Notas
01 - Por pós-positivismo entende-se um novo paradigma no âmbito da teoria jurídica, cuja terminologia ainda provoca debate, mas que se caracteriza por uma ruptura com a forma de conhecimento do direito denominada positivismo jurídico, dominante durante o século passado. As principais críticas pós-positivistas residem na separação radical entre direito, moral e política operada pelo positivismo normativista. Na perspectiva pós-positivista, a atividade jurídica não está orientada apenas por uma racionalidade formal, mas também por uma razão prática, consubstanciada na pretensão de se alcançar uma decisão justa. O instrumental que serve de meio para essa busca são os postulados normativos (proporcionalidade, ponderação, razoabilidade) e a argumentação jurídica sobre valores.
02
- Luiz Werneck Vianna examinou a questão da politização da justiça no Brasil (VIANNA, Luiz Werneck et alii: A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999). Observou o pesquisador que as demandas normativas decorrentes de um determinado modelo de Estado não são atendidas pelo Poder Legislativo (Poder mais democrático), gerando uma demanda crescente entre grupos sociais e uma desqualificação da política na organização social. O Legislativo também fica refém da profusão legislativa do Poder Executivo, gerando um desequilíbrio entre os poderes. Nesse quadro, o Poder Judiciário é instado a atuar para resolver os conflitos coletivos sociais, bem como para controlar os demais poderes políticos por meio de interpretações do direito.03
- "Cabe destacar, no obstante, que el empleo de la denominación protagonismo judicial conviene reservarla a un tipo de comportamiento de los jueces quienes, sin apartarse del marco de un Estado de derecho ha asumido una resonancia particular a causa de ciertas falencias que se producen en el entero sistema político dentro del cual los magistrados deben actuar" (BERGALLI, Roberto: Protagonismo judicial y representatividad política. DOXA. Cadernos de filosofia do direito nº 15-16, Alicante: Universidade de Alicante, 1994, p. 424).04
- "La crisis de la función de la ley como fuente exclusiva del Derecho ha potenciado una renovada dimensión pretoriana de la producción jurídica, hasta el punto de suscitar una abierta polémica sobre los denominados ‘jueces legisladores’. Pero este proceso, junto a sus luces, en términos de una mejor adaptación de los sistemas jurídicos a las exigencias de unas sociedades en constante transformación, comporta las sombras de su coste en erosión de la seguridad jurídica" (PEREZ LUÑO, Antonio Enrique: Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad: ¿Continuidad o cambio de paradigma? In PEREZ LUÑO, Antonio Enrique (cord): Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio. Madri: Marcial Pons, 1996, p. 18/19).05
- "Como se trata de deixar as decisões de justiça aceitáveis, o recurso às técnicas argumentativas torna-se indispensável" e "Na medida em que o funcionamento da justiça deixa de ser puramente formalista e visa à adesão das partes e da opinião pública, não basta indicar que a decisão é tomada sob a proteção da autoridade de um dispositivo legal, é necessário demonstrar ainda que é eqüitativa, oportuna, socialmente útil. Com isso a autoridade e o poder do juiz ficam acrescidos, e é normal que justifique com uma argumentação apropriada o modo como os usa" (PERELMAN, Chain: Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 185 e 216, respectivamente).06
- "La literatura sobre el modo de entender la diferencia entre los principios y las reglas jurídicas es extensíssima y constituye por sí mesma uma demonstración elocuente no sólo del carácter problemático, sino también de la relevancia de esta distinción a la que ahora se presta uma atención cresciente" (ZAGREBELSKY, Gustavo: El derecho ductil. Ley, derechos, justicia. Madri: Ed. Trotta, 1995, p. 109).07
- A proporcionalidade (Verhältnismäb igkeitsgrundsatz) é aplicável na teoria dos princípios por meio do balanceamento ou ponderação (Abwägungsgesetz) e pressupõe o exame de outras três condições: adequação (Grundsatz der Geegnetheit), necessidade (Grundsatz der Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der Verhältnismäb igkeit im engeren Sinne). É relevante apontarmos a confusão terminológica que envolve a noção de proporcionalidade. Diferentes autores classificam a proporcionalidade ora como máxima, princípio, regra, postulado normativo. Alexy refere-se à proporcionalidade como regra, o que se afirma em razão de leitura de suas obras "Teoria de los derechos fundamentales" (Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 100) e "Derecho y razón práctica" (México, D.F.: Distribuiciones Fontanamara, 1993, p. 32), além do testemunho de Luís Virgílio Afonso da Silva, seu aluno e ex-orientando na Universidade de Kiel, Alemanha (SILVA: Luís Virgílio Afonso da: O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais n° 798 – abril de 2002. São Paulo: RT, 2002, p. 25/26). Não obstante, é possível encontrar textos de Alexy, em três diferentes idiomas, nos quais aparece o termo "princípio da proporcionalidade" (Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Vol. 17. