Apresentação das armas
Ideologia do combate – o combatente e o combatido
O que nos leva a escrever um artigo jurídico? Este foi o questionamento que me colocou na frente do computador, às 22h de uma terça-feira, com alguma novela idiota retratando o mundo mágico de Alice para milhões de telespectadores.
No caso em tela, duas foram as motivações. A primeira, que refiro com gosto, reside na oportunidade de escrever em homenagem a CEZAR ROBERTO BITENCOURT que, ainda como professor de graduação da PUC-RS, me passou a necessária e permanente vontade de encontrar, na leitura crítica de um direito penal subterrâneo, as forças ideológicas do sistema no qual estamos inseridos. Já naquela época, CEZAR, ao lado dos ensinamentos burocráticos que era obrigado a nos passar, demonstrava a importância do sistema sócio-cultural que organiza a criação e aplicação de doutrinas e normas de caráter penal, sistema este do qual a normatização de condutas e o respeito ao princípio da legalidade representam ínfima parte.
Seus ensinamentos, no entanto, foram mais além: resultaram na criação, ao lado de uma socióloga, professora e poeta do cotidiano, RUTH GAUER, de um mestrado transdisciplinar em ciências criminais onde o mestrando, principalmente oriundo de um curso dogmático como o Direito, passa por uma verdadeira crise identitária, redundando, ao fim, em um ser permanentemente em crise e, podem acreditar, uma crise bem-vinda.
A segunda motivação surge, justamente, deste espírito crítico que o professor CEZAR sempre fez questão de passar aos seus alunos e companheiros de jornada. Nesta senda, vejo com olhos cada vez mais arregalados que uma idéia denominada "direito penal do inimigo" está em foco de discussões e debates acadêmicos quando, no máximo, deveria servir para ilustrar algum dos programas de violência de uma rede qualquer de televisão. Tal discussão e o ar de seriedade que a mesma assume poderia, talvez, enganar um estudante menos alerta que, por força de imersão em doutrinas absolutamente deslocadas do mundo fenomenológico, continuasse a acreditar na função ressocializante da pena ou, quiçá, no caráter de proteção social que a utilização do direito penal enverga.
No entanto, me parece claro, não pode – tal assunto - ser discutido como digno de respeito acadêmico por qualquer um que traga, em sua bagagem cultural, a marca do desconstrutivismo que, mesmo antes do pensamento pós-moderno, já era dissecado pelas teorias interacionistas de criminologia (ver a lição de JOCK YOUNG), pois voltar-se ao positivismo criminológico – com o diferenciamento ontológico dos indivíduos - seria retrocesso que nem mesmo a crise do paradigma Moderno nos autoriza.
Talvez por isso, inclusive, eu tenha o cuidado de me apresentar enquanto autor, pois explicito que a crítica que realizo [01] nasce com esta visão de mundo holístico, onde a lógica tradicionalmente requerida pelos aplicadores da lei já nasce de um pensamento ultrapassado e, por isso, tendente ao fracasso e, como bem explicita BOAVENTURA DOS SANTOS, o objeto apresentado pelo observador é, no mais das vezes, apenas aquilo que ele quis observar.
Dito isto, passamos ao tema.
O Modernismo e a lógica cartesiana
Do determinismo ao livre-arbítrio
O controle como cultura de legitimação
O pensamento iluminista iniciado em séculos XVI fulcrou-se em dois pilares, um no campo das idéias e, outro, no campo da física. Neste sentido, o pensamento cartesiano e a física newtoniana fundaram, em uma complementação do mundo das idéias com o mundo empírico, a famosa seqüência "tese, antítese e síntese", também exemplificada pelo teorema "ação e reação", uma versando sobre o valor do instrumento na busca de uma resposta e, outra, mostrando que dita resposta torna-se controlável mediante a espécie de ato a ser praticado. Tais pensamentos, em consonância com a nova ordem cultural antropocêntrica, forneciam ao homem poder até então desconhecido, eis que, de simples objetos nas mãos de um Deus (im)piedoso, passam a seres propriamente divinizados. De criaturas à Criadores [02] em pouco mais de dois séculos é, sem dúvida, uma mudança impressionante e que traz, como conseqüência, uma absoluta ruptura de paradigmas, saindo o determinismo e entrando para ficar, até a data atual, a crença no livre-arbítrio. [03]
Com fulcro nesta percepção do homem enquanto mola mestra do sistema social, surge, como consectário lógico de uma plena racionalidade, o "contrato social" e a figura do Estado Moderno. Muito embora as razões fundantes de tal ente possam variar entre seus mais famosos pensadores, deve-se perceber que, para todos, o Estado surge como um caminho único de satisfação dos desejos humanos, seja na construção de um corpo social, seja na simples proteção do homem perante seu semelhante.
