Crime de deserção: o status de militar como condição da...

INTRODUÇÃO

O Código Penal Militar 1 (CPM) é dividido em Parte Geral e Parte Especial. Na Parte Geral, encontramos os conceitos para a interpretação e aplicação do Direito Penal Militar. Podemos citar como exemplo de aplicação as concepções acerca da interpretação autêntica de dispositivos, além de concepções acerca do dolo, da culpa, do concurso de pessoas, do concurso de crimes etc.

A Parte Especial do CPM fica encarregada de dizer quais as condutas que merecem reprovação da sociedade, tendo como expoente o cidadão investido da característica especial de militar ou do próprio cidadão não possuidor dessa característica, que por vezes, venha a cometer crimes previstos no referido código castrense.2

A atividade militar é muito diferente de qualquer outra profissão. Além de cultuar valores próprios como disciplina e hierarquia, o militar valoriza sentimentos, por vezes renegados por outros setores da sociedade, tais como a camaradagem, respeito, lealdade, dedicação, sentimento de bem cumprir suas tarefas, etc.

A profissão militar e cercada de especificidades sendo a carreira caracterizada por atividade continuada e inteiramente devotada às finalidades precípuas das Forças Armadas.3

O presente artigo visa explorar a condição de militar, denominada pela doutrina como “status de militar” como condicionante de procedibilidade e prosseguibilidade da ação penal no crime militar de deserção.

A pesquisa abordará o crime de deserção praticado pela praça especial e pela praça ainda não estabilizada. Não será objeto de estudo a infração perpetrada por Oficial ou Praça com estabilidade assegurada.

A escolha do estudo se deve pelo fato do crime de deserção ter maior incidência nas praças sem graduação (soldado), principalmente o cidadão submetido ao serviço militar obrigatório.

A tipificação penal do crime de deserção tem previsão legal no CPM entre os arts. 187 e 194, no título que versa sobre os crimes contra o Serviço Militar e o Dever Militar, contudo será abordado o crime de deserção mais comum, ou seja, o capitulado no art. 187.

O procedimento e rito processual referente ao crime de deserção estão dispostos entre os arts. 451 e 457 do Código de Processo Penal Militar4 (CPPM), mas como bem delimitado no presente Artigo a abordagem se dará com maior enfoque nos arts. 456 e 457 no tocante aos procedimentos referentes ao crime praticado pelo militar sem estabilidade assegurada.

A abordagem do tema proposto teve como base metodológica a pesquisa bibliográfica em fontes doutrinárias e jurisprudenciais, buscando-se materiais ligados ao objeto de estudo sobre a condição de militar na ação penal de deserção.

Para alcançarmos o objetivo proposto abordaremos inicialmente questões históricas básicas do Direito Penal Militar, crime militar, classificação, o crime em espécie,, além de diferenciar a condição de procedibilidade e prosseguibilidade da ação penal.

Por fim, será abordado à posição doutrinária e a jurisprudência correlata ao tema sobre a relevância do “status de militar” como condição da ação, seja ela como condição de procedibilidade ou prosseguibilidade.

1. NOÇÕES HISTÓRICAS DO DIREITO PENAL MILITAR

A história do Direito Penal Militar por vezes se confunde com a história do Direito Penal Comum. É evidente que a história penal castrense está ligado a história do Direito comum, entretanto, não podemos afirmar com exatidão em que momento histórico houve essa ruptura.

Como fonte referencial, podemos citar a obra de José da Silva Loureiro Neto – Direito Penal Militar – onde o autor aponta, em linhas gerais, a dificuldade da caracterização do crime militar, citando a Grécia antiga como referência histórica:

“Na Grécia, considerando que os gregos não possuíam noção exata dos crimes militares, pois todo cidadão era considerado soldado da pátria, a justiça militar não era nitidamente separada da justiça comum. A justiça militar era exercida no início pelo Archonte, juiz sacerdote, que conhecia dos delitos militares. Gradativamente, esses crimes passaram a ser do conhecimento dos Strateges e finalmente do Taxiarcos” (NETO, LOUREIRO, 2010, p. 3)

Segue o autor afirmando que:

“Ainda que não se possa definir com exatidão o momento em que surgiu um Direito voltado à atividade bélica, pode-se, em linhas gerais, afirmar ter sido em tempos remotos, acompanhando o aparecimento dos primeiros exércitos. A estes se segue a criação de um órgão julgador especializado na apreciação dos crimes praticados em tempo de guerra, no sítio das operações bélicas. (NEVES, 2014, p. 36)

Em outra importante obra de Direito Penal Militar, os autores Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger – Manual de Direito Penal Militar – citando renomados autores, entre estes, Ronaldo Roth, apontam o estabelecimento de uma Justiça Militar como ponto primordial para o surgimento do Direito Castrense. Ensinam os autores que “o estabelecimento da Justiça Militar data da antiguidade e vem precedido, na história dos povos, da existência do Exército constituído para a defesa e expansão de seu território” (NEVES, 2014, p. 36)

Citando Univaldo Corrêa, os autores apontam a importância do Direito castrense para o surgimento da Justiça Militar:

“Essa também é a visão de Univaldo Corrêa, para quem a Justiça Militar deu os primeiros passos obviamente em virtude do surgimento de um direito substantivo específico para a atividade beligerante, “quando o homem entrou na faixa das conquistas e das defesas para o seu povo”, mesmo porque sentiu “necessidade de contar, a qualquer hora e em qualquer situação, com um corpo de soldados disciplinados, sob um regime férreo e com sanções graves e de aplicação imediata” (NEVES, 2014, p. 36)

O Direito Militar Penal surgiu sobre a influência das atividades bélicas advindas da guerra. Fruto disso, surgiu e a necessidade da apreciação dos delitos cometidos no campo de batalha por uma justiça especializada capaz de julgar o fato crime sob ângulo diverso do Direito Penal comum.

2. CONCEITO DE CRIME MILITAR

O Direito Penal Militar consiste no conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a determinação de infrações penais, com suas consequentes medidas coercitivas em face da violação, e, ainda, pela garantia dos bens juridicamente tutelados, mormente a regularidade de ação das forças militares, proteger a ordem jurídica militar, fomentando o salutar desenvolver das missões precípuas atribuídas às Forças Armadas e às Forças Auxiliares. (NEVES, 2014, p. 70).

O conceito de crime na visão material (essência da infração, sob o ponto de vista da sociedade), constitui toda a conduta lesiva a bem juridicamente tutelado, merecedora de pena; na ótica formal (captada a essência pelo legislador, transformar-se em lei), é a conduta lesiva a bem juridicamente tutelado, merecedora de pena, devidamente prevista em lei. (NUCCI, 2014, item 84)

O nosso legislador, no Decreto-lei no 1.001 (CPM), adotou o critério ratione legis, isto é, não o definiu, apenas enumerou taxativamente as diversas situações que definem esse delito, ao contrário do que já sucedeu em situações anteriores como, por exemplo, com o código militar de 1891 (Código Penal Militar da Armada), ampliado ao Exército pela Lei no 612, de 12-9-1899, e aplicado à Aeronáutica pelo Decreto-lei no 2.961, de 20-1-1941. Dispunha seu art. 5º desse estatuto militar: “É crime toda ação ou omissão contrária ao dever marítimo e militar, prevista por este código, e será punido com as penas nele estabelecidas.” (LOUREIRO NETO, 2010, p. 17)

As infrações penais militares são as que, por mandamento constitucional (arts. 124 e 125, § 4.º, da CF), possuem previsão de existência, sendo norma em branco complementada pelos arts. 9.º (crimes militares em tempo de paz) e 10 (crimes militares em tempo de guerra) do CPM (Dec.-lei no 1.001/1969). Em geral, são processadas e julgadas pelos órgãos do Poder Judiciário que exercem a jurisdição especial militar, estadual ou federal (arts. 122 a 124, e 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º, todos da CF/1988; art. 1.º da LOJMU). (ALVES-MARREIROS, 2015, item 1)

3. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES MILITARES

Inicialmente, os crimes militares são classificados em duas grandes categorias: crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares. Esta divisão tem eco constitucional; basta uma rápida leitura do art. 5.°, inciso LXI, da Carta Magna, para que seja aferida a importância da distinção. (SARAIVA, 2014, item 1.8)

Dessa bifurcação teórica sobre crimes militares podemos apontar os ensinamentos de Cícero Robson Coimbra Neves, onde o autor tece breves considerações sobre a diferenciação de crimes próprios e impropriamente militares.

