O presente trabalho teve como objetivo apresentar uma análise e reflexão sobre o estupro no comportamento jurídico. Pretendeu-se, com esta discussão, contribuir com a temática no contexto social brasileiro, nomeadamente no Código Penal Brasileiro.




RESUMO
O presente trabalho foi elaborado através de um estudo bibliográfico, cujo o objetivo foi de apresentar uma análise e reflexão sobre o estupro no comportamento jurídico. Busca, ainda o presente estudo, descrever o tipo penal regulamentador do estupro de vulnerável e, qual o seu tratamento antes de 2009, tendo em vista que se colocava como um subtítulo, diante de um parágrafo de punição, atualmente e estupro de vulnerável é considerado um tipo penal próprio. A nova Lei nª 12.015 de 2009, traz algumas mudanças profundas no Código Penal Brasileiro, com a introdução do crime estupro de vulnerável, passa a considerar crime qualquer ato libidinoso “com ou sem consentimento da vítima”, como uma proteção aos menores de quatorze anos, ainda não aptos a fazer uso de sua sexualidade. Mas, demonstra que constantes alterações perante a sociedade, com relação aos menores de 14 anos, estão precocemente adiantando a vida sexual, a qual, abre brecha para a relativização da natureza jurídica da vulnerabilidade em alguns casos especiais. Pretendeu-se, com esta discussão, contribuir com a temática no contexto social brasileiro, nomeadamente no Código Penal Brasileiro.


Palavras-chave: Estupro de vulnerável. Criminologia. Código Penal Brasileiro.


ABSTRACT The present work was elaborated through a bibliographical study, whose objective was to present an analysis and reflection on the rape in the legal behavior. It also seeks the present study to describe the type of criminal regulator of the rape of vulnerable and, what its treatment before 2009, given that it was put as a subtitle, before a punishment paragraph, currently and vulnerable rape is considered An own criminal type. The new Law no. 12,015 of 2009, brings some profound changes in the Brazilian Penal Code, with the introduction of the rape crime of vulnerable, is considered to be any libidinous act "with or without consent of the victim," as a protection for minors of fourteen years, Still not able to make use of their sexuality. But it shows that constant changes in society, with regard to children under 14 years, are early to advance sexual life, which opens a loophole to relativize the legal nature of vulnerability in some special cases. With this discussion, it is intended to contribute to the issue in the Brazilian social context, namely in the Brazilian Penal Code. Keywords: Rape of vulnerable. Criminology. Brazilian Penal Code.

Keywords: Rape of vulnerable. Criminology. Brazilian Penal Code.


INTRODUÇÃO

Esta pesquisa refletiu-se acerca do ponto de vista do crime alusivo ao estupro de vulnerável. A história recente revela que a violência de abuso sexual contra vulneráveis está cada vez mais exposta em todas as mídias. Embora se viva em uma sociedade regulada pela moral e ética, fatores determinantes na conduta humana tais como, o estupro, que sempre esteve contextualizado em momentos sociais, históricos e culturais, vem sendo motivo cada vez mais motivo de preocupação, apontando como um fenômeno que envolve aspectos de formação da sexualidade, como uma dissociação da personalidade, por meio de conduta criminosa.
Por ser uma temática tão presente na sociedade contemporânea, faz emergir legislações voltadas para o aspecto criminológico desta prática que fere todo o construto social. Dessa forma, sob a ótica jurídica, tem-se alguns documentos que tentam reprimir esse delito. O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece como crime a conduta de quem apresenta, produz, vende, fornece, divulga ou publica imagens pornográficas. No entanto, a verdadeira mudança refere-se a Lei Ordinária nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, que trouxe alterações profundas no Código Penal, incorporando uma referência ao estupro de vulnerável nos artigos 213 – 217ª, qualificando a figura do crime estupro de vulnerável em sua alteração, inserindo às figuras de desempenho de qualificadoras do crime.
Para o estudo e análise da temática, selecionou-se dentre a vasta e ampla gama de livros, teses, dissertações e artigos sobre o assunto, aqueles que pareciam adequar-se à expectativa inicial deste estudo. A partir das leituras, posicionou-se, aceitando algumas asserções e refutando outras. Elaborou-se então um julgamento das asserções selecionadas, acrescentando ao estudo novas visões, considerando investigação, a literatura e as análises.
Em termos de organização estrutural, o trabalho, encontra-se divido em três capítulos, além de introdução e dos aspectos conclusivos.
No segundo capítulo, foi apresentado uma evolução histórica do estupro, situando-o na Idade Antiga, na Idade Média e na Idade Moderna, apresentando as possíveis formas de regular o responsável pela prática do estupro. Segue-se o capítulo, apresentando e analisando o delito de estupro no Brasil, com ênfase às normas jurídicas desenvolvidas nas ordenações Afonsinas Manuelinas e Filipinas. Situou-se também, o estupro nos primeiros códigos penais brasileiros.
O terceiro capítulo, trouxe uma abordagem sobre a criminologia do estupro partindo, inicialmente da definição de criminologia e depois associando ao aspecto criminologia à violência de abuso sexual contra vulnerável. A fim de esclarecer esse aspecto, deteve-se ao conceito de estupro de vulnerável a partir do conceito legal baseado na redação dada pela Lei nº 12.015 de 2009, constituída no Código Penal Brasileiro, analisando, especificamente o artigo 213 do presente código, que traz em seu bojo referência a crimes, além desta norma visar à situação de vulnerabilidade. Ainda este capítulo, trará os crimes sexuais sob as óticas psicológicas e jurídicas.
Já no quarto capítulo, foi apresentado uma análise geral do estupro.
