INTRODUÇÃO
O referido trabalho tem como objetivo abordar um tema relevante a respeito Administração Pública e do Direito Administrativo, e aprofundar o conhecimento sobre os procedimentos licitatórios e a contratação direta, seja por Dispensa ou por Inexigibilidade de Licitação, distinguindo cada uma delas de forma mais aprofundada.
Chegaremos ao ponto principal deste artigo, que tem como foco mostrar o que é uma contratação direta por dispensa de licitação na hipótese emergencial, mesmo em casos de emergências fabricadas. Ressaltaremos a importância do princípio do planejamento e a diferença que faz nas contratações da Administração Pública.
Será abordado o atual posicionamento do Tribunal de Contas da União vinculado ao entendimento da Advocacia-Geral da União, bem como apresentaremos um caso concreto para mostrar como ocorrem na prática estes processos por parte da Administração.
1 DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Para melhor compreensão do assunto, é necessário que este artigo faça menção aos parâmetros iniciais, relacionados à origem da matéria abordada.
1.1 O DIREITO ADMINISTRATIVO
É um ramo do direito público, que se concentra na Administração Pública e nas atividades e atribuições dos seus agentes. Os órgãos, entidades, os agentes são objeto deste ramo. O direito administrativo tem por objetivo a soberania da coletividade.
Matheus Carvalho (2017, p.41) define em seu livro sobre o Direito Administrativo da seguinte forma:
Por sua vez, o Direito Administrativo é um ramo jurídico e, como tal, se dedica aos estudos de regras e normas, sendo caracterizado como ciência normativa, impositiva que define os limites dentro dos quais a gestão pública - estudada pela ciência da administração – pode ser executada.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p.37) o Direito Administrativo tem a seguinte definição:
O direito administrativo coincide com o conjunto de normas (princípios e regras) que tem o sobredito objeto, ter-se-ia de concluir logicamente, que a ‘’Ciência do Direito Administrativo’’ consideraria como pertinente à sua esfera temática a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa.
Por fim, vemos que o Direito Administrativo dedica-se ao estudo das normas e regras de direito público, regulando a atuação da administração pública no âmbito interno e regulando a sua relação com os particulares, visando sempre o interesse da coletividade.
1.2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Esta, que, por sua vez, exerce atividades multitarefa, complexas. Abrange uma série de sistemas e procedimentos dos quais um estado organiza uma serie de serviços. A estas atividades corresponde o conceito material objetivo ou funcional de Administração Pública.
Conforme Matheus Carvalho (2017, p.36) em relação à administração pública:
Por sua vez, administração pública, embasada no critério material ou objetivo, se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado, ou seja, a defesa concreta pelo interesse público.
Nesse caso, não se confunde com a função política do Estado, haja vista o fato de que a administração tem competência executiva e poder de decisão somente na área de suas atribuições, sem a faculdade de fazer as opções de natureza política.
Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p.11):
Trata-se dos próprios interesses públicos executado pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até restritiva (poder de polícia).
A administração na prática acaba por ‘’executar’’ o Direito Administrativo, exercendo seus poderes, como o poder de polícia, e resguardando alguns princípios importantes como o da Supremacia do Interesse Público, e Segurança Jurídica entre outros. A função da Administração Pública é resguardar a proteção da coletividade, visando sempre o que for benéfico para ela.
Também significa que a Administração Pública em sentido subjetivo, orgânico ou formal, referindo-se a expressão neste caso à própria pessoa jurídica administrativa, aos seus órgãos públicos, aos entes jurídicos que os cria, de Direito Público ou de Direito Privado, enfim neste sentido refere-se a sua forma de estruturar-se de existir enquanto conjunto de pessoas jurídicas estatais e órgãos públicos especializados.
2 OS PROCESSOS LICITATÓRIOS
A licitação é regra impositiva para a Administração ordinariamente, uma das formas mais comuns que os órgãos governamentais têm de adquirir bens e serviços, regida pela Lei 8.666/93.
A contratação pública, promovida para a realização de obras, serviços, compras e alienações, em regra, é precedida de licitação pública, cuja obrigatoriedade encontra-se prevista no art. 37, XXI do texto constitucional
Vejamos o que diz o texto constitucional (1988):
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p.532) traz o conceito de licitação nas seguintes palavras:
É um certame que as entidades governamentais devem promover, no qual abrem disputa entre os interessados e com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.
A licitação é uma imposição constitucional que visa a assegurar a isonomia em relação aos licitantes que pretendem firmar o contrato, e que serve para auxiliar na busca da melhor proposta para a Administração, consoante o disposto no art. 3º e 4º da Lei de Licitações e Contratos.
Conforme estabelece a redação da Lei de licitações aponta:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
É um procedimento administrativo que envolve a realização de contratação com particulares, dando o nome de processo licitatório. Trazendo para a realidade, existem várias modalidades de licitação, todas elencadas no rol do artigo 22 da Lei de Licitações 8.666/93.
Este certame é uma das formas de aquisição de obras e serviços ofertados pelas empresas participantes, a Administração se valerá do critério da proposta mais vantajosa.
Para Joel de Menezes Niebhur (2015, p.30) a licitação tem por objetivo:
‘’ A licitação pública serve para franquear a todos os possíveis interessados em colher os benefícios do contrato administrativo as mesmas oportunidades.
