3. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO CRITÉRIO DE VALORAÇÃO NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Os princípios, ao lado das regras, são normas jurídicas, mas uns e outros exercem papéis distintos dentro do sistema normativo.

As regras, por descreverem fatos hipotéticos, possuem a nítida função de regular, direta ou indiretamente, as relações jurídicas que se enquadrem nas molduras típicas por elas descritas.

Quanto aos princípios, trata-se de normas generalíssimas dentro do sistema.

Diz-se que os princípios têm eficácia positiva e negativa:

por eficácia positiva dos princípios, entende-se a inspiração, a luz hermenêutica e normativa lançadas no ato de aplicar o Direito, que conduz a determinadas soluções em cada caso, segundo a finalidade perseguida pelos princípios incidíveis no mesmo; por eficácia negativa dos princípios, entende-se que decisões, regras, ou mesmo, subprincípios que se contraponham a princípios serão inválidos, por contraste normativo. ^[02]

Ainda, funcionam os princípios como limites de atuação do jurista, visto que, ao mesmo tempo que funcionam como vetor de interpretação, têm como função limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito, vale dizer, os princípios estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitará sua criatividade, seu senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça do caso concreto. ^[03]

Para garantir a eficácia e a aplicabilidade dos direitos fundamentais, mostra-se imprescindível que se conceba o Direito Constitucional como um sistema normativo, composto por princípios e regras jurídicas.

A partir de uma concepção "principialista" da Constituição, é possível superar conflitos jurídicos e conceber uma adequada aplicação dos preceitos constitucionais, fazendo com que as disposições de Constituição possam interagir com a realidade fática.

No caso de conflito entre regras, a solução resulta no afastamento de uma delas, uma vez que não pode haver duas regras válidas regulando a mesma situação fática.

Diferente é a solução a que se chega num conflito entre princípios. Quando dois princípios jurídicos entram em colisão irreversível, um deles obrigatoriamente tem que ceder diante do outro, o que, porém, não significa que haja a necessidade de ser declarada a invalidade de um dos princípios, senão que sob determinadas condições um princípio tem mais peso ou importância do que outro e em outras circunstâncias poderá suceder o inverso. ^[04]

Relativamente aos princípios, em virtude da dimensão de peso que Ihes é inerente, a decisão que afasta determinado princípio em uma determinada situação não implica na sua definição como "inválido", mas, simplesmente, no reconhecimento da maior importância de um determinado princípio naquele caso concreto, situação que poderá não se repetir em hipóteses futuras. ^[05]

Assim, conceitualmente, temos:

a) Normas: o vocábulo "norma" engloba a totalidade dos elementos que regulam juridicamente a conduta dos membros de um grupo, seja coletivamente, seja individualmente ^[06]; são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. ^[07]

b) Princípios: espécie de norma que constitui exigência de otimização, para que algo se realize, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas, ou seja, normas que não proíbem, não permitem nem exigem algo em termos de "tudo ou nada", porém impõem a otimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a "reserva do possível", fática e juridicamente. ^[08]

c) Regras: espécie de norma que prescreve imperativamente uma exigência (impõe, permite ou proíbe) que é ou não é cumprida. ^[09]

À teoria "principialista" do Direito Constitucional foram feitas diversas críticas teóricas, dentre as quais se destacaram a condução à perda da racionalidade e do nível científico do Direito Constitucional, determinando a eliminação do próprio conteúdo de liberdade dos direitos fundamentais; e a aniquilação da característica garantidora dos direitos fundamentais, haja vista embasar-se no arbítrio judicial com alta carga de subjetivismo.

A primeira crítica é enfrentada por Robert Alexy, para quem a concepção de um sistema de princípios e regras, muito ao contrário, cria uma maior sujeição à Constituição do que o modelo puro de regras. A primeira objeção dogmática embasa-se no fato de que uma teoria dos valores envolvendo os direitos fundamentais conduziria a uma destruição da liberdade em seu sentido liberal, uma vez que a liberdade vinculada à Constituição seria substituída pela objetividade do valor. Em verdade, essa concepção seria adequada se a liberdade e o valor fossem duas coisas opostas, o que não corresponde à verdade, no momento em que a liberdade jurídica é ela própria um valor dentre vários outros. ^[10]

O princípio da liberdade jurídica exige uma situação de regulação jurídica na qual se ordene ou se proíba o menos possível. A polêmica surge no momento em que se decide o que deve ser ordenado ou o que deve ser proibido, referindo-se diretamente à questão do grau ótimo de realização do referido princípio.