Com o intuito de pontuar a dignidade da pessoa humana em oposição ao delito sexual. Trará também, uma abordagem relativa aos elementos do tipo objetivo e subjetivo. O capítulo foi encerrado com uma acurada análise dos efeitos jurídicos trazidos pela Lei nº 12.015 de 2009.
1 O ESTUPRO NOS PRIMEIROS CÓDIGOS PENAIS NO BRASIL
A independência política segundo Diva Verushka Santos Alves (2007) levou o Brasil a elaborar suas primeiras leis. A história jurídica do delito de estupro no Brasil teve sua primeira codificação na legislação brasileira com o Código Criminal do Império do Brasil, Lei nº 16 de 16 de dezembro de 1830. Vários artigos abordam o tema: o artigo 219 punia o defloramento de mulher virgem, menor de 17 anos, com pena de desterro para uma comarca distante de onde vivia a ofendida. O artigo 220 referia-se à situação do estuprador ter uma sua guarda a vítima – seria punido com pena de 2 a 6 anos de desterro, devendo dotar a vítima. O artigo 221 apontava a hipótese de o estupro ser cometido por parente, neste caso a pena seria desterro (2 a 6 anos) mais pagamento de dote, pois o delinquente, por ser parente, não poderia se casar com a vítima.
O art. 222 do capítulo II do Código Criminal do Império do Brasil que tratava dos crimes contra a segurança da honra dizia que:
Art. 222. Ter cúpula carnal por meio de violência, ou ameaças, com qualquer mulher honesta.
Penas – de prisão por três a doze anos, e de dotar a ofendida.
Se a violentada for prostituta.
Penas – de prisão por um mês a dois anos (BRASIL, 1830).
Mais tarde, Neemias Moretti Prudente (2007) em 11 de outubro de 1890, o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil – Decreto nº 847, trazia pela primeira vez o termo “estupro”. O crime do defloramento fazia parte do título VIII Dos Crimes Contra a Segurança da Honra e Honestidade das Famílias e do Ultraje Público ao Pudor, Capitulo I, Da Violência Carnal, Artigo 267, tipificando uma pena de prisão de um a seis anos, aquele que estuprasse mulher honesta, seja virgem ou não. Pena está reduzida se a mulher estuprada fosse “publica” ou prostituta, (seis meses a dois anos).
Em relação à expressão “mulher honesta”, Sanches e Tasquetto (2009, p. 11) na palestra intitulada O crime de defloramento e a conformação de famílias para o bem estar da nação explica a noção de “mulheres honestas” para a época. Para a estudiosa, a definição de honestidade era fundamental para que a mulher tivesse sua queixa julgada, pois os legisladores da época possuíam um conceito muitas vezes ligado à posição social da mulher, conforme maior posição social, mais honestidade possuía, no entanto, a grande maioria que buscava a justiça pertencia às classes populares.
Para Castro (1936), o Código, ao usar a expressão “mulher honesta” buscava proteger a inexperiência e ingenuidade das moças de família, baseada em preceitos morais, castidade e pudor responsáveis por sua honra. Uma mulher honrada era aquela que tinha seu hímen preservado. A definição de honestidade e honradez desencadearam dificuldades entre os legisladores em estabelecer princípios para a defesa da honra sexual.
Em uma sociedade marcadamente machista, honra e honestidade “acabaram gerando a certeza da impunidade masculina e em vez de coibir o defloramento, enquanto prática delituosa provocou a fixação machista pelo hímen e o culto a himenolatria” (SANCHES e TASQUETTO, 2009, p.9).
2 A CRIMINOLOGIA E O ESTUPRO
Para André Studart Leitão (2010) a criminologia é definida como o estudo do crime, contudo não possui um conceito definitivo, baseando-se em informações, fatos e práticas, não se ocupando tão-somente com o crime, mas também como o delinquente, a vítima e o controle social. Juntamente com a contribuição de uma série de outras ciências, tais como a biologia, psicopatologia, sociologia e até mesmo a política.
Ao surgir a criminologia tentou explicar a origem da delinquência segundo Nelson Hungria (1956), utilizando-se de ciências para buscar o efeito produzido, tentando eliminar o conceito de causa, substituindo-o pelo fator, reconhecendo não só uma causa, mas principalmente os fatores que influenciam o efeito criminoso. Destaca Jorge de Figueiredo Dias e Manoel da Costa Andrade (1992), que a criminologia elabora uma serie de teorias para encontrar as razoes para caracterizar o aumento de determinados delitos. Os criminólogos fornecem essas informações para aqueles que elaboram a política criminal, onde por sua vez, realizarão soluções, proposituras de lei: esta realizar-se-á através do direito penal, e por fim mais uma vez o criminoso entrará em ação e avaliará o impacto produzido por essa nova lei na criminalidade.
A superação da tradicional antinomia entre o jurídico e o sociólogo sugere que a criminologia terá que se mover com uma diversidade de definições de crime. A necessidade de um conceito criminológico geral do crime deverá ir além do enfoque sociológico (como comportamento desviante, socialmente danoso, capaz de provocar reações emotivas), concomitantemente, como algo mais significativo do que um conceito jurídico-legal puro, devendo também representar uma intencionalidade crítica em relação ao atual Direito Penal (DIAS; ANDRADE, 1992, p.90).
Em relação a criminologia no estupro, Rita Laura Segato (1999) diz que há mudanças no modo de comportar-se em relação à percepção do estupro em dois tipos de sociedade, sendo elas a pré-moderna e moderna.
No tipo de sociedade moderna, o estupro em si era executado contra o Estado, logo o crime realizado contra os costumes, enquanto que na sociedade moderna, com a conquista das mulheres no mercado bem como na conquista no direito de votar, promoveram-nas ao posto de “mulher-cidadã”, dom seus direitos individuais parcialmente resguardados (SEGATO, 1999).
Esses conceitos ainda utilizados na produção da verdade jurídica contemporânea.
