RESGATE HISTÓRICO DA PENA
1.1 Lei de Talião
Houve um tempo em que não existiam legislações escritas que regulamentassem as condutas do homem. Nos primórdios, os meios de controle eram feitos oralmente e eram originados nos laços consanguíneos, nas práticas de convívio familiar de um mesmo grupo social, crenças e tradições.
Acredita-se que em toda história da humanidade, o homem procurou viver em grupos, unindo-se com o fim de se proteger contra adversários mais fortes e nestes grupos, sempre havia um líder, o qual emanava poder e todos de sua tribo o obedeciam. Esses líderes controlavam os meios de produção, economia, religião e qualquer revolta contra ele era considerado um crime, um sacrilégio[1].
O homem primitivo regulamentava suas condutas com temor religioso ou mágico, essa visão era nutrida por totens[2] e tabus[3], os quais marcavam presença nas diversas modalidades de pena, com caráter expiatório. Para Freud (1999), totem seria um animal, um vegetal ou um fenômeno natural que tinha uma relação especial com todo o clã, sendo ameaçador e protetor, concomitantemente.
Ainda, ressalta Mário Coimbra que:
as ofensas ao totem ou as condutas que se consubstanciavam em desobediência ao tabu eram severamente punidas, geralmente com a morte, cujos castigos eram determinados pelo chefe do grupo, que, também, era o chefe religioso[4]
O receio que os deuses se vingassem fazia com que o direito fosse extremamente respeitado. Os legisladores, quais sejam reis ou sacerdotes, anunciavam que recebera tais leis do Deus da cidade, confundindo o ilícito com a quebra de tradições (WOLKMER, Antônio).
Uma vez que não havia Lei expressa que regulamentassem todo um grupo, bem como cada grupo tinham suas convicções, ao infrator de algum costume ou norma de conduta de tal grupo, era imposta uma punição. Nesta fase era feito o emprego da vingança, que foi subdividida em três: vingança privada, vingança divina e vingança pública, as quais foram marcadas por sentimentos religiosos e espirituais, usada de forma descabida e muito violenta.
Na antiguidade, os fenômenos naturais ruinosos eram vistos pelo grande grupo como manifestações divinas, as quais deveriam ser reparadas. A coletividade punia o infrator que desafrontava a entidade divina.
Como para estes povos a origem da lei era a divindade, a sua violação consistia uma ofensa aos deuses e a pena que era imposta ao infrator representava uma forma de responder a agressão sofrida pela divindade, a qual era totalmente desproporcional, punindo-se com rigidez e crueldade, uma vez que o castigo era dimensionado com a grandeza do deus ofendido[5].
Nesse sentido, discorre Oswaldo Henrique Duek Marques:
As antigas civilizações orientais eram regidas pelo chamado estado teológico. Por isso, a pena, via de regra, encontrava sua justificativa em fundamentos Religiosa e tinha por finalidade satisfazer a divindade ofendida pelo crime.
Uma das penas estabelecidas ao ofensor era a expulsão do grupo, na medida em que ao ser banido, ele se tornava um inimigo da sociedade, de seus deuses e forças mágicas. Além do desterro[6], ainda o ofensor podia ser penalizado com a sua vida, de modo que o castigo empregado a ele deveria estar em consonância com a grandeza dos ofendidos.
Como a pena tinha cunho religioso, a vontade de sanciona-la não advinha diretamente do povo, mas sim, era vontade dos deuses em que houvesse tal punição.
Após a vingança divina, evoluiu-se para a vingança privada, a qual surge em detrimento do crescimento dos povos. Era uma justiça violenta e excessiva, totalmente desproporcional diante ao fato ocorrido e sua penalidade. Essa vingança era feita tanto pela pessoa que havia sofrido o dano, como também pelos seus familiares, podendo também passar a ofensa ao grupo social em que o individuo estava inserido, fazendo com que grupos traçassem grandes batalhas, causando, muitas vezes, o extermínio do grande grupo.