Uma teoria principiológica dos direitos fundamentais permite a adoção de diferentes opções quando diante de direitos em oposição, o que permite a busca da melhor solução para cada determinada situação.

Assim, uma teoria de princípios/regras acaba por maximizar a liberdade jurídica, fornecendo um instrumental racional superior à teoria pura de regras.

A segunda objeção – arbítrio judicial – da mesma forma, não se mostra suficiente a negar a validade de uma teoria constitucional de princípios e regras.

A questão já é conhecida profundamente pelo direito brasileiro, uma vez que o princípio do convencimento racional do magistrado é amplamente aceito em nosso sistema jurídico, sendo, inclusive, imposição constitucional a fundamentação dos atos judiciais (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal).

A escolha, no caso concreto, entre uma das opções possíveis, com implementação de um mandado de otimização, é fruto de um processo racional, devendo o intérprete justificar logicamente a alternativa escolhida, fato que afasta o arbítrio ensejador do aniquilamento dos direitos de liberdade. ^[11]

É imprescindível que o operador judiciário conheça o âmbito de proteção das normas constitucionais consagradoras dos direitos fundamentais.

A admissibilidade teórica das restrições a direitos em um regime democrático é impositivo de caráter lógico, uma vez que a necessária convivência prática dos diversos direitos determina limitações recíprocas, evitando, com isso, que o exercício absoluto de pretensões possa gerar o próprio aniquilamento das esferas constitucionalmente protegidas.

4. A MEDIDA PROVISÓRIA NO REGIME DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 32, DE 11 DE SETEMBRO DE 2001

4.1 Considerações iniciais

O Estado de Direito, mais do que jurídico, é um conceito político que vem à tona no final do século XVIII, início do século XIX. Ele é fruto dos movimentos burgueses revolucionários que se opunham ao absolutismo, ao Estado de polícia. Surge como idéia de força de um movimento que tinha por objetivo subjugar os governantes à vontade legal, porém não de qualquer lei.

Como é sabido, o Estado tem poder. Esse poder é legitimado pelo direito, que é uma regra emanada da sociedade e fundamentada na lei moral, na lei social. O direito está diretamente relacionado com uma sociedade organizada, pois é por meio dele que serão emanadas as normas que regulamentarão a sociedade. Portanto o direito é o instrumento da ordem social. O Estado de Direito consiste na existência de uma ordem jurídica capaz de enunciar e tutelar os direitos de cada cidadão. Devem existir também direitos que protejam o cidadão das arbitrariedades do Estado, ou seja, deve haver direitos contra o próprio Estado. Vale dizer que o Estado de Direito está subordinado apenas ao direito.

No Estado de Direito, o direito tem como objetivo regular não só a conduta humana, mas também a atividade estatal, juntamente com o funcionamento de seus órgãos. Incumbe ao direito também regular a relação entre o Estado e seus elementos integrantes. Para a caracterização do Estado de Direito, faz-se necessária a presença de dois requisitos básicos, quais sejam, a proteção às garantias individuais e a limitação do arbítrio do poder estatal.

Em suma, o Estado de Direito nada mais é do que o Estado limitado pelo direito, sendo que este passa a ser o parâmetro daquele, visando a evitar qualquer tipo de arbitrariedade. O Estado sempre deve buscar o máximo de juridicidade possível.

Como não poderia deixar de ser, o Estado de Direito formalista recebeu inúmeras críticas na medida em que permitiu quase um absolutismo do contrato, da propriedade privada e da livre empresa. Era necessário redinamizar esse Estado, lançar-lhe outros fins; não que se desconsiderassem aqueles alcançados, afinal eles significaram o fim do arbítrio, mas cumprir outras tarefas, principalmente sociais, era imprescindível. Dá-se início então a um processo de democratização do Estado, que irá culminar com o Estado Democrático de Direito. Vale dizer que esse princípio vem descrito no artigo 1º da Constituição Federal.

