APÊNDICE - ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS

Conquanto não haja nenhuma decisão do Supremo Tribunal Federal que se utilize do conceito de reserva de ponderação (mesmo porque se trata de conceito enunciado pela primeira vez, ao que se saiba, no presente texto), o conteúdo que ele veicula pode ser apreendido de algumas decisões daquela Corte.

Frise-se, desde logo, que o critério para selecionar os julgamentos levados a exame foi de todo subjetivo e voltado apenas para confirmar a pertinência dos conceitos teóricos desenvolvidos acima. O mais adequado seria realizar o levantamento de todos os julgamentos realizados daquela Corte dentro de um determinado lapso temporal para identificar todos os casos nos quais tenham sido reconhecidas colisões entre princípios ou entre princípios e regras, e utilizadas, para solucionar esses conflitos normativos, os postulados da proporcionalidade, razoabilidade, ponderação etc. Somente a partir desse material seria possível analisar criticamente a incorporação, pelo Supremo Tribunal Federal, da contribuição teórica pós-positivista, notadamente o uso de princípios e de técnicas de solução de conflitos normativos em matéria penal e processual penal [22].

Feita a necessária ressalva, cumpre analisar os julgamentos do Supremo Tribunal Federal que endossaram as premissas teóricas expostas anteriormente, ou seja, casos em que a ponderação seria utilizada para restringir/superar regra visando afastar garantia individual em prol do poder punitivo do Estado e casos em que a ponderação seria utilizada para restringir/superar regra ligada ao poder punitivo do Estado visando aumentar o espectro da liberdade individual.

1) Uso da ponderação visando dar interpretação restritiva a regra de garantia individual em prol do aumento do poder persecutório e punitivo do Estado.

Por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n° 82.354 (acórdão publicado no DJ de 24/09/2004), sendo Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua Primeira Turma, assentou que não há que se ponderar regra expressa e explícita, que constitui garantia individual com o eventual princípio que informaria o interesse público repressivo (poderes investigatório, persecutório e punitivo do Estado).

No caso em tela, discutia-se a constitucionalidade do indeferimento pelo Delegado de Polícia Federal do requerimento de vista e obtenção de cópia dos autos do inquérito policial apresentado pelo advogado constituído por indiciado no inquérito policial. O pedido foi reiterado, e também negado, pelo Juiz Federal. Impetrado mandado de segurança perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a liminar foi deferida em parte e depois revogada, sendo, ao final, negada a segurança. Interposto recurso ordinário constitucional em mandado de segurança, o mesmo restou indeferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Perante o Supremo Tribunal Federal foi impetrado Habeas Corpus.

As normas jurídicas em conflito seriam: a) o art. 20 do Código de Processo Penal [23]; b) o art. 7°, inc. XIV, da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) [24]; c) o art. 5°, inc. LXIII, da Constituição [25]; d) o art. 5°, inc. LV, da Constituição [26]; e) o art. 133, da Constituição [27]; e f) Interesse estatal no sigilo das investigações considerado importante para a realização plena da persecução criminal.

O Ministério Público Federal, em parecer ofertado ao Supremo Tribunal Federal, opinou pela concessão parcial da ordem, para que o advogado tivesse acesso exclusivamente às peças que dissessem respeito ao seu cliente, fundamentando essa manifestação na aplicação da proporcionalidade. Aduziu o Parquet, na ocasião, haver contraposição entre interesse público de repressão penal e o direito de liberdade, a reclamar a aplicação da proporcionalidade. Entretanto, não tratou de considerar as sub-regras de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, limitando-se a dizer que o primeiro valor deveria prevalecer sobre o segundo e não explicando sequer como chegara à conclusão de que a proporcionalidade conduziria à solução aventada (permitir o acesso do advogado apenas a algumas partes dos autos, selecionadas pela autoridade policial).

Em face dessa argumentação, os impetrantes alegaram não haver colisão de valores entre o interesse público (sigilo das investigações) e interesse privado (direito de defesa e sua face reflexa representada pelo livre exercício profissional inclusive com direito de vista dos autos por advogado constituído) na medida em que o livre exercício da advocacia, na forma da lei, também seria garantia do interesse público porque impõe limites à atuação estatal evitando arbitrariedades.

