5 A RESPONSABILIDADE DO FISCAL DE CONTRATO
O fiscal de contrato, assim como qualquer agente público, deve ser leal à Administração e cumprir suas funções com probidade e eficiência, executando suas atribuições sem envolvimento pessoal e limitando-se sempre a buscar a resolução administrativa das questões apresentadas, evitando exageros de conduta e abuso de autoridade. Portanto, o mesmo tem extrema importância para garantir que, por exemplo, a obra ou o serviço foram realizados com qualidade e de acordo com a boa técnica.
A atividade de fiscalização da execução de contratos administrativos é da mais alta relevância e obras ou serviços não fiscalizados ou fiscalizados de modo deficiente podem apresentar um enorme espaço para prejuízo. Logo, o não cumprimento dos deveres por um fiscal de contrato e sua atuação de forma lesiva pode resultar em responsabilização nas esferas civil, criminal ou administrativa.
Cabe também a responsabilização diante do respectivo Tribunal de Contas, o qual pode imputar o débito ao responsável, aplicar multa e ainda inabilitar o agente para o exercício de cargo ou função de confiança. Tais penalidades estão previstas na Lei nº 8.443/1992, em seus artigos 19, 57, 58 e 60 (BRASIL, 1992).
O Tribunal de Contas da União com frequência condena agentes que atuam de forma dolosa, atestando a realização de serviços não executados, hipótese em que são responsabilizados pelo prejuízo causado ao erário, solidariamente com a empresa contratada.
Ainda que sem intenção de causar dano ao erário, se o fiscal atua de forma negligente na fiscalização, o mesmo também pode ser responsabilizado pelo prejuízo para o qual concorreu com sua conduta indevida, como, por exemplo, a substituição de materiais definidos no contrato por outros de qualidade inferior.
O artigo 67 da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993) estabelece que “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.
Ainda na lei supracitada, fica expresso em seu artigo 82 que:
Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. (BRASIL, 1993).
Sendo assim, uma atuação falha do fiscal de contratos pode causar danos ao erário, o que gera para si a responsabilização pela irregularidade ou negligência praticada. Nos termos do TCU:
A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade, por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.443/92. (TCU, 2006).
Rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. {...}, fiscal do contrato nº 11/2003, aplicando-lhe a multa prevista no artigo 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não exercer suas funções de fiscal de contrato segundo preceitua o artigo 67 e parágrafos da Lei nº 8.666/93. (TCU, 2011).
Ao atestar notas fiscais concernentes a serviços comprovadamente não prestados, o agente administrativo {...} tornou-se responsável pelo dano sofrido pelo erário e, consequentemente, assumiu a obrigação de ressarci-lo. (TCU, 2009).
No âmbito do estado do Tocantins, a Lei nº 1.818/2007, em seu artigo 152, prevê penalidades disciplinares aplicadas aos servidores pelo exercício irregular de atribuições a eles designadas, tais como: advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada.
Ainda de acordo com a lei retromencionada, em seu artigo 141, a responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
Há jurisprudência do STF sobre o assunto:
O Plenário do Supremo, por maioria, julgou procedente o pedido formulado pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estipula que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
Embora tenha entendido que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, o Supremo reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não venha a gerar essa responsabilidade. (STF, 2010).
Há também jurisprudência do TST:
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (TST, 2011).
A responsabilização dos agentes públicos na fiscalização de contratos é imprescindível a fim de garantir que a execução do contrato seja devidamente supervisionada. As penalidades servem como estímulo para que os agentes públicos designados cumpram efetivamente este encargo, tenham consciência e pratiquem os atos de fiscal de contrato com a devida sensatez e dentro das normas.
6 A RESPONSABILIDADE DO CONTRATADO
A Administração Pública deve penalizar os contratados por eventuais irregularidades decorrentes da violação dos preceitos legais ou do contrato, nos termos da Lei nº 8.666/1993. O artigo 70 da Lei nº 8.666/1993 prevê que:
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa possibilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. (BRASIL, 1993).
Ou seja, o particular deve responder civilmente pelos danos que acarretar à Administração ou a terceiros. Segundo Filho (2015, p. 938), “a responsabilidade civil do particular perante a Administração sujeita-se aos princípios de direito privado”. Segundo o artigo supracitado, deve haver culpa ou dolo para que se caracterize a responsabilização de danos. Sendo assim, não bastante o simples dano para surgir o dever de indenizar. Se a conduta do particular produziu o dano, porém, sem que concorresse dolo ou culpa, o mesmo não deve ser responsável por indenizar.
Como trata o artigo 70 da Lei nº 8.666/1993, não há a possibilidade de reduzir a responsabilidade do dano causado a fiscalização ou ao acompanhamento do órgão interessado nos casos em que há culpa ou dolo. Esse trecho retrata uma cláusula exorbitante, excluindo a possibilidade de responsabilizar o fiscal administrativo por decorrentes danos causados na execução de determinado serviço. Filho entende que:
O exercício pela Administração da fiscalização ou acompanhamento não elimina nem reduz a responsabilidade civil do particular.
(...)
A atividade de fiscalização desenvolvida pela Administração Pública não transfere a ela a responsabilidade pelos danos provocados pela conduta do particular. Não há, em princípio, relação de causalidade entre a fiscalização estatal e o dano sofrido por terceiro.
No entanto, o defeito na fiscalização pode tornar a Administração solidariamente responsável perante terceiros. Quando o contrato disciplinar a fiscalização em termos que a atividade do particular dependa da prévia aprovação da autoridade administrativa, poderá verificar-se relação de causalidade entre a concretização do dano e a ação estatal. (FILHO, 2015, p. 938).
Faz-se necessário que o fiscal do contrato comunique tempestivamente as irregularidades ocorridas no processo à autoridade competente para que sejam adotadas as medidas cabíveis.
Com isto, entende-se que, apesar da fiscalização da execução de contrato existir, não há que se responsabilizar o agente designado para exercer tal função nos casos de culpa ou dolo do particular contratado. Porém, se este dano surgir devido a determinada conduta da Administração, o particular pode escusar-se da responsabilidade, desde que comprovado o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão da Administração.
CONCLUSÃO
A fiscalização da execução de contratos administrativos está diretamente ligada a qualidade da prestação do serviço que será contratado, ou seja, sem o controle e supervisão adequados há grandes chances de o mesmo ser entregue de forma distinta e prejudicial do que foi inicialmente planejado.
Para que um objeto ou serviço seja entregue da maneira adequada ao órgão ou entidade da Administração Pública e à sociedade, se faz essencial que haja a devida designação e acompanhamento rígido dos respectivos fiscais de contrato, a fim de atender de maneira apropriada e conveniente os fins que buscam tal contratação.
Além de ser tarefa obrigatória, o devido controle dos contratos administrativos é de grande valia para a sociedade. Sem uma fiscalização satisfatória, surgem diversos problemas relacionados a execução de um contrato, problemas estes capazes de gerar prejuízos irreversíveis e insanáveis à Administração Pública.
Se realizada de maneira ideal, a fiscalização pode atingir o resultado administrativo esperado e evitar fraudes e inexecuções contratuais que resultam em prejuízo ao erário, além de atingir a sociedade direta e indiretamente.