No entanto, a criação de tal Estado trouxe, também, as notáveis figuras dos déspotas esclarecidos e, em uma tentativa de colocar em linearidade aquilo que jamais poderia assim se considerar, pode-se dizer que, se o Estado surge para limitar/direcionar o homem, os denominados "direitos de primeira geração" surgem para a limitação do Estado.
Os direitos de primeira geração, por sua vez, encontram no princípio da legalidade penal sua mais real exemplificação, eis que impõe-se ao Estado o dever de agir, tão somente, nos casos prévia e especificadamente explicitados na lei (ANDREI ZENKNER SCHMIDT). Indo além, e considerando a capacidade do homem em racionalizar seus conflitos e, em assim agindo, dar solução adequada aos conflitos, a lei deverá se preocupar, somente, com os casos não alcançados pela razão, eis que, ante os mesmos, estar-se-ia diante do "dano". Por isso, inclusive, um dos vários adjetivos impostos ao Direito Penal é o de ultima ratio, eis que, saída a razão, resta o uso da força.
Fácil perceber que, em uma sociedade formada por homens que detém pleno controle de suas ações e, ainda mais, plena capacidade de racionalizar o seu agir, o Direito Penal sempre será representado por uma intervenção mínima, fragmentária e subsidiária, eis que, como afirmado, deverá alcançar os casos – raros – onde a solução racional para o conflito não foi encontrada.
O panorama contemporâneo de nosso Direito Penal, não obstante ainda nos encontrarmos imersos em uma conceituação Moderna de homem e sociedade, já não mais obedece aos princípios acima delineados. Pelo contrário, e como já exaustivamente frisado em doutrina e jurisprudência, estamos diante de uma hipertrofia legislativa, onde a produção de leis encontra-se marcada pela ausência de qualquer critério de cunho utilitário e, sem dúvida, gerando uma sensação de absoluto desamparo social, combatido, pasmem, com a produção de mais leis que, novamente, para nada servirão. Como já afirmamos que o Direito reflete, apenas, a cultura de um determinado corpo social, resta-nos, para uma tentativa de entendimento deste fenômeno da panpenalização de condutas, um único caminho, qual seja desviar o foco do texto da lei e mirá-lo em sua essência formadora, a própria sociedade.
Peso do Paradigma
Responsabilidades Individual, Tecnológica e Midiática [04]
Em acordo como o até agora explicitado, o Modernismo traz consigo a hegemonia da técnica instrumental, eis que o uso do instrumento adequado permitiria ao homem a perfeita realização de seu sonho, e nada melhor do que a citação de JEAN-FRANÇOIS RAUX ao slogan publicitário "sonhei, a Sony fez", para demonstrarmos a força de tal pensamento.
Certo é que o homem, através desta nova concepção de si e do mundo, avançou em territórios até então povoados apenas por sonhos e mitos. Pisou na lua, criou aparelhos que voam, mergulham, curou doenças, etc. Estes, sem dúvida, são os bônus da "morte de Deus" e da divinização humana, mas quais são os ônus?
Deve-se perceber que a substituição de Deus pelo próprio homem traz, consigo, um incremento da responsabilidade individual, eis que, se tudo está nas mãos do próprio indivíduo, não existirá, para o mesmo, válvula de escape para os erros que, porventura, surgirem em sua frente.
Frise-se: o homem assume o papel que outrora cabia a Deus. Torna-se sozinho no mundo, Criador e Criatura fundidos em um só elemento existencial. Estaria pronto para assumir tal responsabilidade?