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 277; Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. DOXA. Cadernos de filosofia do direito nº 5, Alicante: Universidade de Alicante, 1988, p. 147 e On the structure of legal principles. Ratio Juris. Vol. 13 nº 3, 2000, p. 297). Prefere-se, entretanto, a definição da proporcionalidade como um postulado aplicativo normativo, ou seja, uma categoria normativa autônoma, o que afasta a confusão terminológica e permite que a argumentação necessária à aplicação das regras e princípios ocorra num canal de comunicação próprio e não no plano das próprias normas que se pretende ponderar (para uma análise mais detida dos postulados aplicativos normativos, confira-se, por todos, a obra de Humberto Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003).08
- "O conceito de princípio, na teoria de Alexy, nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princípio pode ser um ‘mandamento nuclear do sistema’, mas também pode não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade" (SILVA, Luís Virgílio Afonso da: Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Belo Horizonte: Del Rey, Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 2004, p. 613).09
- Uma espécie de ponderação simples pode ser assim descrita: Ao buscar atingir um fim (F) para realizar um princípio (P1) verifica-se que ele colide com outro princípio (P2), devendo ser encontrado um resultado para a colisão. A constatação da colisão entre dois (ou mais) princípios é o que Alexy chama de possibilidades jurídicas para a ponderação. As possibilidades fáticas são enfrentadas utilizando-se a adequação e a necessidade. A adequação consiste na identificação de se o meio pleiteado serve à consecução desse (F) pretendido. Se forem identificados dois meios (M1 e M2) capazes de contribuir para que se alcance o fim (F) pretendido, mas também verificado que tais meios (M1 ou M2) afetarão outro princípio (P2), recorre-se à necessidade para identificar qual dos meios (M1 e M2) afeta em menor grau o princípio (P2) com o qual colidiu o primeiro princípio (P1), estabelecendo-se que o meio mais benigno (M1) é permitido enquanto o mais gravoso (M2) é proibido. Os exames de adequação e de necessidade precedem o da proporcionalidade em sentido estrito e são subsidiários. Por sua vez, a proporcionalidade em sentido estrito representa a obrigação de que a intervenção num direito fundamental seja precedida de uma demonstração de que as razões que a justificam sejam tão graves quanto mais intensa for a violação, ou seja, demonstrando a relação de proporcionalidade propriamente dita entre elas. Com relação a esta última etapa (a proporcionalidade em sentido estrito) "Alexy costuma dividir o grau de restrição de um direito fundamental e o grau de importância da realização do direito que justifica a medida restritiva em alto, médio e pequeno. Assim, se o grau de restrição de um direito é médio – portanto longe de implicar a sua não-realização –, mas o grau de importância da realização do direito colidente é pequeno, então a medida é desproporcional. Como se vê, o conceito de não-realização de um direito não é fundamental na análise da proporcionalidade em sentido estrito" (SILVA: Luís Virgílio Afonso da: O proporcional e o razoável. In Revista dos Tribunais n° 798 – abril de 2002. São Paulo: RT, 2002, p. 41).10
- ALEXY, Robert: Constitutional Rigths, Balancing and Rationality. Ratio Juris. An International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law Vol. 16, nº 2, Junho de 2003, University of Bologna: Blackwell Publishing.11
- "Esta distinción permite referir el postulado de la racionalidad de la ponderación a la fundamentación del enunciado de preferencia y decir: una ponderación es racional si el enunciado de preferencia al que conduce puede ser fundamentado racionalmente. De esta manera, el problema de la racionalidad de la ponderación conduce a la cuestión de la posibilidad de la fundamentación racional de enunciados que estabelecen preferencias condicionadas entre valores o principios opuestos" (ALEXY, Robert: Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 158/159).12
- "Un discurso racional práctico es un procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. La racionalidad del discurso se define por un conjunto de reglas del discurso" (ALEXY, Robert: Derecho y razón práctica. México, D.F.: Distribuiciones Fontanamara, 1993, p. 34)13
- ÁVILA, Humberto: Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 33.14
- "Desde hace algún tiempo se presencia un fenómeno que, con mayor o menor propiedad – tanto en lenguaje periodístico como en ciertos niveles de estudio – se denomina como protagonismo judicial. El fenómeno consiste en una aparente hiper-actividad de la acusación pública y la jurisdicción penal, llamada a intervenir en asuntos de una supuesta mayor entidad política respecto de los otros para las que regularmente aquéllas están predispuestas" (BERGALLI, Roberto: Protagonismo judicial y representatividad política. DOXA. Cadernos de filosofia do direito nº 15-16, Alicante: Universidade de Alicante, 1994, p. 423).15
