O presente estudo refere-se ao conteúdo do Projeto de Lei PL 6.814/2017, que propõe a revogação das atuais legislações sobre licitação, Leis 8.666/93, 10.520/02 e dispositivos da Lei 12.462/2011, oferecendo apontamentos que consideramos pertinentes em comparação com o ordenamento hodiernamente vigente.
Preliminarmente, o art. 1º traz a primeira regra deste instrumento legal: “esta lei estabelece normas gerais de licitação e contratos administrativos no âmbito da administração pública direta e indireta”. Todavia, ainda no mesmo Capítulo I, que trata do âmbito de aplicação da Lei, o art. 3º, apresenta as exceções à regra, com destaque ao Inciso III, o qual aponta que as estatais não se subordinarão a ela.
Como veremos a seguir neste estudo, a modalidade tomada de preços estaria extinta, mas, por não se submeterem ao novo regramento, as estatais teriam permissão para seguir licitando neste formato? Acredito ser questão a ser estudada, todavia, legalmente talvez não será permitida tal entendimento, haja vista da impossibilidade da criação de modalidades, vedação prevista no Art. 25, §2º do Projeto, e estas estarem sepultadas juntamente com os dispositivos que a criaram.
O Capítulo II, que trata sobre os princípios, podemos observar que a “seleção da proposta mais vantajosa” foi excluída deste rol. Doutrinadores lhe tratam como a “Vantajosidade” e que está ligada ao interesse público, outro princípio também não lembrado pelo legislador neste artigo. Observo que a “seleção da proposta mais vantajosa”, realmente não caberia como um princípio, mas sim, como uma finalidade a ser atingida por meio da instauração do procedimento licitatório, conforme acertadamente aponta o Art. 9º, I, deste Projeto de Lei.
Em comparação com o texto atual, o Capitulo IV do Projeto é mais robusto, oferecendo em seu art. 5º, 53 (cinquenta e três) definições, enquanto o texto da Lei 8666/93, art. 6º, dispõe apenas de 20 (vinte). Assim, podemos observar que a definição de cada uma das modalidades, por exemplo, encontram-se neste rol, apesar de também constar em artigos especiais para cada uma delas, enquanto o texto anterior não apresentava as modalidades neste capítulo de definições.
Contudo, mesmo em vista de tantas definições, pode ser percebido, em alguns momentos, textos subjetivos que necessitariam de melhor definição para que seja evitado o risco de ferimento ao princípio da impessoalidade. Podemos exemplificar como no caso de seu Inciso XVII:
XVII – notória especialização: qualidade de profissional ou empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato;
Os termos utilizados nesta descrição, como, “desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos...” merecem ser melhor esmiuçados, pois, o conceito de “experiência”, por exemplo, pode variar conforme cada concepção particular. Em observância ao Inciso XXI, que define o Termo de Referência, também merece atenção. É observado que é estabelecido como necessário para seu desenvolvimento, dentre outras, a fundamentação para a contratação e a estimativa de preços (alíneas “b” e “e”).
Vejamos que é de suma importância a fundamentação para a contratação, ou seja, a justificativa da necessidade para a despesa, todavia, este não é o momento adequado. Para dar início ao processo de licitação, no momento em que se realiza o pedido, ou a autorização para abertura de expediente, esta justificativa deve estar presente, com a finalidade de atender ao princípio da motivação.
A fundamentação deve ser avaliada por autoridade competente e não diz respeito ao interessado em licitar e celebrar contrato com a Administração. O que de fato cabe ao interessado em licitar, é conhecer todo descritivo e informações que possam influenciar a composição de preços.
A segunda observação ainda neste quesito, agora em relação a estimativa de preços, que também não é cabida neste instante, pois, a função do termo de referência, é justamente oferecer condições para o particular oferecer seus preços. Se a administração ainda não contatou os interessados em contratar, como pode ter os preços estimados? Poderíamos até pressupor que deve-se, então, buscar contratações anteriores. Todavia, cabe ressaltar que muitos serviços possuem particularidades próprias, como por exemplo a construção ou reforma de um determinado prédio.
Outro ponto, talvez ainda mais relevante, para não se demonstrar a estimativa de preços em um Termo de Referência, está atrelado à competitividade. Abrindo-se o preço ao fornecedor, estamos impondo, mesmo que sem este objetivo, um preço mínimo, o que não é razoável. Independente da Administração possuir valores para determinada contratação, ela não pode incentivar o fornecedor a oferecer seu preço. O valor proposto deve ser oferecido de maneira a não receber qualquer tipo de influência, nesta situação o princípio da competitividade poderia estar seriamente ameaçado.