A decisão do Supremo Tribunal Federal principia por afastar a incidência das garantias do contraditório e da ampla defesa asseguradas na Constituição consideradas inaplicáveis ao caso porquanto o inquérito policial não é processo judicial e não existe processo administrativo. O indiciado dispõe, entretanto, de vários direitos, como o de permanecer em silêncio, o de ter assistência de advogado e com ele entrevistar-se reservadamente. Nesse passo, para que se efetive o direito de assistência do advogado (que não é emocional, mas técnica) a seleção do material que interessa ao indiciado não pode ficar sob a discrição da autoridade policial, de modo que o advogado deve ter acesso irrestrito a tudo aquilo que já foi introduzido nos autos do inquérito (embora o mesmo não ocorra com diligências que ainda estiverem em curso e cujo resultado ainda não tenha sido introduzido nos autos). Outrossim, o interesse público na persecução e repressão ao crime não é absoluto, estando limitado, dentre outros fatores, pelo direito de não incriminar-se, ao qual se liga a regra do acesso aos autos pelo advogado constituído por indivíduo indiciado em inquérito, a qual não é passível de ponderação.

Ainda que assim não fosse, a decisão prescinde da análise acerca dos limites materiais da garantia do direito ao silêncio, tratando-se de questão menos complexa, a saber, um conflito de normas se resolve pelo critério cronológico. A Lei n° 8.906/94 possui a mesma hierarquia legal do Código de Processo Penal, sendo-lhe, contudo, posterior. Nesse diapasão, a regra geral do sigilo imposto às investigações pela autoridade policial não pode ser oponível ao advogado, cujo acesso constitui justamente uma exceção à regra geral de sigilo.

b) Uso da ponderação visando superar regra de garantia individual em prol do aumento do poder persecutório e punitivo do Estado.

Essa questão foi examinada no julgamento do Habeas Corpus de n° 80.949 (publicado no DJ de 14/12/2001), tendo a Corte se manifestado por meio da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sendo a relatoria da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence.

Os fatos ocorreram em fevereiro de 1999. Havia um inquérito em andamento no qual a prova fora obtida por meio de gravação clandestina realizada por policiais civis durante uma "conversa informal" entre os policiais e o indiciado que havia sido "detido e conduzido" à Delegacia de Polícia. Os crimes investigados eram o tráfico internacional de entorpecentes e o contrabando de armas exclusivas para uso militar.

O Habeas Corpus foi impetrado para que fossem excluídas do inquérito a gravação clandestina e todas as provas dela decorrentes. Afirmou-se que o cidadão encontrava-se ilegalmente preso e que não fornecera autorização para que se fizesse a gravação. Primeiramente distribuído a um juiz estadual, foi negado o pedido do writ. Com o declínio de competência para a justiça federal, o Habeas Corpus foi seguidamente negado por um juiz federal, pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça.

As normas jurídicas em conflito seriam: a) o art. 5°, inc. LVI, da Constituição [28]; b) o art. 5°, inc. XII, da Constituição [29]; c) o art. 5°, inc. LXIII, da Constituição [30]; d) o art. 5°, inc.LVII, da Constituição [31]; e e) Interesse estatal na persecução e punição dos criminosos, sobretudo os autores de crimes especialmente perigosos e hediondos. Já as questões jurídicas em discussão diziam respeito à: a) possibilidade de obtenção "informal" de informações de cidadão detido pela polícia e sua gravação; b) possibilidade de que a autorização do cidadão tornasse desnecessária a autorização judicial para a gravação; e c) possibilidade de tempero da exclusionary rule (proscrição da prova ilícita) em razão da gravidade do crime imputado, ponderação que se faria à luz do "princípio da proporcionalidade".

As duas questões iniciais foram afastadas ao argumento de que o único procedimento admissível para colheita de declarações de indiciado ou preso, em sede policial, é o interrogatório (o qual deve ser realizado conforme prevê o Código de Processo Penal, não podendo ser desconsiderada a garantia constitucional de permanecer em silêncio) e porque inexistente a possibilidade de que a autorização do cidadão validasse modo diverso de tomada de depoimento (gravação de suas declarações).

A terceira questão, todavia, é que se apresentava suscetível de ser resolvida por meio da ponderação. Afinal, embora reconhecida a (inquestionável) ilicitude da prova, até então tinha prevalecido a idéia de que a gravidade dos crimes imputados seria um fundamento apto a permitir que a regra constitucional fosse superada por meio da aplicação do postulado da proporcionalidade.