- "Para as doutrinas autopoiéticas, o Estado é um fim, e encarna valores ético-políticos de característica supra-social e supra-individual cuja conservação e reforço para o direito e os direitos hão de ser funcionalizados. Para as doutrinas heteropoiéticas, ao invés, o Estado é um meio, legitimado unicamente pelo fim de garantir os direitos fundamentais do cidadão, e politicamente ilegítimo se não os garante, ou pior, se ele mesmo os viola. (...) As mais nefastas [correntes de pensamento autopoiéticas], por sua enorme influência exercida na história da cultura política, foram seguramente as doutrinas idealistas, nas múltiplas visões do juspositivismo ético-liberal-nacionalista, fascista e stalinista – de várias formas resultantes da doutrina hegeliana do ‘Estado ético’. Estas ideologias assumem o princípio da legalidade não somente como princípio jurídico interno, mas também como princípio axiológico externo, sobrepondo à legitimidade política a legalidade jurídica e conferindo às leis valor, e não apenas validade ou vigor, unicamente com base no valor associado a priori à sua forma, ou pior, à sua fonte (o soberano, a assembléia ou o ditador, ou o partido, ou o povo ou similares" (FERRAJOLI, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 706).16
- "Este princípio [da legalidade] foi definido anteriormente como uma regra semântica de linguagem legal que requer a possibilidade de verificação das teses judiciárias e exclui que o juiz tenha, além de um poder de denotação e conotação, também um poder de disposição. Quando, porém, ilegitimamente tal poder é suscitado por causa de leis penais que derrogam o princípio constitucional de estrita legalidade ou taxatividade, a ilegitimidade pode ser removida somente graças à atribuição, ao mesmo juiz, de um poder de reprovação sobre leis, que, por sua vez, exprimindo-se em juízos de valor, é um poder de disposição: e por isto, quanto menos um juiz é vinculado pela lei à simples denotação e conotação dos fatos por ela previstos como crimes, tanto menos ele é vinculado à Constituição para sua aplicação, e tanto mais é autorizado a censurar nelas a invalidade. Esta aporia reveste, de forma geral, toda a estrutura garantista do Estado constitucional de direito. Sabemos mesmo que a técnica garantista consiste na inclusão de valores, sob a forma de limites ou deveres, nos níveis mais altos do ordenamento, donde excluí-los na forma de poderes nos níveis mais baixos. Mas, uma vez incorporados nos níveis mais altos, os valores tornam valoráveis os juízos de validade sobre as normas de nível mais baixo, que são afetas aos órgãos judiciários de nível, por sua vez, mais baixo, respectivamente às normas que são chamados a aplicar. Se nos níveis mais altos não fossem incorporados valores, mas apenas o princípio formal que é válido além de vigente ‘quod principi placuit’, o juízo de validade se reduziria a uma asserção empírica, verificável e certa sobre a fonte e os procedimentos previstos para o vigor da lei; e a valoração, em tal caso, teria livre ingresso, seja na linguagem das leis, não vinculada à estrita legalidade, como naquele dos juízos, não vinculados à estrita submissão à jurisdição e validamente investidos de poder de disposição na qualificação legal dos fatos, mas não também na censura das leis. Mas visto que o Estado de direito vincula o legislador penal à enumeração exaustiva das previsões legais, excluindo os juízos de valor dos níveis mais baixos para incorporá-los exclusivamente nos níveis mais altos, deve admitir paradoxalmente um poder de disposição ao juiz, senão na qualificação dos fatos como crimes, ao menos na qualificação como inválidas das leis que consentem a qualificação dispositiva dos fatos como crimes" (FERRAJOLI, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 703).17
- "Uma norma de limitação do modelo de direito penal mínimo informada pela certeza e pela razão é o critério do favor rei, que não apenas permite, mas exige intervenções potestativas ou valorativas de exclusão ou de atenuação da responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da pena. A este critério estão referenciadas instituições como a presunção de inocência do acusado até sentença definitiva, o ônus da prova a cargo da acusação, o princípio in dubio pro réu, a absolvição em caso de incerteza acerca da verdade fática e, por outro lado, a analogia in bonam partem, a interpretação restritiva dos tipos penais e extensiva das circunstâncias eximentes ou atenuantes em caso de dúvida acerca da verdade jurídica. Em todos esses casos teremos certamente discricionariedade, mas se trata de uma discricionariedade dirigida não para estender, mas para excluir ou reduzir a intervenção penal quando não motivada por argumentos cognitivos seguros" (FERRAJOLI, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 84).18