Destaca-se que o homem na época da vingança privada tinha uma forte conexão com a sua comunidade, uma vez que junto à ela estaria protegido, tendo em vista que o homem ainda tinha muita relação com a divindade e acreditava estar desprotegido sem seu grupo.[7]
Com o fim de evitar o extermínio das tribos, surge o jus talione, o qual determinava uma reação proporcional diante da ofensa ocorrida, para tanto que a palavra talis em Latim significa tal qual. A Lei de Talião é um dos maiores exemplos de tratamento igualitário, uma vez que dava o mesmo tratamento entre o infrator e a vítima, fazendo com que seja retribuído ao ofensor, o que havia acontecido com o ofendido.
Os primeiros indícios da Lei do Talião foram encontrados no Código de Hamurabi, em 1730 a.C., no reino da Babilônia, mas também o jus talione acolhido em inúmeros Códigos da antiguidade, tais como o de Manu, o de Sólon e a Lei das XII Tábuas.
Conforme foi visto, a vingança gerava sanções demasiadamente brutais em relação ao delito cometido, e a Lei de Talião permitia evitar com que as pessoas fizessem justiça por elas mesmas, introduzindo, assim, um início de ordem na sociedade com relação ao tratamento de crimes e delitos.
Apesar de hoje ser vista como uma lei extrema, em análise ao contexto histórico, a Lei de Talião deu proporcionalidade em detrimento de como era feita a vingança privada, a qual envolvia muito mais pessoas e com essa lei, encontrava na pena, a justificativa na retribuição ao mal.
A lex talionis prevê uma punição do tamanho exato para uma ofensa, existindo reciprocidade entre o delito e a punição imposta, atribuindo punição igual ao crime cometido, ou seja, se matares uma pessoa, perderás a sua vida. Conforme pode ser visto no Código de Hamurabi:
"§ 196 - Se um awilum destruiu o olho de um awilum: destruirão o seu olho; § 197 - Se quebrou um osso de um awilum: quebrarão o seu osso; § 200 - Se um awilum arrancou um dente de um awilum igual a ele: arrancarão seu dente";
Ainda, segundo exposto por Basileu Garcia, a Lei de Talião trouxe indiscutivelmente uma conquista. Na primitiva vingança, desconhecia-se o princípio da personalidade da responsabilidade criminal, porquanto, em face do ato lesivo praticado por um indivíduo, não era punido ele, ou não só ele, mas outros ou todos que lhe fossem solidários.[8]
Antes da Lei de Talião, o jus puniendi se solidificava no desejo de vingança, com o aparecimento do jus talionis limitou o castigo para não ser pior que o crime que havia sido cometido pelo infrator, fazendo com que vítima e agressor ocupassem o mesmo status na sociedade, dando proporcionalidade entre eles.
Mais tarde, com o talião, percebe-se que o talião passou a enfraquecer os povos, estes passaram a ficar desfalcados com a imposição da pena exata ao crime cometido. Com isso, nasce o advento da composição pecuniária, uma vez que nasceu a possibilidade de, ao invés de matar a pessoa que matou, faze-la pagar a família que sofreu a perda.
Assim, adimplindo o ofensor com a prestação pecuniária, não poderia mais o ofendido ou sua família (em caso de morte) cogitar alguma vingança, pois esta indenização supria o castigo.
Com a evolução da sociedade e com a nítida necessidade de um Estado que mantém a segurança e ordem social, a pena passou assumir caráter público, fazendo com que os ofendidos e seus familiares não precisassem recorrer às suas próprias forças.
Ultrapassando o tempo do Talião, entra vingança pública, a qual passou a caber ao Estado, no caso a uma terceira pessoa, que represente a coletividade, mas que não tenha interesse no conflito existente, a tarefa de decidir, de forma arbitrária, as questões postas à analise.
Cabe ressaltar, que apesar das evoluções ocorridas, as penas ainda mantinham em sua essência a crueldade e severidade, uma vez que tinham como objetivo principal preservar a segurança do soberano ou monarca pela sanção penal.
1.2 Torturas, suplícios e pena capital
Durante um longo período histórico, o encarceramento não tinha caráter de pena, a prisão servia apenas para guardar ofensores e preserva-los fisicamente até o momento de serem julgados. Portanto, a prisão não era vista como pena, mas sim como uma antessala de suplícios.