Deve-se proceder a uma investigação em que medida o crime de estupro acontece- apontando o lugar que tanto as vítimas como os acusados os quais foram citados devem habitar e os comportamentos que se esperam dos indivíduos que praticaram o crime no âmbito jurídico e social.
O fato de o estupro ser considerado um crime contra os costumes e não contra a pessoa garante a permanência de conceitos pré-modernos e patriarcais (RATTON, 2008, p.5). A agressão que a mulher sofre é colocada com um abuso cometido contra a sociedade, de modo especial contra os homens, pais, maridos e “protetores”. A lei que define o crime e as penas não favorece a mulher como cidadã, mas dentro de uma ordem social que causa preocupação em resguardar os velhos costumes.
Segundo Rira Laura Segato:
Mesmo na modernidade plena, onde a mulher passa a ser considerada como, parte do sistema contratual, o sistema de status não desaparece no ar, ele permanece fazendo com que as relações de gênero não sejam plenamente satisfeitas pela ordem contratual- “as peculiaridades e as contradições do contrato matrimonial assim como o acordo fugaz que se estabelece na prostituição mostrariam, para a autora a fragilidade da linguagem contratual, ao se tratar de gênero” (SEGATO, 1999, p.398).
Particularmente no caso do estupro, nota-se a falta de eficiência do sistema contratual brasileiro de se extraviar de doutrinas claramente pré-modernas.
O modo inesperado com que o moderno se determina nos responde de modo parcial a falta de energia do discurso em relação às violências sexuais efetuadas contra as mulheres.
Os valores de que sobressaem são aqueles colocados pela sociedade tradicional. Neste sentido, os agressores sentem-se no direito de castigar aquelas mulheres que não se procedem de acordo com os rigorosos valores morais de esposa e mãe dedicada, que vive recolhida e religiosa, que lhes são determinados.
O estuprador é encarado pelo senso comum, muitas vezes, como um indivíduo incapaz de socializar, possuem conflitos frequentes com grupos sociais, bem como estados psíquicos relacionados ao sofrimento mental. Ao contrário disso, os agressores são, na maioria das vezes, pais de família, possuem emprego fixo e convivem com a sociedade.
Um dos maiores desafios postos à sociologia, e outras ciências afins, diz respeito à dificuldade de definir o conceito de violência e, ainda, de analisar os seus significados.
Para que se possa compreender os conteúdos e o sentido do estupro, Lourdes Maria Bandeira (1999) ordena alguns pretextos que podem orientar a respeito desse assunto, são eles o estupro e uma violência sexual vista como ação que evolve em certo grau de racionalização, através de uma ação pensada, apesar de forma obcecada, com que o agressor agre, guiando por impulsos que são colocados como incontroláveis; existe uma relação entre a pratica de estupro e a possibilidade de se exercer a força e poder sobre a mulher violentada, o estupro é um ato narcísico do agressor para com sua vítima e; ao praticar o estupro, o agressor atua simbolicamente como um desejo de morte.
O primeiro pretexto, ainda segundo Bandeira (1999) corresponde a irracionalidade se do ato, ou seja, o agressor entende que infringe uma norma social, embora não considera o seu ato como irregular. O segundo pretexto, diz respeito ao desejo masculino de fazer uso do poder e controle, podendo ser executado por meio da violência sexual bem como do estupro. Já, o terceiro pretexto tem relação com a ação narcísica do agressor em relação a vítima. Em último lugar, o quarto pretexto fala do desejo de morte simbolicamente construído pelo agressor.
Os quatro pretextos explanados acima apresentam como objetivo reorganizar quaisquer formas de subjetividade ligadas à prática do estupro. Deve-se pensar que tal violência não surge do nada, ou também, que não se apoia na sociobiologia para promover uma justificativa para o ato sexual violento, isso porque as ações humanas são também orientadas por regras e normas de condutas existentes em uma determinada cultura (BANDEIRA, 1999).
O “tipo de escolha” pela mulher a ser violentada pode atenuar ou agravar a situação do acusado. Se aspectos morais são levados em conta, e não o crime em si, podemos imaginar que existem tipos de mulheres que não devem ser tocadas, ou ainda molestadas. A violência sexual praticada contra virgens, mães, esposas, etc. Não será tolerada. A saída que tem o agressor é a de tentar culpabilizar a própria vítima por seu ato (RATTON, 2008, p.9)
O agressor possibilita que suas vítimas escolham entre morrer ou concordar, com a violência, fazendo com que muitas vezes a mulher, ao escolher continuar viva, não provoca resistência ao estupro. Marcela Zamboni Ratton (2008) ressalta que o problema colocado em questão é que em relação aos bons costumes e à ciência do direito, os sinais de defesa da vítima são ainda discutidos pelos operadores jurídicos. A questão é que tais sinais exprimem simbolicamente o risco sofrido mesma no momento da violência.
Conforme Lia Zanotta Machado (2000), os rituais os quais procedem do raciocínio do estupro impuro são normalmente assinalados pelo poder e controle praticados pelo provedor da família, havendo uma transformação simbólica de tais relações, que podem ser tanto misturadas com relações amorosas como relações de deveres.
A ideia de estupro no casamento é menos explorada pelo código relacional da honra e mais como uma obrigação moral da vítima.
O corpo de mulher é visto em termos de puro/impuro, onde a virgindade é tida como algo valioso, enquanto o corpo impuro é irrecuperável. Desta forma, dois universos distintos são criados: o da mulher virtuosa e o da mulher “vadia” (e, portanto, não merecedora de proteção). Siberth Steffany Souza (2013) explica que o crime de estupro (art. 213) em todas as suas formas (caput e §§1º e 2º) continua sendo crime hediondo. A novidade foi tão somente no ato de incluir no rol dos crimes hediondos, do estupro praticado contra vitima menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 14 (catorze) anos.