Sendo a produção legislativa um dos modos de realização do Estado de Direito, a Constituição Federal de 1988 enumera a relação das espécies legislativas capazes de regrar as condutas públicas e privadas em nosso País. As espécies legislativas são previstas em seu art. 59.

Dentro da proposta do presente trabalho, ganha relevância a medida provisória, espécie legislativa merecedora de destaque no atual regime constitucional, nos moldes fixados pelo art. 59, inciso V, e art. 62, ambos da Carta da República, o qual foi substancialmente modificado com a promulgação da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001.

4.2 Decreto-lei e medida provisória no Brasil

O Brasil, por inspiração do Direito Italiano, adotou na Constituição de 1967 o decreto-lei, que vinha a ser um ato normativo com força de lei, de competência do Presidente da República e condicionado à ocorrência de casos de urgência ou de interesse público relevante.

A emenda constitucional nº 1, de 1969, manteve essa figura, conforme se depreende de seu art. 55:

"O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias:

I - segurança nacional;

II - finanças públicas, inclusive normas tributárias; e

III - criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.

§ 1º. Publicado o texto, que terá vigência imediata, o decreto-lei será submetido pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, que o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias a contar do seu recebimento, não podendo emendá-lo.

§ 2º. A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência."

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O decreto-lei, embora tenha sido uma figura muito utilizada até na Nova República, não era visto com bons olhos, motivo pelo qual o Constituinte de 1988 retirou-o do Texto Maior. Não obstante, foi inserida na Constituição da República de 1988 a medida provisória, que nada mais é, que um novo nome para o decreto-lei. ^[12]

A medida provisória é mais negativa quanto à segurança jurídica do que o malfadado decreto-lei, pois deve ser imediatamente aplicada e, no entanto, se não convertida em lei ou convertida com modificações, gera uma lacuna legislativa a ser regulada pelo Congresso Nacional, que, como é sabido, não tem se pronunciado.

Ives Gandra Martins, comentando o assunto, salienta:

Pretendendo, teoricamente, os constituintes, eliminar o decreto-lei, introduziram veículo que, para alguns, é mais abrangente que a medida eliminada do sistema, já que sem limites expressos. Tenho para mim que tais limites existem e são os mesmos da lei delegada. Se o constituinte não permitiu que determinadas matérias, por sua gravidade, fossem decididas por um homem só (direitos e garantias individuais, separação de poderes, matéria orçamentária e tributária) em veículo legislativo de maior dignidade (lei delegada), não teria sentido excluir tais limites ao arbítrio, à irresponsabilidade administrativa ou incompetência gerencial em veículo processual provisório, condenado à morte certa em trinta dias. ^[13]

4.3 Natureza jurídica da medida provisória

Muito se discute a respeito da natureza jurídica da medida provisória. Autores como Eduardo Marcial Ferreira Jardim ^[14], Ives Gandra da Silva Martins ^[15], José Celso de Melo Filho ^[16], Eros Roberto Grau ^[17] e Clèrmerson Merlin Clève ^[18] a tratam como ato legislativo, tendo em vista sua posição geográfica na Constituição Federal de 1988 no art. 59, que trata do processo legislativo.

Contudo, tal entendimento não pode ser tido como correto, já que conflita com o próprio texto constitucional, uma vez que o art. 62, "caput", da Constituição Federal, estabelece que a medida provisória tem força de lei. Ora, o que tem força de lei, não é lei. Ademais disso, nos termos do disposto no § 3º, do mesmo artigo, compete ao Congresso Nacional converter a medida provisória em lei, ficando evidente que somente pode ser convertido em lei aquilo que antes não o era.

Em síntese, temos: a lei, caracterizada pela normalidade, permanência, consistência, eficácia pretérita preservada e independência de pressupostos; a medida provisória, excepcional, efêmera, precária, suscetível de perda da eficácia desde sempre, e restrita às hipóteses de urgência e relevância. De tal quadro de diversidades resultam, inapelavelmente, perfis jurídicos formal e materialmente distintos para a lei e para a medida provisória. ^[19]

Afastada a natureza legislativa, resta classificar e medida provisória como ato normativo do Poder Executivo, dotado, como ensina Mizabel Abreu Machado Derzi ^[20] de "juridicidade precária".