As penas não tinham limites em sua essência, tratavam a pessoa com descaso e desprezo, fazendo-se o uso da dor e humilhação como formas de sanção, ou seja, a pessoa que viesse a violar as normas estabelecidas sofria penalidades como morte, mutilação, tortura e trabalhos forçados.
Na Antiguidade, a civilização helênica e em Roma, a prisão era tratada meramente como custódia, desconhecendo o uso da privação de liberdade como meio de pena, apenas com o fim de não deixar o infrator fugir do cumprimento de sua pena e como meio de reter os devedores até quem findassem o pagamento de suas dividas. Assim, o devedor tornava-se escravo de seu credor, até que a divida estivesse adimplida.
Ainda, na civilização helênica, ocorreram os primeiros contornos da punição pública, onde Platão, no livro nono de As Leis, propôs três tipos de prisões: a primeira, chamada praça de mercado ou cárcere de custódia, servia para guardar pessoas, evitando delitos; a segunda, chamada de sofonisterium, situada dentro da cidade, com função corretiva, servia à reabilitação de presos e a terceira, chamada de casa dos suplícios, em que o criminoso era isolado e, em casos de morte, seus restos eram jogados para fora do país.
Tem-se que suplício é uma arte do sofrimento, arte na qual segue um rito específico, essa dor necessita ser preordenada e calculada: a dor torna-se a medida da pena. Os gemidos, lágrimas, espasmos não são coadjuvantes, mas o centro em torno do qual gira todo o desenvolvimento do cálculo penal. O juiz, na sentença, estipulava os instrumentos, a duração, o método, sendo o ato, todo, vinculado e não apenas um aparente sadismo discricionário do carrasco. Não é vingança, mas aplicação da justiça, representando o poder real. O suplício é o sofrimento com a intenção de que o individuo que esteja passando por ele, pague com sua dor tudo que fez. (FOCAULT, Michel. 1987)
Novamente explica Foucault[9] que: “Um suplício que tivesse sido conhecido, mas cujo desenrolar tivesse sido secreto, não teria sentido. Procurava-se dar o exemplo não só suscitando a consciência de que a menor infração corria sério risco de punição; mas provocando um efeito de terror pelo espetáculo do poder tripudiado sobre o culpado”. Assim, ainda ressalta que:
Mas nessa cena de terror o papel do povo é ambíguo. Ele é chamado como espectador: é convocado para assistir às exposições, às confissões públicas; os pelourinhos, as forcas e os cadafalsos são erguidos nas praças públicas ou à beira dos caminhos; os cadáveres dos supliciados muitas vezes são colocados bem em evidência perto do local de seus crimes. As pessoas não só têm que saber, mas também ver com seus próprios olhos.[10]
Por esta razão, os julgamentos deveriam ser públicos, apresentando provas que embasassem a condenação ou que conduzissem à certeza de que aquele individuo era culpado. Porém, as penas horrendas serviam para ensinar ao povo, dando o exemplo provocado pelo terror. Era um espetáculo que espraiava o medo à sociedade, de forma que os demais não deveriam cometer tais ilicitudes. A pessoa condenada com suplícios era insultada e torturada, tendo seu corpo como elemento do delito cometido.
A violência foi utilizada por todos os povos da antiguidade e a tortura era utilizada como meio de “averiguar a verdade”, pois a tortura era empregada como meio de prova, já que, através da confissão e declarações, descobriam a “verdade” [11].
O direito germânico, conforme explanado por Cezar Roberto Bitencourt também não tinha a prisão como pena, uma vez nele era predominante o uso da pena capital e penas corporais.
Corroborando com esta versão, Calón explica que houve uma exceção, a qual tinha a finalidade de corrigir os castigados:[12]
“Faz referencia em Edicto de Luiprando, Rei dos Longobardos (1712-1714), que dispunha que cada juiz tivesse em sua cidade uma prisão para encarcerar ladrões por 1 ou 2 anos. Um capilar de Carlomagno do ano 813 ordenava as pessoas boni generi que tivessem delinquido podiam ser castigados com prisão pelo rei até que se corrigissem”.[13]
Entretanto, os locais em que eram castigados eram bem diversos das atuais prisões, pois não existia uma arquitetura própria para uma penitenciaria.