- "A doutrina afirma que é possível a analogiain bonam partem, isto é, que é permitido defender uma solução incompatível com a letra da lei se isso favorece ao réu e se existem pontos de vista materiais que falam por ela. A doutrina tem razão. Isso se deduz de uma interpretação teleológica do ‘princípio da legalidade’cuja existência obedece, fundamentalmente, à gravidade da conseqüência jurídica que a lei penal ordena, isto é, à gravidade da pena, que supõe uma intervenção nos bens mais preciosos da pessoa (vida, liberdade). Fato é que a comunidade, para proteger interesses jurídicos de suma importância, pode restringir a liberdade do indivíduo; porém, esta intervenção é de uma transcendência tal que o cidadão pode exigir que lhe digam, com clareza, quais são os comportamentos motivadores de uma reação estatal tão radical; pode exigir que lhe seja garantido que não acontecerá de ser surpreendido, de uma hora para outra, com o fato de o Estado o privar de bens tão fundamentais como a liberdade, a honra, empregos e cargos públicos que tiver o sujeito, por atos de cuja proibição não o informaram antes que os cometesse. Resumindo: em Direito Penal, e quando o teor literal é claro, o intérprete somente tem duas alternativas: ou acolher o significado das palavras legais em toda a sua extensão ou limitá-lo (para mais ou para menos). Apenas quando uma interpretação, materialmente fundamentada, favoreça o réu é lícito prescindir do ‘significado possível’ da lei penal" (ORDEIG, Enrique Gimbernat: Conceito e método da ciência do direito penal. São Paulo: RT, 2002, p.44/45).19
- O fundamento comum à teoria geral do processo, aplicando-se tanto ao direito processual civil quanto ao direito processual penal, informa que o efeito do ato de recorrer é a devolução da matéria para ser apreciada pelo órgão ad quem, sendo essa devolução limitada pela máxima do tantum devolutum quantum appellatum. Assim, se a parte restringe o objeto de seu apelo, somente poderá ser reapreciada pelo Tribunal a matéria que foi objeto de impugnação. Da mesma maneira, o recurso só pode beneficiar a parte que o interpôs e, por conseguinte, quem recorreu não pode ter sua situação agravada se não houver recurso da parte contrária. No entanto, no processo penal, essa "regra" sofre temperamentos. Assim, se o processo é remetido à segunda instância para julgamento de recurso interposto pela acusação, ainda que não tenha o réu ou seu defensor interposto recurso, o órgão ad quem poderá reduzir sua pena, absolvê-lo, ou reconhecer nulidade não alegada. Alguns autores invocam o artigo 617 do Código de Processo Penal, interpretado a contrario sensu, para justificar legalmente a possibilidade de o réu que não recorreu ter sua situação melhorada pelo recurso exclusivo da acusação. Não há, porém, necessidade de buscar um fundamento na lei positiva para essa postura que, como se vê, decorre das premissas sobre as quais se estrutura o sistema punitivo.20
- Veja-se, por todos, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do recurso extraordinário em matéria criminal RECR nº 212.081-RO, tendo por Relator o Ministro Octávio Gallotti, publicado no DJ 27/03/1998. Naquela ocasião, a corte admitiu a violação de sigilo de comunicação por meio não autorizado porquanto a prova ilicitamente produzida foi utilizada em legítima defesa, ou seja, para afastar a culpabilidade do agente que a produziu. Trecho da ementa: "Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15-8-97 e HC 75.261, sessão de 24-6-97, ambos da Primeira Turma".21
- Utilizou-se o termo "acusado" mas é certo que esse critério se estende a qualquer situação em que o poder punitivo estatal se coloca em oposição à liberdade individual, valendo para situações em que o indivíduo é suspeito, investigado, indiciado, condenado etc.22
- Esta pesquisa é justamente o objeto do projeto de tese apresentado pelo autor como requisito para ingresso no Curso de Doutorado do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro com o título "O Supremo Tribunal Federal e o uso de princípios em matéria penal - Um estudo crítico sobre a fundamentação política e jurídica do uso de princípios, em matéria penal, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (1997-2007)", o qual foi aceito no ano de 2004.23
- "Art. 20 – A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade".24
- "Art. 7º – São direitos do advogado (...) XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos"25
- "Art. 5°, inc. LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado"26
- "Art. 5°, inc. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"27
- "Art. 133 - O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei"28
- "Art. 5°, inc. LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos"29
- "Art. 5°, inc. XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal"30
- "Art. 5°, inc. LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado"31
- "Art. 5°, inc. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"