código Penal

No capítulo da periclitação da vida e da saúde, o Decreto-lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Código Penal (CP), dispõe como maus tratos,

Art. 136. - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (BRASIL, 1940; 1990).

Observa-se que a proteção concedida na norma penal não é exclusiva aos menores e sim a todos aqueles que estão sob autoridade, guarda ou vigilância.

Por outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente descreve tipo penal muito semelhante em seu artigo 232, criminalizando a conduta de “submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento”. Neste estatuto, a proteção se resguarda a crianças e a adolescentes, com pena de detenção de seis meses a dois anos, pena muito menor a aplicada pelo art. 136, §3º do código penal.

Alguns doutrinadores divergem quanto à aplicação dessas normas. Para Fernando Capez (2017), quando se tratar de vexame ou constrangimento a crianças ou a adolescentes a norma a ser aplicada será a do art. 232. do ECA.

Já o artigo 136, CP, é crime de forma vinculada, quando o agente coloca em risco a integridade física ou a vida da vítima por meio dos maus-tratos, ainda que esta seja uma criança ou um adolescente. Dessa maneira, deverá prevalecer o artigo 136, CP, sempre que restar configurada uma conduta especificamente ali descrita.

O código penal é omisso quanto a tipificação do trabalho infantil como crime. Porém, já existe o projeto de lei (PLS 237/2016) do senador Paulo Rocha (PT-PA), que acrescenta o art. 207-A, para modificar o Código Penal, onde passa a tipificar como crime a exploração de trabalho infantil, projeto já aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).

A proposta do projeto de lei é para considerar crime, explorar, de qualquer forma, ou contratar, ainda que indiretamente, o trabalho de menor de 14 anos. O projeto tipifica o crime para aquele que explora economicamente, o menor de idade, com mão de obra barata para ter mais ganhos econômicos, inclusive no trabalho doméstico.

É um grande avanço para toda a sociedade, todavia a última movimentação desse projeto foi 14/02/2017, quando foi remetido à Câmara dos Deputados para revisão.

3.6. Lei complementar 150 de 2015

A CLT, em seu art. 2º, elenca requisitos para caracterizar uma pessoa como empregado, dentre os quais a subordinação, onerosidade, pessoalidade e não eventualidade fazem parte. Para os domésticos não é diferente, com uma pequena diferença, substitui a não eventualidade por continuidade. Até a edição da Emenda Constitucional n.º 72, de 02 de abril de 2013, o empregado doméstico era regulamentado de forma precária pela Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, a qual definia no art. 1º empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”.

A disparidade de direitos entre os empregados domésticos e os não domésticos sempre foram e continuam sendo gritantes, a começar pelas garantias firmadas pela Constituição Federal de 1988, que, mesmo após a Emenda Constitucional n.º 72, de 02 de abril de 2013, as restrições ainda existem.

O art. 7º § único da Carta Magna assegura à categoria dos trabalhadores domésticos alguns direitos previstos aos demais empregados como: salário mínimo, irredutibilidade do salário, garantia de salário nunca inferior ao mínimo, 13º salário, proteção do salário, jornada de trabalho de 8 horas diárias ou 44 horas semanais, repouso semanal remunerado, adicional de 50% sobre as horas extras, férias, licença a gestação, licença paternidade, aviso prévio, redução dos riscos (normas de higiene e segurança), aposentadoria, reconhecimento das convenções e acordos, diferença salarial ou admissão por motivo de sexo, idade ou estado civil, inclusive aos deficientes e proibição ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, do referido artigo, bem como a sua integração à previdência social.

Porém, mesmo com o avanço trazido com a EC 72/2013, a isonomia entre os empregados domésticos e não domésticos não ocorreu. Alguns direitos dependiam de regulamentação, e essa regulamentação ocorreu após 2 anos com a edição da LC nº 150 em 1º de junho de 2015.

Na vigência da Lei 5.859/72, a Consolidação das Leis Trabalhistas não se aplicava, em regra, aos empregados domésticos, como fortemente era descrito no art. 7º da CLT. O legislador, por meio de algumas leis infraconstitucionais, tentou atenuar essa carência de direitos ao publicar a Lei n.º 10.208, de 23 de março de 2001, a qual acresceu à Lei nº 5.859/72 os artigos 3-A, 6-A, 6-B, 6-C e 6-D, garantindo o acesso facultativo desses profissionais ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao seguro-desemprego. E, com a vigência da Lei Complementar n.º 150, de 1º de junho de 2015, ficou determinado de forma subsidiária a aplicação da CLT em caso de omissão em seus dispositivos, como também das Leis n.º 05 de janeiro de 1949, n.º 4.090, de 13 de junho de 1962, n.º 4.749, de 12 de agosto de 1965, e n.º 7.418, de 16 de dezembro de 1985.

