A impossibilidade de alcance da sistemática do dogma causal despido de critérios normativos e axiológicos tem gerado no direito penal moderno o que se pode denominar de “crise do dogma causal”. Em oposição a esse pensamento, surge a necessidade de criação de critérios objetivos para atribuição da responsabilidade penal e possível imputação de fatos a seus autores.
Nos crimes materiais, a tipicidade objetiva depende da comprovação de um nexo, de uma relação de subsunção, entre ação e resultado típico, de modo que se possa afirmar que este é concreção daquela, ou, melhor dizendo, que é produto daquela ação. Saber quais requisitos de natureza objetiva são exigidos para a caracterização dessa relação dependerá do modelo interpretativo da realidade imposto por determinada teoria do delito e, mais especificamente, da concepção de tipo penal por ela adotada. A Teoria da Imputação Objetiva é apenas uma entre inúmeras outras teorias já formuladas com o fim de solucionar questão fundamental no Direito Penal, qual seja a de saber quando se pode afirmar a existência de uma relação objetiva entre conduta e resultado, condição inafastável de tipicidade nos crimes materiais.
A imputação objetiva é tema que tem atraído a atenção dos mais renomados doutrinadores penais de todo o mundo. O desenvolvimento da ciência penal, sua evolução ao longo dos anos e a mudança dos parâmetros aferidores do nexo de causalidade, têm gerado grandes polêmicas na história do direito repressivo.
A teoria da imputação objetiva é adotada pela maioria dos autores alemães, bem como em outros países europeus. No Brasil, conta com uma crescente adesão dos estudiosos do Direito Penal, sendo que várias decisões dos Tribunais brasileiros já se valeram de seus fundamentos.
O clássico conceito analítico de crime possui três substratos que foram, por razões didáticas, separados, de forma a configurar como criminoso todo fato típico, antijurídico e culpável. A subsunção de determinada situação em concreto aos preceitos normativos somente resultará em um resultado criminoso quando preenchidos todos os substratos do delito, sem prejuízo dos seus elementos. Na seara do fato típico, mostra-se comum a sua subdivisão em conduta, resultado, tipicidade, e o nexo de causalidade. Nesse diapasão, somente pode ser considerado típico determinado fato quando guardar uma intima relação de causalidade entre a conduta e o resultado produzido. A apuração desse nexo causal tem sido uma das maiores problemáticas do direito penal moderno, diante da evolução da sociedade.
Tendo em vista a problemática ideológica envolvendo o dogma causal, a teoria objeto deste estudo surge como uma possível solução para o problema: tal construção ideológica não estaria presa unicamente ao nexo de causalidade, mas sim, configuraria uma problemática de imputação. Restaria à Jurisprudência propor um critério seguro para definir quando determinado fato penalmente relevante poderia ser imputado a um determinado agente: é nesse contexto que surge a Teoria da Imputação Objetiva, com a delineação que modernamente tem se apresentado.
Crise da teoria normativa pura da culpabilidade
Nos tipos penais de crimes materiais, a tipicidade objetiva depende da comprovação de um nexo, de uma relação, entre ação e resultado típico, de modo que se possa afirmar que este é concreção daquela, ou, melhor dizendo, que é seu produto.(BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal – Parte Geral, p. 229.)
Saber quais requisitos de natureza objetiva são exigidos para a caracterização dessa relação dependerá do modelo interpretativo da realidade imposto por determinada teoria do delito e, mais especificamente, da concepção de tipo penal por ela adotada. (ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Imputação objetiva, p. 15.)
A teoria da imputação objetiva é apenas uma entre inúmeras outras teorias já formuladas com o fim de solucionar questão fundamental no Direito Penal, qual seja, a de saber quando se pode afirmar a existência de uma relação objetiva entre conduta e resultado, condição inafastável de tipicidade nos crimes materiais ou de resultado. Dessa forma, antes de conceituá-la, entendemos ser mais adequado proceder a um breve excurso, mostrando como a referida questão foi tratada ao longo do desenvolvimento da teoria do delito.