É de se observar que o art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, que aumentava a pena de metade nas hipóteses de estupro ou atentado violento ao pudor com presunção de violência, não se aplica mais aos referidos crimes sexuais, haja vista a nova Lei do Estupro ter revogado o art. 224 do Código Penal.
A punição que é dada aos presos por estupro nas cadeias serve como reparação de honra daqueles homens que foram simbolicamente atingidos. O estuprador, como sujeito moral, “torna-se impuro não porque desonrou o feminino, mas, ao macular a honra masculina de outros homens aos quais pertenciam aquelas mulheres, guardiãs, para eles, do lado sagrado do feminino”. Para entender o problema do estupro é preciso também compreender o sentido de masculinidade. A punição do estuprador nas cadeias, não se trata de um mero castigo, mas de algo que vai mais além: a confirmação da pouca virilidade do agressor, de sua fraca masculinidade (MACHADO, 2000, p.350).
De um modo geral, o estupro está relacionado com essa presença forte ou fraca, ou ainda a carência do status. A tentativa de provar um status pouco reconhecido e que é dado valor pode estar também interpretada no estupro praticado contra a mulher, como forma de autoafirmação da tão valorizada masculinidade.
O estupro acha-se no Código Penal brasileiro como um crime oposto aos costumes, e não contra o indivíduo – a mulher que sofre de fato a agressão. Logo, tal discurso, ainda se encontra na ordem do status, a defesa da mulher em defesa do patrimônio masculino (BRASIL, 1940).
3 O CONCEITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Segundo Guilherme de Souza Nucci (2008) o conceito legal de estupro deve se basear na redação dada pela Lei 12.015/2009, constituída no Código Penal Brasileiro artigo 213 “o estupro é a constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir ao libidinoso”.
Estupro: “constranger (tolher a liberdade. Forçar ou coagir) mulher a Conjunção (cópula entre pênis e vagina), mediante violência ou grave ameaça”.
Atentado Violento ao Pudor: “constranger (tolher a liberdade, forçar ou coagir) alguém a praticar (atitude comissiva) ou permitir que com ele se pratique (atitude passiva) ato libidinoso (qualquer contato que propicie a satisfação do prazer sexual, como, por exemplo, o sexo oral ou anal, ou o beijo lascivo) diverso da conjunção carnal (ato reservado ao estupro), mediante violência ou grave ameaça.” (NUCCI, 2008, p.788).
Já o estupro de vulnerável segundo Marcos Antônio Dias Figueiredo (2011) conceitua-se da seguinte maneira: “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menos de 14 anos” surge com a introdução do artigo 217-A, ou seja, o crime de estupro de vulnerável não se refere “a constranger alguém” (artigo 213 do Código Penal). Isso significa que o tratamento dado ao vulnerável é novo em nossa legislação. O ponto comum presente no artigo 213 do Código Penal, diz respeito ao nome (crimes contra a dignidade sexual) e às expressões “conjunto carnal” e “ato libidinoso.
[...] os crimes de estupro (art.213), violação sexual mediante fraude (art. 215) e assédio sexual (art. 216 – A) baseiam-se na ausência de consensualidade no ato libidinoso praticado (daí por que se trata de crimes contra a liberdade sexual).
No que toca às práticas sexuais com menores de 14 anos, à questão não se radica na ausência de consentimento, mas na proteção dessas pessoas contra o ingresso precoce na vida sexual, a fim de lhe assegurar crescimento equilibrado e sadio sob esse aspecto (ESTEFAN, 2011, p. 165).
Para que ocorra o crime de estupro, tem que haver segundo o artigo 213 o constrangimento. No artigo referente ao vulnerável 217. A não há referência do termo.
É visada na norma constitucional a situação de vulnerabilidade, por defesa da pessoa.

Procura-se permitir às pessoas o livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual, promovendo seu crescimento sadio e equilibrado no que diz respeito ao tema.
Trata-se da normalização da crença de que, até atingir um determinado grau de desenvolvimento psicológico, deve-se preservar o menor dos perigos inerentes ao ingresso prematuro na vida sexual (STEFAN, 2011, p.165).
Dessa forma segundo José Jairo Gênova (2009), para o crime de estupro para maiores de 14 anos, que envolva a pratica de qualquer tipo de ato libidinoso, aplica-se o artigo 213. Se, no entanto, a vítima for menor de 14 anos, aplica-se o artigo 217-A, referente ao crime de vulnerável cuja pena é mais grave (reclusão de oito a quinze anos contrapondo-se à pena de seis a 10 anos se a vítima maior de 14 anos, não considerada “vulnerável” legalmente).
Com a nova redação que foi dada ao artigo 213, é verificado que qualquer pessoa pode praticar essa conduta.
Entretanto, em razão da unicidade do tratamento legal do estupro, que atualmente possibilita para a consumação carnal ou de outro ato libidinoso, indistintamente, podem ser sujeitos ativos e passivos tanto o homem como a mulher, sendo, portanto, sujeitos indiferentes, sem nenhuma restrição típica (delito comum) (PRADO, 2013, p.600).
Para a configuração do crime de estupro segundo Luiz Regis Prado (2013, p.601), previsto do artigo 213 do Código Penal exige-se o concurso simultâneo de três requisitos:
1) conjunção carnal;
2) com a pessoa constrangida a tal ato;
3) mediante emprego da violência ou grave ameaça objetivando o ato ou outro ato libidinoso.
Só existe estupro, lesividade ao bem jurídico da liberdade sexual, segundo Queiroz (2003), se existir conjunção carnal ou outro ato libidinoso contra a vontade expressa da vítima, que se opõe manifestamente ao ilegal constrangimento que lhe é imposto.