Com a queda de Roma e de seu Império, e posteriormente invasão pelos povos Bárbaros, tem-se o fim da Idade Antiga, dando inicio à Idade Média.
Esta época foi extremante hierarquizada, tendo como seu marco principal a fé em Deus e o controle exercido pela Igreja Católica, que foi sem dúvida a instituição mais poderosa deste período, chegando a possuir mais de um terço de todas as terras da Europa Ocidental.
Não é à toa que a Idade Média é conhecida como Idade das Trevas, pois quem passou pelas mãos dos povos Bárbaros sofreu os mais terríveis tormentos, sendo eles amputações de partes do corpo, os mais diversos meios de mutilações, restando à morte as mais diversas formas, como, por exemplo, Empalamento[14], Berço de Judas[15], Roda da Tortura[16], Serradas ao meio, Esmaga Cabeças entre outras com finalidade de matar o individuo.
Ainda, na Idade Média surgiram as mais diversas técnicas de tortura, tais quais como O caixão da tortura[17], o qual era utilizado como punição para crimes de blasfêmia e roubo, o balcão da tortura, o qual foi considerado o mais doloroso instrumento do período, o qual consistia em uma mesa de madeira com cordas fixadas nas áreas superiores e inferiores, o estripador de seios, entre outros.
Cezar Roberto Bitencourt, em a Falência da Pena de Prisão, expõe que:
As sanções criminais na Idade Média estavam submetidas ao arbítrio dos governantes, que impunham em função do status social a que pertencia ao réu. Referidas sanções podiam ser substituídas por prestações em metal ou espécie, restando a pena de prisão, excepcionalmente, para aqueles casos em que os crimes não tinham gravidade para sofrer condenação à morte ou as penas de mutilação.[18]
Entretanto, nesta época surgem dois tipos de prisão a de Estado e a eclesiástica. Na prisão de Estado, apenas podiam ser recolhidos inimigos do poder (real ou senhorial) e se estas tivessem cometidos delitos de traição os adversários políticos dos governantes. Ainda, havia duas modalidades para a prisão de Estado, sendo elas a prisão de custódia[19].
No que lhe concerne, a prisão eclesiástica era destinada aos clérigos rebeldes. Os infratores eram recolhidos em alas de mosteiros para que por meio de penitências e orações, viessem se arrepender do mal causado. [20]
A prisão canônica em comparação com as outras, teve um viés mais humano comparada com o regime baseado em suplícios e mutilações. Até a expressão vade in Peace surgiu nesta época, uma vez que os acusados eram submetidos às prisões subterrâneas e, quando iam para este local, eram despedidos com essa frase. (BITENCOUT, Cezar Roberto. 2004)
Existiam dois tipos de penitência, pois havia uma hierarquia diante aos delitos cometidos, por esta razão os pecados considerados leves e menores na época, podiam ser perdoados com a penitencia cotidiana, a qual consistia em orações, jejuns e caridade. Além deste, existia a penitência pública que funcionava de modo em que o clérigo era excomungado da Igreja e devia se reconciliar com ela.
Ainda, na Idade Média existia um Direito ordálico, também como conhecido por Juízos de Deus, o qual surgiu no século XI, com a colonização dos bárbaros, onde testavam as pessoas, submetendo-as mais diversas torturas, como afogamentos, fogo, ferro cadente, entre outras. Caso a pessoa não viesse superar a prova em que estava sendo testado, significava que havia maldade em si, bem como havia sido abandonado por Deus.[21] Essa crença era fundamentada de que um Deus que iria interferir nas relações humanas de forma que conseguiria através de intervenção ver se a pessoa era culpada ou não, por exemplo, atear fogo no corpo do réu e caso seu corpo viesse ser consumido pelo fogo, significa que esta pessoa era culpada, uma vez que se fosse inocente, Deus produziria um milagre, não deixando que algum mal acontecesse ao réu.
Ressalta-se que, caso o acusado fosse de alta classe social, poderia ser permitido indicar algum subordinado para participar destas provas. Ainda, para estes, a tortura quase nem era aplicada, pois era diferenciada a pena de acordo com a classe social do acusado.