No procedimento licitatório, a Administração e os órgãos vinculados tem por objetivo escolher a proposta mais vantajosa. A proposta mais vantajosa nem sempre deverá ser aquela de baixo preço, sem dúvida que uma proposta com valor reduzido seria extremamente conveniente em relação as outras que a princípio aparenta ser aquela que de fato melhor retrate maior benefício para o interesse público. Contudo, tal pressuposto não reflete a realidade quando o preço ofertado não foi formulado com base nos requisitos impostos pela Administração. Nesse caso, com toda certeza, o menor preço não será igual à melhor proposta.
Portanto, entende-se por proposta mais vantajosa, não somente aquela que oferte o menor preço, mas também e impreterivelmente, aquela que está consenso com os vários requisitos impostos pela Administração como necessários à sua elaboração, como qualidade do serviço. Nesse sentido, de nada adianta uma proposta que apresente valor reduzido se, na sua elaboração, não foram obedecidos os critérios previstos expressamente no edital e por fim colocando em risco o interesse público.
Ao iniciar um processo licitatório, os órgãos públicos abrem espaço para que as empresas privadas apresentem suas propostas, o princípio da publicidade exige que toda licitação seja pública e acessível para facilitar o andamento da etapa preliminar do processo, o que permite a máxima competição e a igualdade de oportunidade entre os participantes, ou seja, os interessados participem do processo.
Aplicando o princípio da legalidade, a lei não deve deliberar liberdade exacerbada ao administrador. Seria previsível que o mesmo faria fazer escolhas impróprias, desrespeitando o princípio da imparcialidade, incluindo o nepotismo nas licitações, violando vários princípios da administração pública como, entre eles, o Princípio Segurança Jurídica, Supremacia do interesse Público, Eficiência, colocando em risco o bem da coletividade.
2.1 A CONTRATAÇÃO DIRETA
Nos casos das contratações diretas existem duas hipóteses de procedimento, a Dispensa de Licitação e Inexigibilidade.
Marçal Justen Filho (2012, p.328) define o conceito de contratação direta:
O procedimento licitatório formal conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não significa discricionariedade na escolha das hipóteses de contratação direta. O próprio legislador determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os casos.
Na contratação direta, o gestor faz a dispensa do procedimento formal burocrático da contratação. Essas contratações diretas ocorrem em casos emergenciais, a demora no procedimento comum pode colocar em risco o serviço publico e valores que são prezados pela Administração Pública, e acaba por violar alguns princípios como o do Princípio da Continuidade do Serviço Público, e Princípio da eficiência.
A Administração deverá conferir e analisar se realmente existe risco, e a real necessidade de contratação, desta forma avaliando qual contratação se adéqua ao caso concreto, sempre respeitando os princípios da Administração Pública.
2.1.1 Inexigibilidade De Licitação Artigo 25 8.666/93
A inexigibilidade ocorre nos casos de inviabilidade de competição, ou seja, não há pressupostos fáticos presentes para que haja o certame, ou em alguns casos trata-se da exclusividade ou complexidade do objeto em questão a ser licitado. É uma imposição extranormativa. No geral a maioria dos casos ocorre pelo fato de existir apenas um fornecedor exclusivo para o objeto a ser licitado.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2011, p. 560) a hipótese de inexigibilidade é:
Vale dizer: Naquelas hipóteses em que o uso da licitação significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administração deve dar provimento ou o prestador de serviço almejado simplesmente não se engajaria na disputa dele em certame licitatório, inexistindo, pois, quem, com as aptidões necessárias, se pudesse disputar o objeto de certame que se armasse a tal propósito.
Essas hipóteses que se encaixam na previsão rol do artigo 25 da lei de licitações, são justamente hipóteses remotas, mas que a lei tem previsão, no caso concreto não pode deixar de ocorrer, a Administração pensando no bem da coletividade consegue optar por esta contratação.
2.1.2 Diferença Entre Dispensa De Licitação E Licitação Dispensada
A diferença é estabelecida nos artigos 17 e 24 da Lei 8.666/93, o Artigo 17 prevê as situações em que a licitação é dispensada pelo próprio legislador. A autorização para que seja realizada, encontra-se elencada no rol do Artigo 24.
Esta que acaba por se tornar facultativa para o administrador, se o mesmo deve ou não executar o processo.
2.1.3 Dispensa De Licitação Artigo - 24 8.666/93
É uma das possibilidades que a Administração Pública tem de celebrar um contrato sem passar por uma licitação.
Mas, suas hipóteses são bastante restritivas: seus requisitos encontram-se elencados no rol do artigo 24 da Lei 8.666/93, da- se- à, apenas, em casos estritamente emergenciais, este que apresenta precisa ter a autorização do administrador, apresentando as regras gerais, conforme estabelecido em lei.
Só poderá ser realizada a contratação direta se ocorrente uma das situações previstas na lei supracitada.
Tem como característica de que o procedimento pode ser realizado, entretanto, pela peculiaridade do caso o gestor resolve optar por dispensar o processo licitatório, e acatar a dispensa se for viável ao seu caso, em obediência ao Princípio da Motivação.
No caso concreto o gestor tem por obrigação analisar se existe tal urgência necessária, para que ocorra o procedimento de dispensa da licitação, apresentando sua justificativa fundamentada, em atendimento aos Princípios da Supremacia Interesse Público e Motivação e Segurança Jurídica, demonstrando de forma indubitável os motivos que levaram o administrador a utilizar do seu juízo de oportunidade e conveniência.
Esta forma de contratação será limitada às aquisições de bens e serviços indispensáveis, somente aplicadas aos casos de emergências que precisam ser sanadas e não qualquer bem ou qualquer prazo.
