Cooperativas de trabalho:

3. O cooperativismo de trabalho e suas diferenças

O cooperativismo de trabalho é um eficiente e justo distribuidor de rendas, elimina a intermediação, proporciona autonomia de trabalho e dá mais segurança ao trabalhador associado, o empregado deixa de ser submisso a terceiros e passa a ser o próprio chefe.

O trabalho cooperado é solidário e autodemocrático, uma alternativa desde mantidos os ideais do cooperativismo para gerar, manter e recuperar postos de trabalho.

Pois se configura o dolo, a má-fé do empregador que induz o empregado a erro a constituir uma cooperativa de trabalho, passasse para o campo da fraude ao direito dos trabalhadores.

Há substanciais diferenças, entre o trabalhador cooperado e o celetista: ^[19]

Conforme pode ser visto no quadro supra mencionado, há diferenças substanciais entre o cooperado e o empregado celelista. Primeiramente o cooperado é o próprio patrão, presta seus serviços através de contratos civis, entre o cooperado e o produto final não há intermediários, todos os cooperados ter poder de decisão na cooperativa, são trabalhadores autônomos que se unem para fins econômicos e sociais, ajudando mutuamente uns aos outros, almejando benefícios aos associados cooperados, o único inconveniente dos cooperados é que eles não são protegidos por leis de direito do trabalho e previdenciárias, por serem considerados entes civis. Já os empregados celetistas, são estritamente submissos e subordinados aos seus patrões que os assalaria por isso, são regidos pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho que disciplina os direitos e deveres dos trabalhadores, bem como jornada de trabalho, salário, férias, FGTS, etc. A diferença essencial entre o cooperado e o empregado celelista são direitos trabalhistas mencionados, que o cooperado não tem.

Há de diferenciar também a sociedade cooperativa e a empresa mercantil: ^[20]

As Cooperativas se diferenciam das Empresas mercantis, pela simplesmente pelo sua Ideal, as cooperativas não visam unicamente o lucro, objetivam fins econômicos, prestando serviços e benefícios aos seus associados. E também a participação dos cooperados é democrática, todos participam e tem caráter decisivo e diretivo na cooperativa, não há hierarquia ente os cooperados. Já na empresa mercantil o escopo é totalmente oposto, visam unicamente o lucro, principio maior do capitalismo. Já a cooperativa tem uma visão mais socialista, em trabalho mutua e a divisão final dos lucros e dividendos entre os associados.

4. Fraude ao direito dos trabalhadores

4.1.Conceito de Fraude

A palavra fraude tem origem do latim fraus, fraudis (engano, má-fé, logro), a fraude é normalmente compreendida como o engano malicioso, o procedimento astucioso, intentado de má-fé, destinando a encobrir a verdade ou a contornar um dever.

O Direito Romano já conhecia a figura da fraude à lei. Assim é que no Digesto, Livro I, tit. III, de legibus, p. 29, de Paulus, esta dito que agem em fraude à lei quem, respeitadas as suas palavras, contorna o seu sentido (contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet in fraudem vero, qui salvis verbis legis sentetiam rius circumveni).

O ato é intrinsecamente verdadeiro, mas deriva de causa ilícita que foge de seu objetivo social e legal. Para tanto, utiliza-se o fraudador de atos que o direito permite ou simplesmente não proíbe. ^[21]

O dolo, a fraude, a simulação fraudulenta representam a negação desta boa-fé, que deve presidir a celebração e a pratica de todos atos e negócios jurídicos.

A fraude tem como alicerce atos que causem prejuízos a outrem, de forma que sua prática tem a finalidade o não cumprimento de deveres legais.

Acrescenta, ainda, De Plácido e Silva ^[22]:

"...Fraude. Além do sentido de contravenção à lei, notadamente fiscal, possui o significado de contrafação, isto é, reprodução imitada, adulteração, falsificação, inculcação de uma coisa por outra. Aliás, em todas as expressões, esta no sentido originário de engano, má-fé e logro, todos fundados na intenção de trazer um prejuízo, com o qual se locupletará o fraudulento ou fraudador. "

Os atos fraudulentos, não impedem a devida aplicação da norma que se buscou burlar. ^[23]

Na clássica conceituação de Clóvis, " fraude é o artifício malicioso para prejudicar terceiro, de persona ad personam. ^[24]

No Direito do Trabalho ocorrerá a figura da fraude sempre que o individuo pratica atos com a finalidade de desvirtuar, impedir ou dificultar que o trabalhador obtenha e usufrua, de seus direitos trabalhistas e previdências a que fez jus, em função de seu vinculo empregatício.

As normas trabalhistas em sua generalidade são imperativas cogentes e de ordem pública, sendo de sua importância a legislação trabalhista no combate a fraude à lei, devidamente rechaçada pelo contundente art. 9º da CLT.