Indo além, a crença no instrumental da razão como forma de se transformar o mundo traz na carona a denominada responsabilidade tecnológica. Quanto mais tornamos complexas nossas invenções, maiores os riscos que as mesmas geram e, por conseqüência, menor o índice dos erros que estaremos propensos a aceitar. Como exemplo, se hoje um operador de torre de aeroporto cometer um erro qualquer, poderá ceifar, através de sua negligência, mil vidas ou mais [05]. Percebe-se que o erro, marca da natureza humana em sua essência (eis que o homem apreende o mundo através do erro e repetição), já não mais é admitido, ou seja: nós, humanos, não podemos mais nos dar ao luxo de sermos humanos!
Por fim, o crescente avanço tecnológico traz, também, a responsabilidade midiática, eis que, através de uma simples máquina denominada "televisão" somos bombardeados, todos os dias, com as desgraças que assolam o mundo. Vemos a dor acontecer e, ante a óbvia impossibilidade de realizarmos algo que modifique aquelas notícias, invade-nos a sensação de impotência. Voltando a BRUCKNER, os media desenham quotidianamente uma espécie de ‘dever abstracto’. Repetem que cada um de nós é responsável pelas desgraças do mundo, e tem obrigação de agir...Ser permanentemente confrontado com tudo o que corre mal com o resto da humanidade é um fardo pesado. Este entorpecimento das nossas responsabilidades combina com a consciência da nossa própria impotência. Todas as grandes filosofias, que se desenvolveram durante os últimos dois séculos, humilharam o homem: Marx submeteu-o à economia, Nietzsche à linguagem, Freud ao inconsciente...A consciência de nossa pequenez acompanha a de uma responsabilidade cada vez mais esmagadora [06].
Estes são, simplificadamente, os ônus do paradigma Moderno do controle racional do mundo. A crença no controle acaba por exigir, de nós, um comportamento não humano e, como tal, não possível. Somos assolados, então, pela crise: se somos capazes de controlar, qual o motivo de não estarmos alcançando os metaprincípios da promessa moderna de uma sociedade "melhor"?
A fuga
O Infantilismo e a Vitimização [07]
Vários são os caminhos de fuga que surgem para este coitado homem que faliu suas próprias idéias. Dois, no entanto, são os ora escolhidos, quais sejam o infantilismo e a vitimização.
O infantilismo, como o próprio nome denomina, é o regresso do homem aos recônditos infantis de sua alma, especialmente a busca incessante pelo prazer imediato.
Vivemos, sem dúvida, em uma época que não aceita a dor como elemento normal do ser humano. Pelo contrário, "dor" passa a ser algum tipo de indecência a ser suprida, imediatamente, com alguma dose maciça de lazer, entretenimento. Sexo, drogas, presenteísmo, falta de preocupação para com o futuro, seja lá como for, a frustração passa a ser obscena e, em ponto inverso, a satisfação imediata das vontades transforma-se em regra.
Tal anseio de prazer pleno e atemporal, quando unido ao tipo de publicidade que temos hoje e, também, ao acesso a várias formas de crédito até então desconhecidas, acaba por gerar um verdadeiro curto-circuito temporal, fazendo desaparecer o intervalo que tradicionalmente existia entre desejo e satisfação (PASCAL BRUCKNER). É, sem dúvida, a quebra do interdito, a pulsão em seu estado bruto, brutalizando, também, a própria existência. Não sofra, se drogue. Não perca tempo, viaje com o crédito que lhe é oferecido, eis que "Veneza afunda um centímetro por ano e a vida é agora [08]". Enfim, satisfaça seus anseios sem preocupar-se com nada além desta própria satisfação.