Por ser um delito comum qualquer agente pode ser sujeito ativo ou passivo, abrangendo assim a pratica de qualquer ato libidinoso sendo conjunção carnal ou não.
O estupro “passou-se a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem e mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso” (CAPEZ, 2012, p.25).
Segundo Fernando Capez (2012) o estupro de vulnerável foi incorporado ao Código Penal pelo artigo 217-A.
Artigo 217- A- ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) ano. Pena reclusão, de oito a quinze anos.
§1º. Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a pratica do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (BRASIL, 2009) Ney Moreira Teles (2006) explica que a concepção de estupro de vulnerável considerado crime qualquer tipo de ato libidinoso, mesmo com o consentimento da vítima, trata-se de uma proteção contra as ações aos menores de 14 anos não aptos a fazer de sua sexualidade.
Clarifica que a vulnerabilidade está contida “nas exigências de discernimentos para a pratica de ato libidinoso e a possibilidade de resistir”. Esclarece ainda o autor que mesmo se tiver capacidade de compreensão, mas por qualquer razão não puder resistir ou não tiver liberdade de ação é uma pessoa vulnerável.
4 A VIOLÊNCIA DE ABUSO SEXUAL CONTRA VULNERÁVEIS
Assevera Marcos Antônio Dias Figueiredo (2011) que a questão da relação sexual ou qualquer ato libidinoso com menor (com ou sem seu consentimento) não é tratado no Estatuto da Criança e do Adolescente. Este documento, inclusivo refere-se em seus artigos, ora a criança (que são menores de 12 anos) ora à criança e adolescente (os maiores de 12 anos). Em relação ao Código Penal, o estupro de vulnerável ocorre quando o menor de 14 anos, ou seja, tanto criança quanto adolescente, são abusadas sexualmente.
A história revela que a violência de abuso sexual contra vulneráveis vem cada vez mais sendo exposta pelos meios de comunicação de massa. Tal aspecto encontra-se intimamente ligado a formação humana.
Entender e analisar essa violência, focalizar o aspecto jurídico responsabilizar penalmente o agente requer uma verificação da situação do crime e a consequência na psicopatologia, bem como os fenômenos possibilitadores da formação da personalidade no desenvolvimento humano.
Num quadro teórico da psicologia junguiana, em artigo baseado no volume XVII-O Desenvolvimento da Personalidade de C. G. Jung, Sonia R. Lyra diz que:
A personalidade jamais poderá desenvolver-se se a pessoa não escolher seu próprio caminho, de maneira consciente e por uma decisão consciente e moral. A escolha do caminho sempre pressupõe que está caminho seja o melhor, os outros caminhos, podem ser convenções, morais, sociais, políticas, filosóficas ou religiosas. O fato de as convenções de algum modo sempre florescerem prova que a maioria esmagadora das pessoas não sempre escolhe seu próprio caminho, mas a convenção, aquilo que e mais conveniente, que criara menos transtornos, que nos fará mais “bem visto”, e quem sabe, porque não, o caminho mais fácil? Não há um método. E preciso aprender a ouvir a própria consciência (LYRA, 2005).
Jung afirma que o impulso que leva o homem a seguir um caminho diferente do comum é denominado designação. O gomem é levado a agir como se fosse uma lei de Deus, da qual não é possível esquivar-se, é um fator irracional, traçado pelo destino, que impele o homem a emancipar-se da massa gregária e de seus caminhos desgastados pelo uso (LYRA, 2005, p.3). Se despender do caminho contextualizado histórico e sociocultural dos fatos, o fenômeno será entendido como uma consequência psicopatologia, limitador do desenvolvimento humano.
O abuso contra menores é um fenômeno que envolve o caminho de formação da personalidade, abrangendo a questão da sexualidade, sobre a sexualidade, diz Jung que se for considerada.
[...] como a energia vital, hipoteticamente admitida fosse chamada de “libido”, tendo em vista o emprego que tencionamos fazer dela em psicologia, diferenciando-a.... assim, de um conceito de energia universal e conservando -lhe, por consequência, o direito de formar seus próprios conceitos. (JUNG, 1984, p.32).
Ressalva ainda Jung que “esta enorme elasticidade torna seu conceito de sexualidade universal aplicável, nem sempre com vantagem para a explicação daí resultante” (JUNG, 1984, p.106).
Em artigo sobre a teoria de Jung. Publicado na revista Psiquiatria Geral, Intitulado “Outras Escolas Psicodinâmicas”, o teórico considera que:
Abaixo de uma margem externa de consciência está o inconsciente pessoal e conectado aos complexos. Contidos dentro do inconsciente pessoal conectado aos complexos estão os arquétipos, os elementos do self, que por sua vez, conectam-se a superfície da personalidade como o ego (JUNG, 1984, p.35).
Assim, seguindo a visão junguiana, pode-se considerar o pedófilo como um indivíduo que segue o descaminho de formação da personalidade ao apresentar uma desordem de personalidade, em relação a sexualidade.
5 ELEMENTOS DO TIPO DO ESTUPRO
Para Júlio Fabbrini Mirabete (2008, p. 430) no elemento do tipo existe a conjunção carnal e o ato libidinoso, sendo o primeiro caracterizado pela penetração literalmente dos órgãos genitais, e o segundo é caracterizado por outras formas como sendo obrigada a realizar sexo oral ou anal, sendo esse ato um “apetite sexual”, compreendendo qualquer atitude sexual que tenha por finalidade a satisfação.
O ato libidinoso pode se manifestar segundo Capez (2012), “até mesmo sem contato de órgãos sexuais; Por exemplo: agente que realiza masturbação na vítima; introduz o dedo em seu órgão sexual ou nele se insere instrumento postiço; realiza coito oral etc.”.
Se a vítima não for forçada a observar o agente enquanto prática algum ato como masturbação e não houver uma participação física no ato libidinoso nem a obrigação de praticar esse ato, não há de ser falar no crime em tela.