Este ponto do Projeto é contraditório com seu Art. 21, II que, mais prudente, determina que “o orçamento será tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento de propostas”. Para finalizar o tema, o Art. 36, §1º do mesmo projeto, descreve as informações que deve conter no termo de referência, porém não menciona o item estimativa de preços, o que é prudente, e confirma nossa opinião quanto a impertinência contida naquele Inc. XXI, alínea “e” do Art.5º.
Seguindo a análise, neste projeto de lei o “Projeto Básico” foi descartado, havendo inovação e apresentado o “Anteprojeto” e o “Projeto Completo”. Analiso como ponto positivo, a previsão no texto do projeto, outros critérios de julgamento, não apenas aqueles já conhecidos como tipos de licitação, “menor preço”, “melhor técnica” e “técnica e preço”. O projeto apresenta como novas possibilidades o “maior retorno econômico”, “maior lance”, “maior desconto” e “melhor técnica ou conteúdo artístico”. Os primeiros atendem a demanda atual dos procedimentos licitatórios, pois em diversos casos, aqueles três citados no parágrafo anterior constantes da legislação atual, não refletem o real critério de julgamento, como por exemplo em licitações para gerenciamento de combustível, no qual o critério é o maior desconto oferecido pela empresa que gerencia os cartões.
Por outro lado, quando nos voltamos à “melhor técnica e conteúdo artístico”, me parece, novamente, uma possibilidade de análise subjetiva, dando asas para interpretação de cada agente público, abrindo portas para uma possível violação à impessoalidade.
Outras novidades que o Projeto apresenta, é a criação da modalidade “diálogo competitivo” e cita o procedimento auxiliar denominado “credenciamento”, que em momento oportuno buscaremos esmiuçar.
Há inovação, também, no Capítulo IV – Dos Agentes Públicos, no qual a figura do agente de licitação é apresentada, e que deve substituir, por exemplo, o Pregoeiro, em licitações na modalidade Pregão, pois esta nova legislação não o menciona.Todavia, em licitações complexas, a Comissão de Licitação poderá substituir esse agente e será composta por, no mínimo, 03 (três) servidores e terão responsabilidade solidária no certame.
O Título II, Capítulo I, Das Licitações, Do Procedimento Licitatório, em seu Art. 13, nos chama a atenção pela inversão de valor quanto a possibilidade da participação de consórcios, quando comparada ao texto da atual Lei 8666/93.A diferença está que, no texto vigente, o art. 33 da Lei 8666/93 diz:
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
Enquanto o Projeto, oferece em seu art. 13:
Art. 13. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar em consórcio de licitação, com observância das seguintes normas:
Diante destes textos, é notória a intenção do legislador em evitar o atrito e abrir oportunidade para que empresas atuem desta maneira conjunta pois, enquanto atualmente para participação do consórcio há necessidade de permissão em instrumento convocatório, a legislação sugerida pressupõe esta aliança de empresas. O mesmo art. 13, §6º, prevê a possibilidade de substituição de consorciado, desde que autorizada pelo órgão ou entidade contratante, contudo, não estabelece em qual ou até qual momento há esta possibilidade.
Importante destacar o art. 14, dedicado às cooperativas, dispondo sobre as condições para sua participação, mas não limita em questão do objeto.
As fases do processo de licitação estão elencadas no art. 15, contudo sentimos falta da fase de Adjudicação. Podemos também aferir que a inversão de fases (apresentação das propostas e habilitação), originalmente criada pela Lei 10.520/02 para a modalidade Pregão e utilizada em outras, como a concorrência, por exemplo, foi mantida neste Projeto, demonstrando a preocupação com a celeridade na execução do processo, contudo, há previsão no §1º do mesmo artigo que, a habilitação poderá anteceder a apresentação das propostas, desde que previsto no edital.
É muito claro que a análise dos documentos de habilitação ser realizada posteriormente à apresentação das propostas e do julgamento, chamada de inversão de fases, na prática, pode acelerar (e muito) a execução de um procedimento licitatório.
Isso porque em um certame com 20 (vinte) empresas, por exemplo, com a inversão de fases, apenas o documento da empresa vencedora será analisado, enquanto que na forma tradicional (habilitação antecedendo as fases de apresentação de propostas), todas as 20 (vinte) licitantes teriam seus documentos apreciados pela comissão de licitação, o que geraria um dispêndio de tempo muito maior.
Mesmo em um procedimento com apenas 02 (duas) licitantes, a inversão de fases não seria viável, pois, caso afastasse uma das concorrentes, o princípio da competitividade estaria sendo gravemente lesado. Desta forma, apesar da possiblidade legal, o texto sugerido pode contrariar o princípio consagrado e, talvez, o maior objetivo de um procedimento licitatório.