Esta necessidade de satisfação imediata traz consigo um sentimento de "urgência" que passa a permear a própria forma pela qual o Indivíduo interpreta o mundo. Se, voltando novamente à BOAVENTURA DOS SANTOS, os olhos do observador é que criam a realidade, tem-se que os olhos de um ser que deseja esticar a linha temporal ao máximo não suportam encontrar, em sua leitura do mundo, aspectos de lentidão, principalmente se o vagar surge de uma promessa natimorta, qual seja o controle da resposta e seus efeitos [09]. Desta maneira, o ser moderno busca, às custas de eliminar a reflexão, uma resposta imediata para qualquer espécie de problema que passe a enfrentar.
A vitimização, por sua vez, é o retrato de uma sociedade cristã que, quando contestada, o foi pela doutrina marxista, ou seja, teoria de igual pregação. Explica-se: tanto as doutrinas cristãs quanto as doutrinas marxistas colocam a vítima como centro do sistema, entendendo o sofrimento como algo bom e valoroso, a ser recompensado em alguma instância, em algum dia. Nesta senda, PASCAL BRUCKNER atesta que "o Cristianismo colocou o pária, o fraco, a vítima, no centro da sociedade. As grandes ideologias que o quiseram suplantar não puseram este princípio em causa. O Marxismo, em particular, a única coisa que fez foi secularizar a mensagem principal do Cristianismo: os últimos serão os primeiros" (p. 59).
O discurso da vitimização é, no mínimo, pernicioso, pois passa a difundir a idéia de que a existência de um Direito somente se comprova através da agressão ao mesmo. Como conseqüência, as próprias elites de um Estado, para sentirem-se acobertadas pelo Direito, primeiro apontam onde houve a quebra do mesmo. Em outras palavras, mesmo a elite se declara "vítima".
Tal atitude, por sua vez, inicia uma perigosa corrente. Vejamos bem: a elite, ao se proclamar vítima, inicia, com tal atitude, uma cadeia indissolúvel de desresponsabilização, e, novamente com BRUCKNER, quando a linguagem vitimária é utilizada pelas elites de um país, a própria noção de responsabilidade é posta em causa. Pertencer a uma elite implica, com efeito, que devemos assumir as consequências dos nossos actos. É a primeira coisa que se espera de um dirigente. A partir do momento em que as elites negam sistematicamente as suas responsabilidades, rompem o pacto democrático e dão início a uma longa cadeia de desresponsabilização [10].
Vivemos, pois, em uma sociedade de pobres vítimas que buscam prazeres infantis e imediatos para solucionar suas crises sem, por óbvio, assumirem o preço dos confortos que o Modernidade lhes trouxe.
Esta era a metapromessa da "ordem e progresso"?
E o Direito Penal?
A complexidade e o tempo de urgência
Para falarmos de Direito, como um todo, vale a lição de FRANÇOIS ÖST que, em análise ao tempo do direito (em obra de idêntico nome), sinala que o sentimento de urgência que marca o presenteísmo, ainda ontem...só era admitida em direito com as mais extremas reservas, como um mal necessário a que era preciso acomodar-se em situações excepcionais...hoje, a urgência parece subverter, e de forma durável, a produção de todo o direito [11].
Por óbvio que a crescente complexidade de nossos medos – representada de forma extraordinariamente paradoxal pela inversa curva de crescimento que surge da relação entre aumento de sofrimento e desaparecimento da dor – e a tendência de estenderemos o tempo para aproveitá-lo de forma imediata está a gerar, no pensamento jurídico, um retorno a idéias que podem, sem dúvida, serem equiparadas aos ideais nazistas que permearam a Europa de alguns anos atrás.
Neste sentido, e apesar de vários outros fenômenos que surgem desta afirmada complexidade do medo (crimes de perigo abstrato, direito penal como proteção de bens jurídicos difusos ou, quiçá, inexistência de bem jurídico) no campo do Direito, o que mais encontra no nazi-fascismo [12] seus pontos de identidade é o denominado Direito Penal do Inimigo.
O Inimigo
Reedição do passado – o neo-nazifascismo através do Direito Penal do Inimigo
Distinção ontológica entre pessoas – o bem e o mal
Ouvindo as falas que vêm da tua casa, rimos.