A Lei Complementar 150/2015, é um grande aperfeiçoamento à normatização para a classe dos empregados domésticos. Entrou em vigor na data da sua publicação, com aplicação a todos os contratos de trabalho doméstico, salvo às diaristas, pois define o empregado doméstico como sendo aquele “que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana”, pondo fim às discussões doutrinárias nos tribunais acerca de quantos dias trabalhados caracterizam ou não vínculo de emprego de maneira a enquadrar o trabalhador como empregado doméstico e não como diarista.

Alice Monteiro (2011) salienta que “o âmbito residencial” engloba uma série de espaços e atividades como: cozinheira, copeira, babá, lavadeira, mordomo, governanta, e os que prestam serviços nas dependências ou em prolongamento da residência, como jardineiro, o vigia, o motorista, o piloto ou marinheiro particular, os caseiros e zeladores de casas de veraneio ou sítios destinados ao recreio dos proprietários.

Outra grande conquista da Lei do Trabalho Doméstico é a vedação ao trabalho a menores de 18 anos e a isonomia, em muitos pontos, com os direitos garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais assegurados pela CLT, alguns outros pontos estão modificados em consonância com as particularidades de alguns contratos domésticos, e outros são completamente novos e diferenciados conforme as peculiaridades do serviço prestado.

Além da ampliação nos direitos para os domésticos trazidas pela EC 72/2013, a regulamentação feita pela Lei Complementar 150/2015 assegurou também o FGTS que era tratado de forma facultativa pela Lei nº 5.859/72. Hoje esse direito é assegurado de forma taxativa pelo art. 21. e 22 da LC 150/2015, com a inclusão na forma e regulamentação pela Lei nº 8.036/90 (Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço).

A Lei do Doméstico admitiu também o contrato por tempo determinado, a jornada de trabalho 12x36, jornada de trabalho para acompanhamento em viagens, o intervalo intrajornada para repouso ou alimentação com redução de intervalo para até 30 minutos, jornada por tempo parcial, horas extras e banco de horas, todos desde que estabelecido por acordo individual de trabalho escrito.

Outros direitos não previstos na Lei 5.859/72 também foram garantidos pela LC 150/2015 dentre eles o intervalo intrajornada em 11 horas, jornada noturna, repouso semanal remunerado, vale transporte, aviso prévio e salário família apesar deste já previsto na Lei nº 8.213/91, além de estabelecer o regime unificado de pagamento e tributos, conhecido como Simples Doméstico.

O art. 31. e seguintes da Lei Complementar 150 de 2015 prevê o Simples Doméstico, o qual simplifica as obrigações previdenciárias e tributárias do empregado doméstico, mediante documento único de arrecadação dos seguintes valores:

TABELA 2 - OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRIBUTÁRIAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO

FONTE: Lei Complementar 150/2015.

A classe dos domésticos sempre teve larga desvantagem em detrimentos das demais espécie de classes de trabalhadores, pois, acreditava-se que, pelo fato do labor ser efetuado em ambiente familiar, existia uma leveza no trabalho e que aqueles não necessitavam de amparo estatal. Mas, a história veio demonstrando que os trabalhadores domésticos sofriam calados, sofrendo todo tipo de abusos, seja moral, sexual ou emocional, sem poder gritar pelos direitos a que lhes eram devidos como qualquer outro trabalhador.

Como bem observa José Cairo Jr. (2018, p.356),

A informalidade da contratação de empregados domésticos é maior do que os contratos de outra espécie, pois, no primeiro caso, há dificuldade de se exercer a fiscalização pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Isso ocorre porque o serviço é prestado no interior da residência familiar, como dito, asilo inviolável segundo o art. 5º, XI, da Constituição Federal.

O art. 44. da LC 150/2015 alterou e acrescentou o art. 11-A à Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002, a qual dispõe sobre a organização da Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social e da Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho. Esse artigo e seus incisos dispõem que a verificação, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas que regem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do domicílio do empregador, dependerá de agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador. Sendo que a fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora. Também deverá ser observado o critério de dupla visita para lavratura de auto de infração, salvo quando for constatada infração por falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. Já no § 3º menciona que durante a inspeção do trabalho o Auditor-Fiscal do Trabalho far-se-á acompanhar pelo empregador ou por alguém de sua família por este designado.

Para uma efetiva fiscalização, o agente público há de observar também o art. 5º, XI da Carta Magna de 1988 que

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (BRASIL, 1988; 2015).

As limitações que os agentes fiscalizadores do trabalho doméstico enfrentam dificultam um efetivo trabalho de prevenção e punição as ofensas aos direitos dos trabalhadores domésticos. Em especial, em favor deles que vivem como “se da família fossem” e que viveram anos e anos subjugados tendo seus direitos aniquilados todos os dias.

É uma busca incansável para assegurar aos empregados domésticos seus direitos, principalmente em estados onde o poder aquisitivo e a cultura de que está fazendo para ajudar a família é muito presente, em especial o nordeste. Contudo, a evolução histórica desses trabalhadores vem demonstrando que pode e será capaz de evoluir ainda mais em prol dessa classe ainda muito subjugada.