O Projeto prevê a preferência pelo procedimento em formato eletrônico, contudo lista as possíveis exceções ao regramento, dentre as quais, conforme o art. 15, §2º, II, “contratações que demandem verificação de conformidade do objeto a ser contratado”, ou seja, aquelas que necessitem apresentação de amostra. Um retrocesso, pois, esta necessidade não induz ao abandono do formato eletrônico, o qual oferece maior confiabilidade e transparência.
Quanto ao Capítulo II, Da Fase Preparatória, Seção I, Da Instrução do Procedimento Licitatório, o instrumento “Consulta Pública”, é sugerido no art. 18 do Projeto, trata-se de importante ferramenta para aprimoração do instrumento convocatório ou do próprio termo de referência ou projeto, pois tende a receber dos interessados, propostas para melhor formulação destes documentos, contendo críticas e sugestões dos interessados em licitar.
Cabe apontar a responsabilidade assumida neste Projeto, por meio do art. 20, a qual não é prevista no texto da Lei 8666/93, que condiz em como calcular o valor estimado da contratação. No estado de São Paulo, este regramento é estabelecido por meio do Decreto 63.316/2018, o qual institui o banco de preços que, no caso de publicação deste novo texto, perderia sua aplicabilidade.
O artigo 25 inaugura a Seção II, Das Modalidades de Licitação, a qual não resgatou a Tomada de Preços da Lei 8666/93, e apresenta uma nova figura, o Diálogo Competitivo mas, primeiramente, analisaremos a modalidade Convite.
As regras e condições da modalidade convite estão dispostas no Art.27, impondo limite de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e, diferente da lei vigente, independe da natureza de despesa, seja para compras e serviços ou obras e serviços de engenharia, pois o texto omite esta condição. Aponto como retrocesso, a dispensabilidade de publicação do edital quando esta modalidade for utilizada pela administração, pois, conforme o Art. 27, III, basta a divulgação contendo “a completa identificação do objeto pretendido”.
Diga-se de passagem que alguns estados, como São Paulo, já possuem o convite na modalidade eletrônica, contendo o edital padrão para as contratações. Não se trata de procedimento tão complexo, mas que oferece maior transparência e clareza das informações acerca do certame.
O mesmo artigo, agora em seu inciso IV, também não é claro. O dispositivo aponta para um prazo mínimo de 03 (três) dias para adjudicação da melhor proposta contado da divulgação. Cabe observar que o prazo é para adjudicação, mas não para abertura dos preços. O texto não é claro se esta abertura de preços se dará no mesmo momento. Me parece que não, pois não é citado, em nenhum momento, “data para abertura de envelopes”.
Este seria um grande retrocesso e uma grande porta para práticas ilícitas. Pois, caso seja possível o conhecimento de um preço antes dos demais, a possibilidade de fraude crescerá. O prazo mínimo dado no referido dispositivo, deveria se tratar para a abertura de envelopes, quando se daria para todos interessados de maneira simultânea, e não para a adjudicação.
Vale ressaltar também que, conforme o texto do próprio Projeto, a adjudicação sequer faz parte do rol de fases do processo de licitação, prevista no corpo do seu art. 15.Quanto à inovação chamada Diálogo Competitivo, não nos mostra total transparência e independente de análises objetivas para sua conclusão. Para melhor compreensão, apresentamos o Art. 29, §1º, Incs. IV e V:
§ 1º Na hipótese de diálogo competitivo, será observado o seguinte:
IV – a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;
V – o diálogo poderá ser mantido até que a Administração identifique a solução que atenda às suas necessidades;
Com base nos textos do Projeto, não seria necessário a preocupação do legislador em conservar as informações, como mostra o inciso IV, caso todas apresentassem no mesmo momento.Esse prazo indefinido proposto no inciso V, poderá ferir os princípios da impessoalidade e da isonomia, pois não é taxativo se a questão do prazo será respeitado de maneira igualitária a todos, pois é claro que o procedimento será mantido “até que a Administração identifique a solução”. Critério muito perigoso a quem pretende assegurar a licitude do procedimento.
Ainda é prematuro para apontamentos mais profundos, mas a princípio, o objetivo desta modalidade, poderia ser satisfeita por meio da figura que o próprio Projeto nos apresenta: Consulta Pública, por meio de chamamento dos interessados, que debateriam de maneira eletrônica ou presencial.
O Art. 47, relembrando o Art. 38, PU da Lei 8666/93, constante no Capítulo III, Da Publicação do Edital de Licitação, determina que o processo licitatório deverá ser encaminhado para órgão jurídico para análise da minuta de edital, contudo a minuta de contrato não é citada, todavia, por ser anexo ao instrumento convocatório, subentende-se que também deverá ser examinada.