Com a chegada da Baixa Idade Média, por volta do ano 1100, essa pratica começou cair em desuso, pois os povos começaram procurar outros métodos de julgamento. Ainda, a própria Igreja contribuiu para o fim desta pratica.
Ainda na Idade Média, ocorreu o fenômeno do Tribunal do Santo Oficio da Inquisição, o qual era uma instituição de caráter judicial, que tinha como objetivo principal inquirir heresias, fase também conhecida como Inquisição.
A Igreja era responsável pela punição de heresias e a repressão estabelecida por estes movimentos afligia tanto os senhores laicos, como também os senhores eclesiásticos, uma vez que a repressão da inquisição era brutal e violenta.
Em países que foi adotada a inquisição ficavam divididos em regiões, as quais eram supervisionadas por um ou mais inquisidores e estes exerciam poder delegado pelo papa.
Para apurar a culpabilidade dos suspeitos, os mesmos eram interrogados sob os piores meios, como tortura. Ainda, quando haveria denuncia contra um individuo, era quase nula sua chance de se defender.
Diante deste cenário, ao final, as sentenças eram lidas em sessão, o que mais tarde, passou ser conhecida como o auto de fé. Essa prática tinha o fim de fazer o acusado admitir seus pecados, bem como mostrar arrependimento. Caso este viesse a não se redimir de tais pecados, o tribunal, diante do poder em que lhe era outorgado, poderia condenar o acusado à morte. Alguns alvos da inquisição foram os Mouros[22], protestantes e membros de seitas místicas.[23] Tanto era o poder da Inquisição, que a mesma tornou-se um organismo que abrangia todos os setores da sociedade, que podia ser religiosa. Apenas ano de 1821, chegaria ao fim da Inquisição, quando o Tribunal de Santo Ofício foi abolido por lei.
O século XV tem como parâmetro o inicio da idade moderna, época em que surge o Renascimento e com ele, até a metade do século XVII, passou-se a renovar os ideias humanitárias, uma vez que que termina uma das fases mais maldosas e sombrias da história.
Nesta época, o povo já estava cansado das crueldades praticadas em razão das guerras religiosas e dos espetáculos que caracterizavam as execuções na época, cheias de torturas e suplícios.
Ainda, as guerras religiosas arrancaram boa parte das riquezas da Europa. Na França, por exemplo, no ano de 1556, os pobres formavam praticamente a quarta da parte da população.[24]
A partir desta crescente pobreza, ocorreu o aumento da delinquência, pois as pessoas que eram excluídas e viviam a pedir esmolas, também passaram a roubar e matar.
Neste cenário, ainda existia a pena de morte, a qual se tornou demasiadamente utilizada. No ano de 1525, os delinquentes eram ameaçados com o patíbulo[25], já no ano de 1532, estes eram obrigados a trabalhar acorrentados em redes de esgotos. Ainda, no ano de 1554 os delinquentes passaram ser expulsos das cidades pela primeira vez.
Em 1561, os delinquentes passaram ser condenados às galés nas quais os condenados eram submetidos a cumprir penas de trabalhos forçados. As galés estavam entre as principais embarcações de guerra europeias. Eles possuíam velas para que conseguissem navegar em altos mares e, assim precisava-se recorrer a força de mais ou menos 250 homens.
As “penas de galés” funcionavam como uma espécie de prisão flutuante, onde os condenados eram acorrentados a um banco e obrigados a remar durante horas e por meses ou até anos, tendo essa pena persistido até o século XVII.[26]
No ano de 1606, em Paris, o governo decidiu que os mendigos seriam açoitados em praça publica, sendo eles marcados nas costas, tendo sua cabeça raspada e logo expulsos da cidade.
Como grande parte da população estava pobre e vivia da delinquência, o uso dessas técnicas aumento demasiadamente. Por diversas razões, constatou-se que a aplicação de pena de morte não era uma solução adequada, uma vez que não poderia ser aplicada à tanta gente.
Desta maneira, o governo percebeu que matar não era a solução mais adequada, bem como expulsar a população não resolveria o problema.
Em consequência disto, na segunda metade do século XVI, iniciou-se o movimento de desenvolvimento das penas privativas de liberdade, passando a criação e construção de prisões organizadas com o fim de corrigir os apenados.