“Crimes propriamente militares seriam os que só podem ser cometidos por militares, pois consistem em violação de deveres que lhes são próprios. trata-se, pois, do crime funcional praticável somente pelo militar, a exemplo da deserção (art. 187), da cobardia (art. 363), dormir em serviço (art. 203) etc. Em contraposição, os crimes comuns em sua natureza, praticáveis por qualquer pessoa, civil ou militar, são os chamados impropriamente militares. Como exemplo podemos citar o homicídio de um militar praticado por outro militar, ambos em situação de atividade (art. 9º, ii, a, c/c o art. 205), ou a violência contra sentinela (art. 158). A essa construção a doutrina especializada admite uma exceção, qual seja, o crime de insubmissão (art. 183), considerado o único crime propriamente militar que somente o civil pode cometer. Note-se que, apesar de ser praticado por um civil, a incorporação do faltoso, portanto, a qualidade de militar, é condição de punibilidade ou de procedibilidade, nos termos do art. 464, § 2º, do CPPM. Vale dizer que, antes de adquirir a qualidade de militar, com sua inclusão nas Forças Armadas, não cabe ação penal contra o insubmisso.” (NEVES, 2013, p. 93).

Podemos então, de forma bem objetiva e didática, apontar que o crime propriamente militar é aquele que só pode ser cometido por militar5. Já os crimes impropriamente militares podem ser cometidos por qualquer pessoa, seja ela civil ou militar.

4. CRIME MILITAR DE DESERÇÃO

Deserção vem de desertio, que por sua vez deriva de deserere, que significa abandonar, desamparar. Deserere exercitum, ou simplesmente deserere, significa desertar, na lição de Esmeraldino Bandeira (1915:355). Consequentemente, o agente do crime denomina-se desertor. Na doutrina atual, distingue-se do emansor, que é o ausente, ou seja, aquele que excede o tempo de ausência sem consumar o prazo correspondente ao delito de deserção. (LOUREIRO NETO, 2010, p. 144)

Como bem aponta Neves (2014) o objetivo jurídico do tipo penal é tutelar o serviço militar, tendo como sujeito ativo o militar em situação de atividade. O marco que habilita a pessoa a cometer a deserção é o ato de incorporação a Força Militar ou ato equiparado, que inicie o vínculo de ligação com a Instituição Militar. O elemento objetivo da conduta criminosa e “ausentar-se sem autorização” e o elemento objetivo é o dolo da conduta.

Os crimes contra o serviço militar e o dever militar são crimes classificados como sendo propriamente militar. São delitos contra a disciplina militar e só podem ser cometidos única e exclusivamente por militares (crime próprio).

O delito de deserção está descrito nos dois livros, ou seja, o militar poderá praticar esse crime em tempo de paz e, de igual modo, em tempo de guerra. Ressalta-se que para o militar que deserta em tempo de guerra, a pena prescrita em grau máximo é a de morte.

Uma das formas para cometimento do crime de deserção está capitulada no art. 187 do CPM, assim destacado: “Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou de lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena – Detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.”

Sobre a conceituação do período de ausência, Loureiro Neto tece os seguintes comentários:

“No caso, o militar ausenta-se (de ausentar-se, afastar-se, desaparecer, retirar-se) sem licença, ou seja, indevidamente (trata-se de elemento normativo do tipo), da unidade em que serve, ou do lugar que deve permanecer, por mais de oito dias. O militar, nesta última hipótese, pode encontrar-se fora de sua unidade, como em manobras, em serviço de qualquer natureza etc. (LOUREIRO NETO 2010, p. 144)”

Portanto, para a caracterização da ausência, o militar deverá deixar de comparecer a sua Organização Militar (OM) sem a devida autorização ou comunicação ao seu chefe ou comandante imediato. Lembramos que essa ausência deverá ser indevida e injustificável.

O art. 456 do CPPM determina que “Vinte e quatro horas depois de iniciada a contagem dos dias de ausência o comandante da respectiva subunidade, ou autoridade competente, encaminhará parte de ausência ao comandante ou chefe da respectiva organização, que mandará inventariar o material permanente da Fazenda Nacional, deixado ou extraviado pelo ausente, com a assistência de duas testemunhas idôneas”.