Mas quem te vê, corre a pegar a faca
Como à vista de um facínora [13]
Iniciando com UMBERTO ECO, os únicos que podem fornecer uma identidade às nações são os inimigos. Assim, na raiz da psicologia Ur-Fascista está a ‘obsessão do complô’, possivelmente internacional. Os seguidores tem que ser sitiados. O modo mais fácil de fazer emergir um complô é fazer apelo à xenofobia...Ur-Fascismo não pode deixar de pregar um ‘elitismo popular’. Todos os cidadãos pertencem ao melhor povo do mundo, os membros do partido são os melhores cidadãos, todo cidadão pode (ou deve) tornar-se membro do partido. Mas patrícios não podem existir sem plebeus [14].
Fácil constatar ser este, hoje, o local de fala do pensamento norte-americano e, também, europeu, eis que ambos os continentes trabalham com o medo do terrorismo dentro de sua própria casa, o "inimigo" sendo representado pelo imigrante e qualquer outro turista de orientação cultural distinta da nossa, e a elite através dos "filhos legítimos de cada nação".
Deve-se cuidar, entretanto, com os motivos pelos quais esta cultura passa a florescer, e, dentre eles, certamente o de conquista de poder. Neste sentido, e em acordo com a linha de pensamento nazi-fascista, o inimigo deverá ser forte para gerar, "na nação", estremecimento e derrotas, mas jamais forte o suficiente para ganhar a guerra. Esta ambivalência faz com que "o povo" aceite como necessário o surgimento de um grande Estado (possivelmente traçado em contornos patriarcais, misturando acintosamente interesses privados com públicos) que, através de sua ação enérgica e sem tréguas, ganhará, ao final, a "guerra contra o mal". Fácil constatar, então, que a figura do "Inimigo", através de sua existência no (in)consciente coletivo, se presta a ser excelente alavanca política para a tomada, manutenção ou recuperação de poder interno.
Se este é o panorama que invade a cultura ocidental, hoje, vale citar trecho da obra "Direito Penal do Inimigo", de GHÜNTER JACKOBS, recém traduzida para nosso vernáculo:
Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não ‘deve’ tratá-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas [15].
Dito autor, já preocupado com as evidentes críticas a tal pensamento, continua:
Portanto, seria completamente errôneo demonizar aquilo que aqui se tem denominado Direito penal do inimigo. Com isso não se pode resolver o problema de como tratar os indivíduos que não permitem sua inclusão em uma constituição cidadã. Como já se tem indicado, Kant exige a separação deles, cujo significado é de que deve haver proteção frente aos inimigos [16]".
Com o devido respeito a qualquer outro autor que, porventura, defenda esta espécie de separação entre pessoas, o que se lê na obra de JACKOBS é, em sua essência, uma apologia ao pensamento nazista.
Nesta senda o autor, no melhor estilo GOEBBELS, trabalha com uma imagem que se encontra amplificada pela mídia mundial, qual seja o terrorismo e, ante o medo difuso que a simples evocação deste ‘demônio de início de milênio" gera na opinião pública, faz um retorno a autores de nosso passado para cobrir, com lustro de intelectualidade, uma verdadeira incitação ao Reich de mil anos.
Mais: o autor alcança a triste façanha de retornar a um sistema de direito absolutamente primitivo e escravocrata ao enunciar que só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, e isso como conseqüência da idéia de que toda normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real [17].
Percebe-se, do trecho acima, que os habitantes de um país serão divididos em pessoas e não-pessoas (cidadãos dignos de um código e escravos/plebeus, dignos do açoite), e, indo além, para que alguém receba o tratamento de "pessoa" deverá dar demonstrações comportamentais de que assim o merece, em uma completa inversão de valores surgidos ante as lições que os últimos séculos nos passaram.
Em que pese o aparente exagero das críticas ora traçadas, volta-se à JACKOBS:
Há muitas outras regras do Direito penal que permitem apreciar que naqueles casos nos quais a expectativa de um comportamento pessoal é defraudada de maneira duradoura, diminui a disposição em tratar o delinqüente como pessoa...A reação do ordenamento jurídico, frente a esta criminalidade, se caracteriza, de modo paralelo à diferenciação de Kant entre estado de cidadania e estado de natureza acabada de citar, pela circunstância de que não se trata, em, primeira linha, da compensação de um dano à vigência da norma, mas da eliminação de um perigo: a punibilidade avança um grande trecho para o âmbito da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a fatos futuros, não à sanção de fatos cometidos [18].