O sistema clássico, desenvolvido principalmente por Liszt e Beling, fundamentava o tipo no conceito de causalidade. O tipo considerava-se realizado toda vez que alguém constituía uma condição para o resultado nele previsto, ou seja, toda vez que alguém o causava, no sentido da teoria da equivalência dos antecedentes ou “condictiosinequa non”.
Concebido ao final do século XIX por BELING e VON LISZT, o sistema causal-naturalista, também chamado sistema clássico de delito,foi construído sob a influência do positivismo científico.(JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v.1, p. 275.)
Neste marco filosófico, dominava a idéia de que a ciência jurídica, tal qual as ciências naturais, deve lidar apenas com aquilo que pode ser apreendido através dos sentidos, com aquilo que é mensurável e tangível, inexistindo conhecimento científico fundado em valores. (GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 32, p.122).
Não é sem motivo, portanto, que no sistema clássico de delito, a relação que permite considerar um resultado como produto de uma ação é uma relação de causa e efeito idêntica à dos eventos da natureza, ou seja, uma relação de causalidade (BACIGALUPO, Enrique. Direito penal – parte geral, p. 229).
Em virtude disso, o tipo acabava sendo muito extenso, afinal, nesta perspectiva, praticava a ação de matar não só aquele que disparou o tiro mortífero, mas todos os que contribuíram para o resultado com uma “condictiosinequa non”: o fabricante e o vendedor do revólver e da munição, aqueles que ocasionaram a desavença da qual resultou o tiro, até mesmo os pais e outros ascendentes do criminoso (GONÇALVES; ESTEFAM, 2012).
O interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mas ainda que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes à medida que o delito é mais contrário ao vem público e pode tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporção entre os delitos e as penas (BECCARIA, 1764, p. 123).
As necessárias restrições à responsabilização jurídico-penal daí resultantes teriam de ser realizadas em outros níveis do sistema: na antijuridicidade ou, principalmente, na esfera da culpabilidade, onde se localizavam todos os elementos subjetivos do delito, pois como sabemos, o dolo e a culpa não eram previsto na conduta, mas sim na culpabilidade como dolo normativo.
As necessárias restrições à responsabilidade jurídico-penal eram realizadas em outros níveis do conceito analítico: na antijuridicidade ou, principalmente, no âmbito da culpabilidade, que abrangia o dolo e a culpa, únicos elementos subjetivos do delito no sistema causalista. (ROXIN, Claus. A teoria da imputação objetiva. Estudos de direito penal, pp. 101 e 102.)
Contudo, já no início do século XX, se impõe uma nova fase no pensamento jurídico-penal: o sistema neoclássico de delito. A teoria do delito erigida por LISZT e BELING foi, então, submetida a um profundo processo de transformação. O sistema neoclássico de delito abandonou o formalismo típico do positivismo jurídico e, sob o influxo da filosofia neokantiana do sudoeste alemão (WINDELBAND, RICKERT, LASK), propugnou a construção de uma teoria teleológica do delito, orientada pelos fins do direito penal e pelas perspectivas valorativas que lhe servem de base. (JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal, v.1, p. 277.)
Contra este sistema, surgiu a Teoria Finalista da Ação, tendo como principal representante Welzel, que vê a essência da ação humana não no puro fenômeno natural da causação, e sim no direcionamento, guiado pela vontade humana, de um curso causal no sentido de um determinado fim: “A finalidade é a espinha dorsal da conduta humana”. Esta compreensão da conduta como um ato finalístico, orientado a um objetivo, evita consideravelmente o “regressus ad infinitum” da teoria causal da ação, eis que, ao contrário dela, já analisa o dolo no nível do tipo, como a parte subjetiva deste. Em virtude disso, o posicionamento do dolo no tipo é aceito quase unanimemente pela ciência jurídica alemã.