Conforme estabelece o § 4º do mesmo art. “consumada a deserção da praça sem estabilidade, será ela imediatamente excluída do serviço ativo”.

O art. 89 do Estatuto dos Militares (E1) define a figura do ausente como aquele militar que “por mais de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, deixa de comparecer a sua OM sem comunicar à autoridade competente o motivo do impedimento, ou ausentasse, sem licença, da OM na qual sirva ou local onde deva permanecer”.

Sobre o prazo de graça, Loureiro Neto (2010, p. 144) assevera que “no momento em que se ausenta voluntariamente do local onde deva estar, e tendo transcorrido o prazo de graça, o crime está consumado, pois se trata de delito formal que se constitui pelo simples transcurso desse prazo, que é de mais de oito dias”. Esse prazo é admitido em nosso direito desde a Ordenança de abril de 1805, variando em certos países. Segue o autor apontando a variação desse prazo em alguns países:

“Assim, na França o delais de grace é contado six jours aprés celui de l’absence constatés, para os que têm mais de três meses de serviço e de um mês para os recrutas; na Itália l’assenza de corpo per cinque giorno completi senza autorizzazione importa di pieno diritto lo stato di dizerzione; na Alemanha o prazo é de três dias; na Bolívia o prazo é de três dias em tempo de guerra, de seis dias em tempo de praz e de dez dias quando finda uma licença determinada; no Chile o prazo é de 8, 4 e 3 dias, conforme o caso. É como se vê um prazo variável, segundo a tradição do direito em cada país e parece ter sido estabelecido na antiguidade, com duas finalidades: uma de permitir o ausente regressar a seu corpo através de longa jornada, a tempo de não ser considerado desertor e, outra, a de proporcionar tempo bastante para o ausente arrepender-se e voltar às fileiras. (NETO LOUREIRA, 2010, p. 144)

A contagem errada do prazo de graça é tão prejudicial para a Administração Militar que poderá, a depender do caso concreto, importar no trancamento ou até mesmo o arquivamento da ação penal.

Jorge Luiz Nogueira de Abreu, fazendo referência a julgado do Superior Tribunal Militar (Habeas corpus), que tornou atípica a conduta de militar desertor, tendo em vista o paciente ter sido licenciado das fileiras do Exército antes da consumação do crime de deserção, evidencia a importância da correta contagem do prazo de graça.

“Habeas corpus – deserção. Trancamento da instrução provisória de deserção. Fato que não constitui crime militar. Exclusão do paciente das fileiras do Exército anterior à consumação da deserção. 1. A impetração busca o trancamento da Instrução Provisória de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não constitui crime militar. 2. A exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu antes de consumado o crime de deserção, suprimindo uma elementar do crime de deserção. 3. A consumação da deserção antecede o ato administrativo de exclusão do serviço ativo. 4. A condição de militar é elementar normativa do crime de deserção, de forma que a sua suspensão, antes da consumação do delito, torna atípica a conduta. 5. Concedida a ordem. Decisão unânime.”

(STM. HC 2005.01.034011-4. Relator: Flavio Flores da Cunha Bierrenbach. DJ 31/05/2005).” (ABREU, 2016, p. 481)

Destaca-se que no caso em comento, o ato administrativo de licenciamento das fileiras do Exército, se deu anteriormente ao da consumação do crime de deserção, ou seja, o paciente não ostentava mais a condição de militar, que em tese, é elementar normativa do tipo penal.

5. CONDIÇÃO DE MILITAR PARA SE VER PROCESSAR

A atividade militar é diferente de qualquer outra profissão, pois exige de seu integrante valores e condutas próprias. Nesse liame, ponto bastante divergente na doutrina e jurisprudência recai sobre a condição de militar – “status de militar” para se ver processar: condição de procedibilidade ou prosseguibilidade?

Antes de adentrarmos nesta questão fundamental, é salutar, em primeiro plano, identificar a diferença entre as duas condições. Nesse contexto inicial de esclarecimento cabe destacar trecho do artigo publicado na Revista de Doutrina e Jurisprudência do Superior Tribunal Militar pelo Min. Artur Vidigal de Oliveira, que de forma simples e objetiva nos ajuda a determinar a diferença entre ambas.