A publicação do edital está disposta no Art. 48, mas causa necessidade de maior esclarecimento, isto porque a forma disposta no Projeto, a divulgação do edital, além de ser realizada em sítio eletrônico oficial, permanece a obrigatoriedade de publicação em Diário Oficial do ente, como de costume, porém, o §2º, na forma disposta sem determinar a modalidade, todas as licitações também deverão ser publicadas em jornais diários de grande circulação, o que ocasionaria um aumento de gasto público com esta despesa, além do dispêndio de mão de obra.
Em observação ao Capítulo IV, Da Apresentação de Propostas e Lances, que se inicia com o art. 49, oferece complemento ao artigo anterior, apontando os prazos entre a data da publicação do edital e a apresentação das propostas.
De início, podemos aferir que teremos um prolongamento desses prazos, pois o menor deles, constante no Inciso I, alínea “a”, para os casos de aquisição de bens, já é superior a previsão dada pelo Art. 4º, IV da Lei do Pregão, 10.520/02, o prazo é de no mínimo 08 (oito) dias úteis.Com base no Art. 52, o Projeto possibilita a Administração de exigir recolhimento de garantia no momento de apresentação das propostas. Tal conduta pode onerar o licitante, tendendo a encarecer o certame, além de contradizer com o princípio da competitividade, pois tal exigência tende a afastar interessados que não queiram assumir tal risco.
É evidente que há preocupação do legislador em punir aquele que oferece a melhor oferta mas não contrata com a administração, todavia, a Lei 10520/02 em seu art. 7º, nos oferece solução mais eficiente para o caso, punindo o violador com o impedimento de licitar e multa. Dentre outras polêmicas, o Capítulo V, Do Julgamento, o Art. 53, III, cita que a proposta será desclassificada quando apresentarem preços manifestamente inexequíveis ou acima do orçamento estimado pela contratação.
Tratam-se de duas condições que, na prática, poderão oferecer complicações para o futuro agente de licitações resolver. A primeira delas, em relação ao valor inexequível, o legislador colaborou, pois no §4º do mesmo artigo, está definido como considerar este tal valor.
Em relação ao Capítulo VI, Da Habilitação, especificamente seu Art. 59, sobre habilitação jurídica, o texto é claro ao expor que seu objetivo é comprovar a existência jurídica da pessoa. Contudo, o mesmo dispositivo em sua segunda parte cita “quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada”. Não podemos admitir interpretação dúbia, pois esta “autorização”, importante esclarecer na norma, de que não se trata de qualquer autorização, como da ANVISA, por exemplo, mas sim no caso de empresa ou sociedade estrangeira que necessita de autorização por parte de órgão competente. Esta confusão de entendimento já ocorre no texto atual da Lei 8666/93, mas não está sanado pelo texto do Projeto.
Quanto à habilitação econômico financeira, em desencontro com o atual texto do Art. 31, §1º da Lei 8666/93, o Art. 62, §5º Projeto, veda a exigência de índices contábeis, diminuindo as ferramentas que a Administração possuía para aferir a capacidade da licitante em honrar seus compromissos.Contudo, neste capítulo chamamos a atenção para o Art. 63, III, o qual possibilita a dispensa total dos documentos de habilitação para contratações com entrega imediata, por exemplo.
As Contratações Diretas estão descritas no Título III. Importante ressaltar que nos termos do Art. 66 deste Projeto, o legislador aponta que responderão solidariamente o agente público e o contratado pela contratação indevida.
Relevante também a inclusão no rol de ocasiões na qual a inexigilidade é cabida, a previsão de se contratação direta quando foi possível contratar todos os potenciais interessados (Art. 67, IV), o que, pelo ordenamento atual, pode ser resolvido com o credenciamento. Para encerramento das contratações diretas, é importante destacar que o rol de previsões para as dispensas de licitações ficou enxuta, sendo reduzida pela metade, de 35 (trinta e cinco) para 17 (dezessete), quando comparado o Art. 24 da Lei 8666/93 e o Art. 68 do Projeto.
Importante destacar o conteúdo do Art. 74, o qual faz parte do Capítulo III, Do Sistema de Registro de Preços, que compõe o Título IV, Dos Instrumentos Auxiliares, pois cita que a Administração, mesmo existindo o Registro de Preços, não está obrigada a contratar (o que já se era sabido), todavia, agora permitindo a realização de outro procedimento específico para aquisição pretendida.
Na prática, tal entendimento já foi alvo de discussão, pois tendo já sido realizado um procedimento que se ensejou no registro de preços, a realização de um novo certame poderia estar ferindo a impessoalidade ou a própria economicidade, pois estaria movendo a máquina pública para uma contratação que já havia sido alvo de competição.
Assim, encerramos a análise geral do texto do Projeto de Lei 6.814/2017, atingindo nosso objetivo, que era o de realizar uma breve comparação entre a proposta e a legislação atual.