Cumpre registrar que uma vez mais os conceitos de proporcionalidade e ponderação foram ventilados sem estarem acompanhados dos conceitos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Em outras palavras, pretendia-se afastar a incidência de uma regra constitucional (que estipulava garantia individual frente o poder punitivo) apenas a partir do poder genérico de interpretação das leis e da constituição inerente à atividade jurisdicional. Àqueles que sustentaram a possibilidade de ponderação não ocorreu que se anunciava um perigoso exercício de subjetividade na aplicação da lei, típico exemplo de protagonismo judicial que contraria os postulados do Estado de direito e da democracia a fim de acolher argumentos meta-jurídicos típicos de situações em que inexiste normalidade constitucional, como são os discursos da emergência e da exceção.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal foi categórico ao refutar o uso da proporcionalidade para ponderar garantia individual com interesse público repressivo em matéria penal: "Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação" (trecho da ementa, sem grifos no original).

Ademais, ainda que assim não fosse, a Corte asseverou que o postulado da ponderação tem por pressuposto de aplicação a existência de princípios em conflito, ou seja, quando a questão não tiver sido objeto de discussão e deliberação pública e cujo resultado não estiver "entrincheirado" numa regra: "Ora, até onde vá a definição constitucional da supremacia dos direitos fundamentais, violados pela obtenção da prova ilícita, sobre o interesse da busca da verdade real no processo, não há que apelar para o princípio da proporcionalidade, que, ao contrário, pressupõe a necessidade de ponderação de garantias constitucionais em aparente conflito, precisamente quando, entre elas, a Constituição não haja feito um juízo explícito" (trecho do voto do relator, sem grifos no original).

Fica evidente, na passagem grifada acima, o conceito de reserva de ponderação aqui defendido. Com efeito, a proibição da prova ilícita no processo constitui uma garantia individual que o legislador constituinte colocou à margem do grande mercado de interesses passíveis de ponderação – tarefa, aliás, eminentemente constitucional – a não ser quando a superação se fizer necessária para ampliar o espectro de liberdade individual.

c) Uso da ponderação visando superar regra ligada ao poder punitivo do Estado visando aumentar o espectro da liberdade individual.

O terceiro caso a ser analisado nesse texto é exatamente o oposto dos anteriores, nos quais se pretendia ponderar princípios e regras quando estas últimas tinham natureza de garantia individual em matéria penal. Aqui, a regra com incidência direta é a do art. 43, inc. III, do Código de Processo Penal determinando que a denúncia (ou queixa) deverá ser rejeitada quando "III – for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal".

Trata-se do julgamento do Habeas Corpus de n° 77.003, (publicado no DJ de 11/09/1998), tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado por meio da sua Segunda Turma, relator o Ministro Marco Aurélio. O fato analisado consistia na contratação pela prefeitura do município de São José da Coroa Grande, em Pernambuco, de uma única pessoa para trabalhar como gari, durante cerca de nove meses, sem a realização do imprescindível concurso público, conduta essa que está tipificada no art. 1°, inc. XIII, do Decreto-Lei n° 201/67 ("Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei").

Dentre outros vários fundamentos, o Habeas Corpus fora impetrado alegando a incidência direta no caso concreto do princípio da insignificância (que sequer está positivado no ordenamento jurídico brasileiro), com o que se faria desnecessária e ilegal a intervenção punitiva.

A questão jurídica a ser examinada consistia na possibilidade de que o Poder Judiciário incluísse, dentre as condições para o exercício da ação penal, a exigência de que a conduta tivesse relevante potencialidade lesiva a afetar o bem jurídico tutelado. Avocando a proporcionalidade e a razoabilidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a inexistência de justa causa para a propositura da ação penal, fulminando o processo criminal então instaurado perante o Tribunal de Justiça de Pernambuco: "Uma vez verificada a insignificância jurídica do ato apontado como delituoso, impõe-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa. A isto direcionam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade" (trecho da ementa, sem grifos no original).

Nesse diapasão, afirmou-se que o interesse público repressivo, mesmo quando consubstanciado em regra expressa, está sujeito à ponderação. No entanto, mais uma vez, o Poder Judiciário não se socorreu do instrumental teórico desenvolvido pela doutrina recente, que, no caso em tela, orientaria para o exame da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Não obstante, quando a interpretação valorativa conferida pelo Poder Judiciário estiver direcionada para a ampliação do espectro da liberdade individual, os riscos decorrentes de uma leitura moral da constituição e da lei pelo Poder Judiciário – que são justamente o aumento do arbítrio punitivo estatal e a quebra do fundamento de confiança que os indivíduos depositaram no estado como protetor dos direitos fundamentais –, ainda que dissociados de uma estrutura racional que proteja a segurança jurídica, não estariam presentes, razão pela qual exige-se um ônus argumentativo menor.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AMARAL, Thiago Bottino do. A segurança por meio da estruturação da ponderação: critérios para ponderação em matéria penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 814, 25 set. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7274. Acesso em: 29 nov. 2020.

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