“Condições de procedibilidade, também denominadas de condições de admissibilidade do processo penal ou de pressupostos processuais, são aquelas necessárias ao início da ação penal militar, bem como para o conhecimento dos recursos dirigidos aos tribunais. Elas devem estar previstas em lei. As condições de prosseguibilidade são aquelas indispensáveis ao prosseguimento da ação penal, isto é, o processo está em andamento e a condição deve ser mantida e implementada para que o processo prossiga o seu curso normal. 6 ”

Feito este breve esclarecimento sobre a condição de procedibilidade e prosseguibilidade da ação, cabe destacar o que a legislação, a doutrina e a jurisprudência dizem sobre o tema.

A praça sem estabilidade assegurada será automaticamente excluída após oficialmente declarada desertora e que quando capturado ou quando apresentada voluntariamente será reincluído no serviço ativo, e, a seguir, agregado7 para se ver processar (Art. 128, §§ 2º e 3º do E1).

O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído8. (art. 457, § 1ºdo CPPM)

A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo." (Súmula nº 12 do STM)

Corroborando sobre a condição de militar para se ver processar, Neves (2014) em sua obra de Direito Penal Militar destaca entendimento de parte da doutrina e do STF sobre a condição de militar.

“(...) está no entendimento, versado por parte da doutrina e pelo Supremo Tribunal Federal, de que a condição de militar é elemento estrutural do crime, entenda-se, elemento constitutivo, de maneira que, não havendo essa condição não haverá o crime, mesmo que já haja processo em curso, quando a perda da condição de militar impedirá o seguimento da persecução criminal.” (NEVES, 2014, p. 931)

Sobre a qualidade de militar da ativa ser condição específica de procedibilidade, Célio Lobão, citado por Neves, assevera:

“Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado.” (NEVES, 2017, p. 838 apud CÉLIO LOBÃO, 2010, p. 387)

Na mesma linha de raciocínio, destacamos julgado do STM, datado de 7/11/2013, onde se verifica a condição de militar como indispensável para a persecução penal no crime de deserção.

“APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA 2ª INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELA INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Informações aportadas aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante não ostenta mais o status de militar, em face de incapacidade definitiva para o Serviço Militar. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação penal. A condição de militar do Acusado é indispensável para a persecução penal no crime de deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar de não conhecimento por falta de condição de procedibilidade - e concessão de Habeas Corpus de Ofício acolhida. Decisão majoritária.”

(Processo Num: 949220013701401 RJ 00000009-49.2013.7.01.0401; Data da Publicação: 07/11/2013 Vol: Veículo: DJE – Ministro relator: Lúcio Mauro de Barros Góes – grifo nosso)

Corroborando com a tese defendida por Célio Lobão, a jurisprudência do STF tem entendimento consolidado que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal, conforme julgado de 26/11/2015, em sede de Habeas Corpus, onde foi relator o Min. Gilmar Mendes.

“(...) É o breve relatório. Decido. O recorrente insurge-se contra a decisão que denegou o pedido de extinção da ação penal, porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012, restando este último assim ementado: “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício”. Dessarte, tratando-se a deserção de crime propriamente militar, o agente se restringe àqueles que detêm a condição de militar. Uma vez perdida tal qualidade, o processo deverá ser extinto em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado. Sobre o tema, colho lição da doutrina: “(...) na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado”. (LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 387) Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus a fim de determinar a extinção definitiva da Execução de Sentença Militar nº 0000156-93.2013.7.11.0011, em curso perante a 1ª Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar de Brasília/DF. Comunique-se. Publique-se. Brasília, 26 de novembro de 2015. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente

(RHC 131001, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 26/11/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 01/12/2015 PUBLIC 02/12/2015- grifo nosso)”

Em crítica a esse entendimento jurisprudencial, Neves assevera que a visão embora coerente e inovadora, deve-se entender, foge ao disposto estritamente na lei processual penal militar.

“No caso de praça, uma vez recebida a denúncia, não há previsão na lei processual penal militar de que haverá a necessidade de que o réu (já denunciado e com denúncia recebida) continue a ostentar a condição de militar. Nos termos do § 3º do art. 457, reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida a reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. Após isso, o Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.” (NEVES, 2014, p. 932)

Segue o autor argumentando que a condição de militar não é pressuposto para o prosseguibilidade da ação, sob pena de criação de causa de extinção de punibilidade não prevista no Código Penal Militar.