A compreensão da conduta como ato ontologicamente finalístico, isto é, não como puro fenômeno natural de causação, mas como acontecimento sicologicamente supradeterminado, impôs a consideraçãodo dolo já ao nível do tipo, evitando consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria causal da ação. (ROXIN, Claus. A teoria da imputação objetiva. Estudos de direito penal, p. 102.)
Porém, o progresso que o Sistema Finalista trouxe limita-se ao tipo subjetivo. Para a realização do tipo objetivo, tal Teoria considerava suficiente a mera relação de causalidade, baseada na Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais. Dessa forma, o Tipo continuava demasiado extenso.
Os finalistas acrescentaram ao tipo uma face subjetiva, mas o tipo objetivo dos crimes de resultado permanecia intocado, esgotando-se na causalidade: o fabricante da arma utilizada para matar continuaria praticando uma ação objetivamente típica,sendo a tipicidade eventualmente excluída na análise do tipo subjetivo, por considerações a respeito do dolo (GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva, pp. 08 e 09.)
Podemos observar dessa forma que, a limitação do tipo imposta pelo conceito de ilícito pessoal de WELZEL, somente se dava no âmbito do tipo subjetivo, e ainda assim, nos delitos dolosos. Sendo assim, por exemplo, se um traficante entrega drogas a uma pessoa capaz desejando que ela morra em virtude de uma overdose. De acordo com o finalismo, caso a morte efetivamente sobreviesse, o traficante responderia por homicídio doloso consumado, o que, de acordo com os princípios da moderna teoria da imputação objetiva, seria inaceitável.
Foi sempre um problema para a teoria da relação de causalidade objetiva (imputatiofacti) a questão do risco de determinada conduta em face de conhecimentos particulares do autor. Ex.: no Bairro de Zähringen, em Freiburg i. Br., na Alemanha, há um bosque conhecido pelo fato de, por razões minerológicas, sucederem-se muitas descargas elétricas durante as tempestades. Numa pequena fortaleza edificada na parte mais alta, há um cartaz em homenagem a um teutão que, nos idos de 1960, morreu fulminado por um raio numa tormenta. Junto à placa, há uma mensagem: “O acesso à torre corre por conta de seu próprio risco. No caso de aproximar-se uma tempestade, deve-se abandonar o monte”. Suponha-se que um filho, para ficar com a herança do pai, conhecedor do perigo, induza-o a visitar a fortaleza no momento em que se aproxima uma tempestade, vindo uma descarga a matá-lo. Aplicada a doutrina causal da conditio sinequa non, responderia pelo resultado por força da teoria da equivalência dos antecedentes: eliminado o induzimento, a vítima não iria à fortaleza e não encontraria a morte (princípio da eliminação hipotética) (DAMASIO, 2011, p. 319).
Em todos os casos semelhantes ao do bosque alemão, teríamos a imputação do resultado, quando aplicada à Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, o que nos parece não ser a melhor solução, pois, nesses casos, o sujeito apenas se aproveita de um risco existente, ou seja, um risco permitido, um risco que todos correm, não tendo efetivamente causado o resultado. No caso acima, o filho não pode efetivamente ser considerado autor, pois, induzir alguém a visitar um bosque não é um ato executório de homicídio.
Apesar da coerência da tese de Welzel, e da proposta de estandardização da exigibilidade defendida posteriormente por autores como Jescheck, o fundamento do juízo de reprovabilidade do comportamento injusto, com base na capacidade do sujeito de atuar de outro modo, recebeu muitas críticas, sendo determinante da crise do conceito material de culpabilidade estruturado pela dogmática finalista, especialmente a partir da crítica formulada por Engisch. Esse autor afirmou a impossibilidade de demonstrar empiricamente o livre-arbítrio humano, com o pressuposto do poder atuar de outro modo. Esse problema não foi resolvido de maneira convincente pelo critério do homem médio; além disso, critica-se a vinculação da teoria normativa pura da culpabilidade com a concepção retributiva da pena. Se a culpabilidade é concebida como fundamento e limite da pena, e se no marco dessa categoria sistemática do delito não há espaço para considerações político-criminais, de fato, é possível deduzir que a teoria normativa pura conduz a uma teoria da pena carente de fins, alheia, portanto, à finalidade preventiva da pena (BITENCOURT, 2012, p. 1006).