A nulidade absoluta do ato ilegal ou em fraude à lei no Direito do Trabalho, prende-se à indisponibilidade do direito assegurado, à natureza predominante do interesse protegido pela norma. ^[25]

O artigo nono da Consolidação das Leis do Trabalho exsurge em defesa do trabalhador, repulsando referidos atos, tendo-os por nulo de pleno direito:

" Art. 9. – São nulos de pleno direito os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação."

A fraude à lei tipifica nulidade absoluta e não apenas anulabilidade como se dá com a fraude contra credores.

Para Eduardo Gabriel Saad, em sua CLT comentada afirma que: ^[26] "Tanto faz que o ato praticado ostente todos os requisitos legais para sua validade ou sua licitude, se a real intenção do agente é a de conseguir os resultados que o art. 9º da CLT preceitua. E o exercício abusivo de um direito pode, sem dúvida alguma, desvirtuar ou impedir a aplicação de uma das disposições consolidadas. Aí o ato é como se não existisse. A fraude à lei, na maioria das vezes, tem em mira causar prejuízos ao trabalhador.

A noção de fraude à lei, com uma interpretação aplicada tanto no direito civil e no direito do trabalho é assim definida por Silvio Rodrigues: " Age em fraude à lei a pessoa que, para burlar principio cogente, usa de procedimento aparentemente lícito. Ela altera deliberadamente a situação de fato em que se encontra, para fugir à incidência da norma. O sujeito se coloca simuladamente em uma situação em que a lei não atinge, procurando-se livrar de seus efeitos." ^[27]

No direito penal a fraude é equipada ao estelionato que em seu artigo 171 consiste: " Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer meio fraudulento.

A fraude penal apresenta-se sempre como ato lesivo à coletividade, e na defesa desta, a lei penal impõe sanções ao fraudador.

4.2.Cooperativa de trabalho, contrato de trabalho e fraude

Qualquer conceituação de cooperativas de trabalho irá remeter e considerar a constituição de pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou eventuais, no exercício de uma atividade profissional, com objetivos de auferir benefícios, em regime de autogestão democrática e livre adesão e sem subordinação.

As cooperativas de trabalho, estão fugindo destes ideais supramencionados, empresas inescrupulosas estão elaborando relações trabalhistas com as cooperativas, onde estão visivelmente presentes os preceitos do art. 2º e 3º da CLT.

Destaca o art. 2º da CLT que considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos das atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços.

Já o artigo 3º da CLT determina que "considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".

Enfatiza-se nestes artigos, as características que configuram a relação empregatícia, ou seja, a pessoalidade, a não eventualidade, a subordinação e a onerosidade.

Toda a celeuma acerca da existência de cooperativas que objetivam tão somente fraudar a legislação trabalhista veio à tona com introdução do parágrafo único ao art. 442 da CLT, através da Lei nº 8.949 de 09/12/94.

O parágrafo único do art. 442 da CLT dispõe comando impeditivo à formação do vínculo de emprego entre a cooperativa de qualquer ramo de atividade e seu associado. Até, aí, mera repetição do art. 90 da Lei nº 5.764/71. A novidade introduzida pela Lei nº 8.949/94 reside no afastamento do vínculo de emprego do associado com o tomador de serviço da cooperativa. A proposição colima viabilizar a terceirização. Terceirização de serviços terceirizáveis – bem claro -, não de atividade fim da empresa. Indispensável que, sob o manto da Lei nº 8.949/94, não se acoberte uma simulação ao contrato de trabalho. ^[28]

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Todavia, não se pode conceber uma interpretação deste teor, considerando o sistema jurídico brasileiro que é pautado pela proteção aos direitos dos trabalhadores, preceitos garantidos pela nossa Constituição Federal de 1988.

Hoje, contabilizam-se, no País, mais de mil falsas cooperativas, espalhadas por todas as regiões, que, sob o inocente rótulo de trabalho cooperativo, multiplicam fraudes, como enfatiza o ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Almir Pazzianotto Pinto, ocultando relações de trabalho permanente, em regime de subordinação, mediante pagamentos de importância com características de salários. E, por assim o fazerem, não recolhem os encargos trabalhistas. Fraude à Previdência. Passam por cima ou ao largo de um verdadeiro "pesadelo" para quem se obriga a cumprir todas as exigências legais, como licença-maternidade, aviso prévio, 13º salário, férias, limitação de jornada, descanso semanal remunerado, indenizações, recolhimento dos encargos previdenciários e do FGTS, seguro de acidentes, etc. Até no campo, o falso cooperativismo floresceu. As falsas cooperativas estão aparecendo para substituir os antigos "gatos", que arregimentavam os trabalhadores rurais por salários irrisórios, sem nenhuma proteção trabalhista. ^[29]

Há uma tendência nas empresas em dispensar empregados e "recontratá-los" como cooperados, incentivando a constituição da cooperativa de trabalho para prestação de serviços.