Sobre essa questão defendida por Neves, o STM a partir de 2017 passou a adotar entendimento de que a condição de militar para fins de prosseguimento da ação penal não prejudica o andamento do processo já instaurado.

APELAÇÃO. DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CPM. SENTENÇA A QUO QUE JULGOU EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, A AÇÃO PENAL MILITAR REFERENTE A DESERTOR. Militar que se ausentou sem autorização por mais de oito dias da OM, em que servia, consumou deserção. Por consequência teve sua exclusão do serviço ativo do Exército. Apresentou-se voluntariamente, foi considerado apto para o serviço militar, reincluído ao serviço ativo e denunciado. Em face do licenciamento do Réu da Força, o Conselho Permanente de Justiça julgou extinto o processo sem julgamento do mérito. O licenciamento de militar não inviabiliza o prosseguimento do feito por não integrar as hipóteses de extinção da punibilidade previstas no CPM. No caso, examina-se a conduta do militar que cometeu crime de deserção, devendo ser julgado e processado pelo ato ilícito praticado, independentemente da sua condição atual de civil.Precedentes. Apelação do Parquet Castrense provida para cassar a Sentença recorrida e determinar o regular prosseguimento do feito. Maioria

(Apelação nº 0000191-39.2016.7.11.0211/DF, 01/06/2017, Rel. Min. Alte Esq Marcus Vinícius Oliveira dos Santos - grifo nosso).

Corroborando, destacamos outros julgados do STM que reafirmam o entendimento de que o status de militar constitui requisito de procedibilidade e não de prosseguibilidade:

EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. DESERÇÃO. PERDA DO STATUS DE MILITAR DO ACUSADO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INDULTO CONCEDIDO PELO JUÍZO A QUO. CONFIRMAÇÃO PELO STM. O status de militar da ativa constitui requisito de procedibilidade e não de prosseguibilidade do processo, nos termos § 2º do art. 457 do CPPM. Inexiste qualquer previsão na legislação castrense que ampare interpretação diversa. A exclusão do desertor do Serviço Ativo das Forças Armadas, em momento posterior ao recebimento da peça acusatória, não extingue a sua punibilidade. Uma vez concedido o indulto ao réu, e ocorrido o seu trânsito em julgado sem que as partes tenham dele recorrido, cabe a esta Corte confirmar o benefício. Embargos rejeitados. Decisão por maioria.

(STM - Acórdão Num: 0000056-35.2014.7.03.0303 UF: DF; Data da Publicação: 24/10/2016 Vol: Veículo: DJE – Ministro relator: Alvaro Luiz Pinto - grifo nosso)

APELAÇÃO. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO VERIFICADA. 1. A tese relativa à ausência da intitulada condição de prosseguibilidade jamais encontrou respaldo jurídico no ordenamento pátrio, seja nos tempos do Império ou durante a República. 2. Em interpretação sistemática, os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo Penal Militar, o art. 187 do Código Penal Militar, o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares e o enunciado 12 de Súmula de Jurisprudência deste Tribunal revelam somente a condição de procedibilidade de legitimidade passiva quando do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade após essa fase. Trata-se de verdadeiro silêncio eloquente e não eventual omissão do legislador. 3. Decisão por maioria.

(STM - Acórdão Num: 0000154-97.2016.7.12.0012 UF: AM Decisão: 31/10/2017 Proc: AP - APELAÇÃO Cód. 50 Publicação Data da Publicação: 01/12/2017 Vol: Veículo: DJE Ministro Relator Lúcio Mário de Barros Góes – grifo nosso)

APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO MILITAR. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. REFORMA DA DECISÃO A QUO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. 1. Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar, o fato de o agente ter sido licenciado das fileiras das Forças Armadas durante o curso da Ação Penal em nada modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou o crime de deserção. 2. A ação penal para a apuração do crime de deserção é pública incondicionada e, nessa situação, a legislação penal militar tutela os pilares básicos das Forças Armadas, sendo vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei. Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria.

(STM - Acórdão Num: 0000095-12.2016.7.12.0012 UF: AM Decisão: 24/10/2017 Proc: AP - APELAÇÃO Cód. 50 Publicação Data da Publicação: 16/11/2017 Vol: Veículo: DJE Ministro Relator Artur Vidigal de Oliveira – grifo nosso)

Podemos afirmar que a tese firmada pelo STM é de que status de militar é condição de procedibilidade, ou seja, no momento do oferecimento da denúncia e não de prosseguibilidade, como até então defendida pela Egrégia Corte castrense.