Não se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em material sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral, é corrompida; apresenta péssimo comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando menor não é mais virgem, é leviana, é fácil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes (MIRABETE, 2008, p.478).
Essa suposição não é cabível com a vítima sendo obrigada a praticar o ato em seu próprio corpo, mesmo não tendo contato físico a vítima é obrigada a satisfazer a lascívia.
Obviamente que, se o agente constrange a vítima a tirar a roupa para contemplá-la lascivamente, sem obriga-la a pratica de qualquer ato de cunho sexual, poderá haver somente o crime de constrangimento ilegal, uma vez que o crime pressupor um ato libidinoso, não se podendo compara-lo ao “olhar libidinoso”. Se a vítima for menor de quatorze anos e for, nesse caso induzida a satisfazer a lasciva de outrem, o crime será previsto no artigo 218 do CP, com a nova Lei n. 12015/2009 (CAPEZ, 2012, p. 27).
Tipo penal integra todos os atos libidinosos cometidos por constrangimento físico ou moral.
O ato libidinoso diverso da conjunção carnal é caracterizado também pela ação do agente com o emprego de violência ou grave ameaça.
“[...] beija a vítima de forma lasciva, ou apalpa seus seios ou nádegas, ou acaricia suas partes íntimas, ainda que esteja vestida” (CAPEZ, 2012, p. 7).
Capez (2012) citado por Bittencourt (2012), entende que: “beijo lascivo, tradicionais amassos, toques nas regiões pudendas, apalpadelas, sempre integram os chamados atos libidinoso diversos de conjunção carnal”.
Nos elementos do tipo, há os tipos objetivo e subjetivo, como será demonstrado logo a seguir.
6 TIPO OBJETIVO DO ESTUPRO
Assevera Luiz Regis Prado (2013) que ao se referir ao tipo objetivo, o Código Penal prevê a ação nuclear do artigo 213 do Código Penal significa obrigar alguém a fazer contra a sua vontade conjunção carnal ou ato libidinoso.
Conjunção carnal, elemento normativo extrajurídico do tipo, consiste na cópula oi coito vaginal – natural – efetuada entre homem e mulher, ou seja, a cópula vagínica (secundum naturam) [...]. Ato libidinoso, também elemento normativo extrajurídico, é toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo de cunho sexual [...]. Observa-se que a incriminação alcança tanto a conduta do agente que constrange a vítima a realizar o ato libidinoso, de modo ativo, como aquela que submete a vítima a uma situação passiva, a fim de permitir que com ela seja praticada aquele ato (PRADO, 2013, p.601).
O constrangimento deve ser dirigido a obrigar alguém a praticar ou permitir que com este se pratique algum ato libidinoso.
Os elementares “praticar e permitir que com este se pratique” não se confundem com o núcleo da disposição”. Não se trata de verbos nucleares, mas de comportamentos (ativos ou passivos) aos quais a vítima é sujeita manu militare pelo agente (este constranger e aquela prática ou, permite a prática...) (ESTEFAM, 2011, p.143).
Antes da reforma se observava no seu dispositivo que o delito só se configurava quando houvesse a conjunção carnal.
[...] a cópula carnal referida pelo legislador no tipo legal que define o delito de estupro, abrange tão somente a conjunção heterossexual, violenta secundária maturam. Deve ser repetida por conseguinte a interpretação daqueles que dão alcance maior a expressão conjunção carnal, empregada no artigo 213 [...] Quanto ao uso de instrumentos mecânicos ou artificiais por parte do sujeito, haverá estupro, da mesma forma, desde que acoplados ao pênis do sujeito ativo (PRADO, 2011, p. 640).
Dentre os meios executórios estão a violência física, a grave ameaça, sendo essa violência material, emprego de força física obrigando a vítima a submeter-se a pretensão do sujeito infrator, tendo como exemplo amarrar as mãos da vítima praticando assim os atos constrangedores.
A violência do indivíduo em coisa não considerada meio e executório, só é considerado quando aquele objeto passa a ser um meio de coação psicológica.
Para André Estefam (2011) faz-se necessário que ocorra fundamental resistência e série inequívoca imposta pela vítima, o autor se refere a uma forma da vítima dizer um não sincero e não se expressar como forma de sedução. Para este autor, há duas formas de cometer estupro, sendo a primeira o ato praticado e a segunda permitir que se pratique, sendo a vítima obrigada a fazer a vontade do agente, sem necessariamente o contato físico entre o sujeito ativo e passivo.
A violência física consiste no emprego de meios materiais que anulam a resistência da vítima, constrangendo-a conjunção carnal. O homem abusa da força e da superioridade física para se impor à mulher e conseguir o fim que tem a vista. A violência física (...) é, via de regra, por todos os atos de agressão à integridade corpórea da ofendida (NORONHA, 2002, p. 111).
Para a caracterização do crime de estupro deve haver o dissenso, ou seja, a não concordância da vítima, para a realização da conjunção carnal ou o ato libidinoso diverso. A permissão para o ato sexual, sem qualquer imputação, coação, ameaça exclui sem dúvida o estupro, mas essa regra não cabe no artigo 217-A do Código Penal, pois existem vulneráveis que não tem discernimento para a prática do ato (NUCCI, 2009).
Ao libidinoso diverso da conjunção carnal pode ser caracterizada pelos atos que envolvem obrigação erótica, com contato da boca com o pênis, vagina, seios ou ânus.