O manual de cooperativas do Ministério do Trabalho ^[30] registrou os tipos mais freqüentes de fraudes que caracterizam as falsas cooperativas de trabalho: arregimentação de mão-de-obra para atender ao progressivo aumento de serviços; contratação de serviços por meio de cooperativas de ex-empregados recentemente dispensados ou demissionários; prestação de serviços ininterruptos pelos mesmos associados à determinada tomadora, simulando-se a eventualidade por meio de pactuação sucessiva com distintas sociedades cooperativas; prestação de serviços diversos dos contratados; e celebração de contratos de prestação de serviços com cooperativas, seguidos invariavelmente da contratação, como empregados, de associados que tiveram desempenho diferenciado.

Pontificasse que o parágrafo único do art. 442 da CLT declarou a inexistência do vinculo empregatício entre a cooperativa e seus associados e a tomadora de serviço daquela. Entretanto em diversas situações fica vidente a relação de emprego, sendo gritante a fraude ao direito dos trabalhadores.

As "pseudocooperativas, frauderativas" fogem do ideal máximo do cooperativismo, infligindo e desvirtuando os princípios cooperativistas como o affectio societatis. A adesão à cooperativa deve ser livre e voluntária, porém a maioria dos trabalhadores adere às cooperativas atraídos pela oferta de trabalho, muitas vezes anunciada em jornais e cartazes.

4.3.Terceirização fraudulenta

A cooperativa pode ser uma forma de terceirização, quando a empresa necessita de bens ou serviços prestados por aquela.

Para tal entendimento é imprescindível conceituar terceirização, que segundo Sergio Pinto Martins ^[31] consiste na possibilidade de contratação de terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa e essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.

O fenômeno da terceirização permite que uma empresa repasse a outra, mais especializada, uma etapa de seu processo produtivo, ou de comercialização, ou prestação de serviço.

Todos os setores da economia e até a Administração Pública utilizam os serviços dos terceirizados, através de empresas especializadas em conservação e limpeza, vigilância, eletricidade, contabilidade, advocacia, informática, etc.

A utilização desse sistema de contratação de pessoal locado, mesmo através de cooperativa, visa reduzir custos operacionais, pois que sabido que o trabalhador assim contratado não recebe o mesmo salário e vantagens asseguradas aos demais empregados admitidos diretamente pela empresa beneficiária desses serviços então intermediados. Com isso, a empresa tomadora dos serviços locados, obtém uma vantagem econômica de imediato, reduzindo-lhe os custos de produção, mas impondo ao trabalhador um prejuízo econômico atual, já que fazendo trabalho igual, recebe menos pelo mesmo serviço.

O vertiginoso crescimento desse tipo de intermediação de mão de obra locada por intermédio de cooperativa teve início a partir da inclusão do parágrafo único no art. 442 da CLT (que trata da questão do Contrato Individual do trabalho), quando reafirma inexistir vínculo de emprego, quer entre os associados e a cooperativa, quer entre a cooperativa e o tomador dos serviços, regra esta já existente no art. 90 da própria Lei nº 5.764/71, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, quando estabelece: "Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados".

Primeiramente é preciso ter em mente que não se terceirizam empregados, mais sim serviços. ^[32]

Nada impede que uma terceirização seja realizada por uma lícita e verdadeira cooperativa e sim a precarização dos direitos dos trabalhadores.

Na verdade, o parágrafo único do art. 442 da CLT não autorizou a intermediação de mão de obra por cooperativa, apenas cuidou de disciplinar o trabalho sem vínculo empregatício de associados de cooperativa, desde que atendidas finalidades legais da cooperativa previstas nos artigos 3º e 4º da Lei 5.764/71, dispondo que a caracterização de uma sociedade cooperativa se dá pela prestação direta de serviços aos associados, sem o objetivo de lucro. Portanto, quando uma cooperativa é criada, não para prestar serviços aos associados, mas para locar mão de obra, visando lucro, há na verdade um desvio de finalidade, já que a cooperativa visa primordialmente o bem comum dos sócios-cooperados.

Assim, para que haja a prestação de serviços por intermédio da sociedade cooperativa e não exista vinculo de emprego, é mister que os serviços seja geralmente de curta duração, de conhecimentos específicos. Quando a prestação dos serviços é feita por prazo indeterminado, deve haver rodízio dos associados na prestação de serviços, para não se discutir a existência dos vinculo de emprego. ^[33]

Não se pode usar a cooperativa para substituir mão-de-obra permanente da empresa e nem dispensar empregos e readmiti-los com cooperados, pois persiste os preceitos e empregador e empregado constantes nos artigos 2º e 3º da CLT.

Comprovada a fraude, o vínculo de emprego formar-se-á normalmente, sendo aplicado o art. 9º da CLT.