Cabe destacar que STF ainda guarda restrição quanto à condição de militar do desertor, no tocante a prosseguibilidade da ação penal, conforme já comentado.

Entretanto, em julgado de 22/06/2018, em sede de Habeas Corpus, o Min. Alexandre de Moraes, em decisão monocrática, decidiu que o “status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas”. 9

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em interpretação aprofundada da legislação militar, cabe destacar que os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo Penal Militar, o art. 187 do Código Penal Militar, o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares e o enunciado 12 de Súmula de Jurisprudência deste Tribunal revelam somente a condição de procedibilidade de legitimidade passiva quando do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade após essa fase.

O status de militar da ativa constitui requisito de procedibilidade e não de prosseguibilidade do processo, nos termos § 2º do art. 457 do CPPM. Como bem se observa, o licenciamento ou exclusão do militar desertor, em momento posterior a sua reinclusão, não inviabiliza o prosseguimento da ação, sob pena de criação de causa de extinção de punibilidade não prevista no Código Penal Militar.

Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar, o fato de o agente ter sido licenciado das fileiras das Forças Armadas durante o curso da Ação Penal em nada modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou o crime de deserção.

Em síntese, o status de militar tem relevância apenas para o procedimento da ação, não guardando mais relevância para prosseguibilidade, conforme novo entendimento da Corte Militar.

Apesar do entendimento consolidado pela Corte Castrense, ainda há um longo percurso a ser percorrido, pois o STF ainda guardar restrição quanto ao status de militar no crime de deserção, no tocante a prosseguibilidade da ação penal., mas que como destacado no presente Artigo pode vir a ter novo entendimento.

FONTES BIBLIOGRÁFICAS

ALVES-MARREIROS, Adriano. Direito penal militar teoria crítica e prática. Rio de Janeiro Método 2015.

ABREU, Jorge Luiz Nogueira de. Direito administrativo militar. 2. ed. Rio de Janeiro Método 2017.

NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014.

LOUREIRO NETO, José da Silva – 5/2a. Direito penal militar – São Paulo : Atlas, 2010.

NUCCI, Guilherme Souza. Código Penal Militar Comentado. 2. ed.Rio de Janeiro. Forense, 2014.

SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Código Penal Militar comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Método, 2014.

NOTAS

1 Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969.

2 A palavra “castrense” origina-se, como ensina Ronaldo João Roth, pelas palavras de Reynaldo Moreira Miranda, do vocábulo “castra”, castrorum do latim, que “significa acampamentos (...), isto é, o incipiente e primitivo ‘direito romano-militar’ – o jus castrensis – se exercia, de preferência, nos acampamentos, em tempo de guerra, em plena luta armada” (Justiça militar e as peculiaridades do juiz militar na atuação jurisdicional. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 91) – citado por NEVES, Cícero Coimbra. Manual de direito penal militar, 4ª edição, p 36.

3 Art. 5º do Estatuto dos Militares.

4 Decreto-lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969.

5 Exceção aos crimes propriamente militar é o crime de insubmissão que é praticado por civil.

6 Crime Militar de Deserção: As Condições de Procedibilidade e de Prosseguibilidade: Revista de Doutrina e Jurisprudência do Superior Tribunal Militar. — Vol. 22, n. 1/2 (jan./set. 2013) - . — Brasília: Superior Tribunal Militar, Comissão de Jurisprudência, 2013. Disponível em: <https://www.mflip.com.br/pub/stm/index6?numero=22&edicao=2854>. Acesso em 28 fevereiro 2018

7 O inciso XVIII, do art. 3º do Decreto nº 2.040, de 21 de outubro de 1996 - Regulamento de Movimentação para Oficiais e Praças do Exército - dispõe que a agregação é a situação especial na qual o militar da ativa, quando nos casos previstos no Estatuto dos Militares, deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número;

8 O nº 36 do art. 3º do Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de 1966 – Regulamento da Lei do Serviço Militar – dispõe que a reinclusão é o ato pelo qual o reservista ou desertor passa a reintegrar uma Organização Militar.

9 HC 146355 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018)