Atos libidinosos são todos aqueles que tenham conotação sexual, isto é, tendentes à satisfação da lascívia. Abrangem o tópico ato libidinoso vale dizer, a conjunção carnal (penetração do pênis na vagina, também chamada de cópula vaginal ou intromisso pênis in vaginam) e quaisquer outros, tais como masturbação, o coito anal, a felação, o toque ou beijo nas partes pudendas. Para nós o beijo na boca (ainda que “roubado”) jamais poderá caracterizar ato libidinoso (nesse caso, o crime poderá ser constrangimento ilegal ou contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, sob pena de malferir o princípio da proporcionalidade). Afigura-se arrematado exagero, em nosso sentir, considerar que o ato de tomar à força um beijo na boca de outrem possa ser considerado crime hediondo, punido com reclusão de 6 a 10 anos (ESTEFAM, 2011, p.145).
Edgard Magalhães Noronha (2002) A prática de mais de um ato libidinoso, na mesma vítima é configurado como apenas um crime, e não vários, no qual deverá o magistrado dar atenção no grande número de particularidade que caracteriza o fato judicial prejudicial, conforme prevê a artigo 59, caput do Código Penal.
O juiz, atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
7 TIPO SUBJETIVO DO ESTUPRO
No tipo subjetivo, segundo Fernando Capez (2012) o elemento é caracterizado pelo dolo, na vontade de constranger alguém à prática de conjunção carnal ou o ato libidinoso permissivo ou não, com emprego de ameaça ou violência, não admitindo dessa forma a culpa.
Ocorre que se trata de um delito de tendência, em que tal intenção se encontra no dolo, ou seja, na vontade de praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Deste modo, o agente que constrange mulher mediante o emprego de violência ou grave ameaça a prática de cópula vagínica não agiria com nenhuma finalidade específica, apenas atuaria com a consciência e vontade de realizar a ação típica e com isso satisfazer sua libido (o até então chamado dolo genérico) (CAPEZ, 2012, p. 37).
Nesse aspecto, Hungria (1956, p,113) se refere ao dissenso da vítima, considerando a necessidade deste ser sincero, uma ou não consentimento da vítima deve ser considerado como vontade decididamente contrária.
O dissenso da vítima deve ser sincero e positivo, manifestando-se por inequívoca resistência. Não basta uma platônica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal, uma oposição passiva inerte (HUNGRIA, 1956, p. 116).
É necessária uma vontade decidida e militantemente contrária, uma oposição que só a violência física ou moral consiga vencer. Sem suas vontades embatendo-se em conflito, não há estupro.
[...] é necessária que seja ela constrangida, isto é, obrigada à conjunção carnal, pois a lei, tutelando sua liberdade sexual, impõe-lhe que seja a primeira defensora dessa liberdade. Não há violência onde não exista resistência [...]. A oposição deve ser sincera, patenteando a vontade de a ofendida furtar-se ao gozo do estuprador. Simples relutância, mera negativa não podem construir a resistência querida pela lei [...]. Exige que a resistência seja sincera, mas não requer se prolongue até o instante do desfalecimento ou do trauma psíquico. É mister considerar outrossim que a agressão produz geralmente, na vítima, medo de mal maior (NORONHA, 2002, p. 79).
No estupro de vulnerável, o dolo, segundo Júlio Fabbrini Mirabete (2008) ocorre diante da vontade do sujeito infrator ter conjunção carnal ou ato de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa vulnerável nos termos do parágrafo 1º do art. 217. O autor se refere à necessária consciência da condição de vulnerabilidade do sujeito passivo. A dúvida do agente quanto a idade ou à enfermidade ou doença mental da vítima é abrangida pelo dolo eventual. O erro, porém, quanto a essas condições exclui o dolo, podendo se configurar outro crime (arts. 213 e 215). Não se exige o elemento subjetivo do injusto no artigo 217 consistente na finalidade de satisfazer a lascívia (despudor de pratica de atos libidinosos), configurando-se o crime quando a motivação ou o fim último é outro configurado no presente artigo (MIRABETE, 2008, p. 412).
Esse delito é punido na forma dolosa, considerando assim a voluntariedade e a consciência na vulnerabilidade do ofendido, ou seja, a ciência do crime, não sendo excluído o dolo conforme demonstra o artigo 20 do Código Penal.
8 OS EFEITOS JURÍDICOS APÓS A LEI Nº 12.015 DE 2009
Segundo Rogério Greco (2011) os efeitos trazidos pela lei 12.015/2009 na aplicação penal serão cabíveis algumas possibilidades da retroatividade da lei penal em benefício do réu.
[...] após a referida modificação, nessa hipótese, a lei veio a beneficiar o agente, razão pela qual se, durante a prática violenta do ato sexual, o agente, além da penetração vaginal, vier a também fazer sexo anal com a vítima, os fatos deverão ser atendidos como crime único, haja vista que os comportamentos se encontram previstos na mesma figura típica, devendo ser entendida a infração penal como de ação múltipla, aplicando-se somente a pena cominada no art. 213 do Código Penal, por uma única vez, afastando, dessa forma, o concurso de crimes”. (GREGO, 2011, p. 40).
A modificação introduzida pela Lei 12.015/2009, no cenário do estupro e do atentado violento ao pudor, foi produto de política criminal legislativa legítima, pois não há crime sem lei que o defina, cabendo ao Poder Legislativo e sua composição.
Em primeiro lugar segundo Rogério Greco (2011, p.440), deve-se deixar claro que não houve uma revogação do art. 214 do CP (atentado violento ao pudor) como forma de abolítio criminis (extinção do delito). Houve uma mera nova tio legis, provocando-se a integração de dois crimes numa figura delitiva o que é natural e possível, pois similares. Hoje tem-se o estupro, congregando todos os atos libidinosos (do qual conjunção carnal é apenas uma espécie) no tipo penal do artigo 213.
Esse modelo foi construído de forma alternativa, o que também não deve causar nenhum choque, pois o que havia antes, provocando o concurso material, fazia parte de um acesso punitivo não encontrado em outros cenários de tutela penal a bens jurídicos igualmente relevantes (NUCCI, 2009, p. 818).