Sendo assim, defendem os funcionalistas que o juízo de tipicidade objetiva não pode se restringir ao juízo de causalidade, uma vez que não se pode relegar a uma categoria puramente naturalística a função de determinar aquilo que é ou não penalmente relevante. A causalidade continua necessária, mas não suficiente, para o estabelecimento de relação entre conduta e resultado. A atribuição de um resultado a uma conduta, nos crimes materiais, passa então a depender de outros critérios.
De modo simplista e equivocado, alguns doutrinadores brasileiros chegaram a afirmar que a teoria da imputação objetiva “é uma teoria que tem o destino de substituir, no futuro, a causalidade material (JESUS, Damásio E. Imputação objetiva, p. XVII.)
Em função disso, a doutrina já vinha a algum tempo, recomendando a adoção de novas teorias limitadoras no nexo de causalidade objetivo. Foi assim que surgiu a Teoria da Imputação Objetiva, decorrente do Sistema Funcionalista, com o objetivo de solucionar problemas não resolvidos de forma satisfatória pelo Sistema Finalista.
CONCEITO DE IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Diz-se imputar, do latim imputare, o ato pelo qual se atribuiu algo a alguém. É a declaração que se faz de que algo pertence a uma pessoa ou foi praticada pela mesma. Noutras palavras, é o ato pelo qual se declara alguém como causador de um efeito ( SILVA, 2005, p. 717).
Imputação objetiva significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico.
De modo sucinto, pode-se dizer que a teoria geral da imputação objetiva (conforme concebida por Roxin) consiste num conjunto de pressupostos jurídicos que condicionam a relação de imputação (atribuição) de um resultado jurídico (ou normativo) a um determinado comportamento (penalmente relevante). Luís Greco a conceitua como “o conjunto de pressupostos que fazem de uma causação uma causação típica, a saber, a criação e realização de um risco não permitido em um resultado” (GONÇALVES, 2012, p. 261).
O ponto central não é imputar um resultado a um homem segundo o dogma da relação de causalidade material, i. e., se ele, realizando determinada conduta, produziu certo resultado naturalístico. O âmago da questão, pois nos encontramos no plano jurídico e não na área das ciências físicas, reside em estabelecer o critério de imputação do resultado em face de uma conduta no campo normativo, valorativo. Por isso, não põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica e do fato típico, e sim o resultado (ou evento) jurídico, que corresponde à afetação jurídica: lesão ou perigo de lesão do bem penalmente tutelado, i. e., o objeto jurídico (JESUS, 2011, p.320).
Devemos destacar a expressão resultado naturalístico, pois o reconhecimento do resultado jurídico independe da imputação, referindo-se, exclusivamente, ao descumprimento da norma, a qual, por vezes, não prevê alteração no mundo fenomênico, já que o resultado jurídico refere-se tão somente a subsunção do fato ao conceito contido na norma. É a hipótese dos delitos de mera conduta/simples atividade ou delitos formais/consumação antecipada, os quais não exigem, para consumação, qualquer resultado naturalístico, mas carregam em seu bojo, resultado jurídico. Assim, a imputação se refere tão somente aos delitos de resultado, ou também chamados crimes materiais, tais como o homicídio, lesão corporal, aborto, estelionato, furto etc.
Assim, à guisa de síntese preliminar, podemos afirmar que a teoria da imputação objetiva é aquela que enuncia o conjunto de pressupostos normativos necessários para a atribuição do resultado causado à conduta de alguém, fazendo de uma causação uma ação objetivamente típica. (ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 363.)