De novo, em outra formulação: quem não quer privar o Direito penal do cidadão de suas qualidades vinculadas à noção de Estado de Direito – controle das paixões; reação exclusivamente frente a atos exteriorizados, não frente a meros atos preparatórios; a respeito da personalidade do delinqüente no processo penal, etc. – deveria chamar de outra forma aquilo que ‘tem que’ ser feito contra os terroristas, se não quer sucumbir, isto é, deveria chamar Direito penal do inimigo, guerra contida [19].
Escusas apresentadas pela longa citação, o fato é que tais palavras demonstram não existir nenhum exagero na afirmação de que JACKOBS está, através da figura do "terrorista" - devidamente demonizada no mundo ocidental - (re)legitimando ideais nazistas de separação das pessoas entre as que assim merecem ser denominadas e as que, ao não ingressarem em tal adjetivação, eqüivalem à "coisas". Tal pensamento forjou a Alemanha da segunda grande guerra, e, naquele inferno recém terminado, os "terroristas" eram todos aqueles que não fossem nascidos de uma linhagem ariana [20].
A idéia ora combatida peca pela simplicidade da dialética, e ao citar KANT, com suas oposições e imperativos típicos do pensamento positivista Moderno, o autor apenas demonstra um absoluto desrespeito para com a complexidade do fenômeno que o mundo lhe apresenta, assim como para com a própria evolução e superação do pensamento Kantiano. Neste sentido, quem é o terrorista? O indivíduo que jogou seu avião sobre as torres gêmeas ou um presidente que não assina o tratado de Kioto [21]? Dito de outro modo: a distinção entre o ato terrorista e o ato de Estado conseguiria ultrapassar, satisfatoriamente, a distinção nietzscheniana entre "poder" e "potência"?
Para JACKOBS, a função manifesta da pena no Direito penal do cidadão é a ‘contradição’, e no Direito penal do inimigo é a eliminação do perigo...esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído [22].
Tal raciocínio, se pecasse apenas pela clara opção nazista que adota na distinção ontológica realizada, já seria desonroso para a tradição humanitária que deveria permear nossa cultura ocidental. No entanto, além do vício ideológico constata-se uma incrível superficialidade de raciocínio, superficialidade esta que, sem dúvida, só poderia se prestar como bálsamo a uma classe média preocupada a ponto de perder a razão. Nesta linha, JOCK YOUNG adverte que ocorre aqui a inversão costumeira da realidade causal: em vez de reconhecer que temos problemas na sociedade por causa do núcleo básico de contradições na ordem social, afirma-se que todos os problemas da sociedade são devidos aos próprios problemas. Basta livrar-se dos problemas e a sociedade estará, ‘ipso facto’, livre deles. P. 165. JACKOBS, provavelmente imerso no infantilismo denunciado por BRUCKNER, age como um legítimo ser imberbe: acredita que, ao fechar os olhos e "eliminar" o inimigo, não existirá mais o problema.
Consoante as inesquecíveis lições de RUTH GAUER em salas de aula, o problema ora apontado é que JACKOBS quer tratar um fenômeno complexo, dialógico, com instrumentos tipicamente cartesianos, meramente dialéticos. Tenta, assim, escapar ao cartesianismo através de um pensamento cartesiano. Nesta operação, age como na fábula de Procuso, mutilando o ser humano em sua fenomenologia para, encurtando-o, colocá-lo sob um rótulo qualquer (no caso, terrorista). Tem-se, aqui, que o mundo pós-moderno adquiriu uma complexidade tal que já não mais comporta a divisão entre "bons" e "maus" e, ante o novo ponto de mutação (FRITJOF CAPRA) que o mundo fenomênico nos apresenta, cabe-nos, também, uma nova abordagem, aberta, transdisciplinar e em acordo com os limites que a "ferida narcísica do direito penal" nos apresenta (SALO DE CARVALHO).