As mudanças da nova Lei, garantia a igualdade entre homem e mulher, no qual independente de sexo ambos responderão perante a nova lei.
[...] Ao invés de procurar proteger a virgindade das mulheres, como acontecia com o revogado crime de sedução, agora, o Estado estava diante de outros desafios a exemplo da exploração sexual de criança. A situação era tão grave que foi criada no Congresso Nacional, uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, através de Requerimento 02/2003, apresentado no mês de março daquele ano, assinado pela Deputada Maria do Rosário e pelas Senadoras Patrícia Saboya Gomes e Serys Marly Slhessarenko, que tinha por finalidade investigar as situações de violência e encerrou oficialmente seus trabalhos em agosto de 2004, trazendo relatos assustadores sobre a exploração sexual em nosso pais, culminando por produzir o projeto de Lei nº 12.015 de 7 de agosto de 2009. Através desse novo diploma legal foram fundidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um único tipo penal, que recebeu o nome de estupro (art. 213). Além disso, foi criado o delito de estupro de vulneráveis (art. 217-A), encerrando a discussão que havia em nossos Tribunais, principalmente os Superiores, no que dizia respeito à natureza da presunção de violência. Além disso, outros artigos tiveram alterados suas redações, abrangendo hipóteses não previstas anteriormente pelo Código Penal, outro capitulo (VII) foi inserido, prevendo causas de aumento de pena (GRECO, 2011, p.446).
Os crimes que eram direcionados ao atentado violento ao pudor agora estão sendo tratado no artigo 213 do Código Penal e não no artigo 214 como anteriormente, pois o estupro e o atentado violento ao pudor eram crimes autônomos com penas somadas, e agora são uma única conduta.
(...) surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima. Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos (GRECO, 2011, p.65).
Antes as penas eram somadas, e após a alteração do Código Penal, a pena poderá ser diminuída, pois se trata de apenas uma infração que resulta em um tipo de pena, e não 2 penas que eram anteriormente somadas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Uma sociedade harmoniosa, em que a paz encontra-se presente é desejo de muitas pessoas, mesmo que parte da sociedade acredita ser uma utopia. Diante de tantas situações reprováveis pela sociedade que causam desconforto e fere os princípios constitucionais, buscam-se aprimorar ou implantar mecanismos baseados na Constituição de 1988 que vise o desenvolvimento e a construção de mundo melhor. Neste sentido, surgiu a Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, que através de seu artigo 217-A, incluído no Código Penal torna crime hediondo aquele praticado com pessoas consideradas vulneráveis perante a sociedade e o ordenamento jurídico.
O delito analisado neste estudo estupro de vulnerável, se destaca o caput do artigo 217-A, teve como objetivo jurídico a preservação da dignidade sexual das pessoas menores de catorze anos que, conforme os legisladores e doutrinadores, não possuem o discernimento quanto a pratica de tal ato sexual e devido a sua vulnerabilidade não podem oferecer resistência.
O estudo expressou que a violência e a exploração sexual cometido com crianças, adolescentes, pessoas com enfermidades ou deficiência mental devem ser obrigatoriamente coibidos pelo Estado. Mas, deve se analisar que a juventude nas últimas décadas evolui expressivamente quanto a forma de se relacionar com a sexualidade. A cultura da sedução e do erotismo encontra-se cada vez mais presente na vida dos jovens, através da televisão, revistas e internet que causam uma elevada relevância ao estimulo da sexualidade a esta parcela da sociedade e, cabe aos pais ou responsáveis despertar a conscientização durante o desenvolvimento da criança e do adolescente.
Nesse contexto, notou-se a necessidade de analisar o fato e adequar à norma no que concerne, apresentando todos os elementos presentes, inclusive à vontade e o consentimento da suposta vítima.
O Código Penal no seu texto atual e de acordo com o Ministro Sebastião Reis Junior da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, o estupro de vulnerável nos casos de menores de 18 anos ou pessoas com deficiência mental é processado sob o rito de Ação Pública Incondicionada, a ação independe da representação da vítima. Assim, durante a apuração dos fatos torna-se necessária maior atenção das autoridades responsáveis, pois, casos que envolvem pessoas consideradas vulneráveis apresentam maior valorização ético-moral e uma profunda interpretação.
Percebeu-se, que grande parte da juventude discorda das regras de comportamento impostas pela sociedade e sua iniciação sexual surge precocemente, sendo reconhecido este fato como caso de saúde publica.
O importante não é só punir o parceiro de maior idade, mas elaborar programas educativos e de conscientização com jovens em relação a sexualidade, esclarecendo-o sofre as várias formas de lidar com essa situação.
Diversas pesquisas revelam que os abusos sexuais sofridos por vulneráveis ocorrem na grande maioria no ambiente familiar. Neste sentido, vale salientar a necessidade do jovem saber diferenciar na relação o simples namoro e o abuso sexual, uma vez que a descoberta sexual se inicia na fase da adolescência.
Com relação tema ao desse trabalho, que visou a proteção da sexualidade das pessoas consideradas vulneráveis também, é preciso haver a preocupação em zelar pela dignidade do acusado, devido ao sensacionalismo que a pratica desse crime alcança. Mas, é valido lembrar que a preservação do acusado não defende a impunidade desses crimes e sim, o direito do suspeito submeter ao devido processo legal e prevalecendo o princípio da presunção de não culpabilidade.
Dessa forma, conclui-se a legitimidade da preocupação com relação a tutela do vulnerável contra a violência sexual o seu objetivo foi atingido com a criação da lei 12.015. Devem ser analisadas as condutas das pessoas envolvidas, inclusive da vítima em face do caso concreto, sobretudo, zelar pela dignidade da pessoa humana da vítima e do acusado.
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