Américo Masset Lacombe concorda que se trata de um ato normativo do Poder Executivo, mas conclui que se trata de um ato político, de governo.

"São, portanto, as medidas provisórias atos de governo, que se distinguem dos atos administrativos apenas por serem infraconstitucionais (e não infralegais) e por serem de conteúdo genérico e abstrato, além de possuírem, enquanto em vigor, força de lei. No mais, são equivalentes: possuem seus pressupostos, requisitos e aspectos, além de amplamente controláveis pelo Judiciário." ^[21]

4.4 Pressupostos constitucionais da medida provisória

Na redação atual, a Constituição Federal de 1988 estabelece pressupostos formais e materiais para a existência e para a validade das medidas provisórias.

No que se refere ao aspecto formal, dois são os pressupostos de validade exigidos pela Constituição Federal: o primeiro diz respeito à legitimidade ativa e o segundo trata da necessária e imediata submissão da medida provisória editada ao Congresso Nacional.

Prevê o art. 62, "caput", da Constituição Federal. que Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (destacou-se).

No que se refere à legitimidade ativa, a Constituição Federal confere ao Presidente da República o poder de editar medidas provisórias.

Nesse ponto, parte da doutrina não admite apossibilidade do Governador de Estado e do Prefeito editarem medida provisória, já que o instrumento caracteriza exceção – que deve ser interpretada restritivamente – ao princípio pelo qual legislar é atividade do Poder Legislativo. Neste sentido, revendo posição anterior e contrária, as lições de Michel Temer ^[22].

Em sentido diverso, admitindo que governadores e prefeitos editem medidas provisórias, desde que haja previsão na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica Municipal, estão Uadi Lammêgo Bulos ^[23] e Alexandre de Moraes ^[24]. Há precedentes do Supremo Tribunal Federal, dos anos de 1991 e 1993, relativos ao art. 27 da Constituição de Tocantins, que negaram liminar e validaram medida provisória editada pelo Governador daquele Estado ^[25].

Ainda quanto aos pressupostos formais, a Constituição Federal exige que a medida provisória seja submetida, de imediato, ao exame do Congresso Nacional. Acentuas-se, aqui, a excepcionalidade e a precariedade de tal espécie legislativa, já que as medidas provisórias poderão perder a eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, admitida uma prorrogação por igual período.

Por outro lado, os aspectos materiais também se encontram explicitados no "caput" do art. 62 da Constituição Federal: Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.(destacou-se).

Posto isso, convém identificar quais seriam os fatos relevantes e urgentes que ensejariam a utilização de referida espécie legislativa.

Em primeiro lugar, frise-se que não basta a matéria ser relevante porque é preciso que seja, concomitantemente, urgente.

Relevante e urgente diante do Texto Maior são questões de ordem institucional, afastando-se logicamente as dificuldades episódicas do Governo. Temas relevantes que poderiam ser objeto de medida provisória são, segundo a Constituição, os princípios fundamentais, as cláusulas pétreas, entre outros. Não é qualquer situação de urgência e relevância que pode desencadear a edição de uma medida provisória.

Marco Aurélio Greco cita, como exemplo de questão não relevante, aquela que comporte apenas a regulamentação por decreto, e de situação não urgente aquela em que a eficácia da disposição veiculada pela medida provisória só puder se materializar após um lapso temporal suficientemente amplo que permitiria a tramitação normal do processo legislativo, em alguma das formas disciplinadas pela Constituição. ^[26]

Hodiernamente, percebe-se a banalização do uso da medida provisória pelo Presidente da República. Há exemplos para se provar o caráter abusivo com que o chefe do executivo federal encarou as medidas provisórias, desviando as finalidades para as quais foram criadas, como a edição de uma medida provisória para homenagear a memória póstuma de uma personalidade e de medida provisória por meio da qual o Presidente da República outorgou status de Ministro de Estado ao Presidente do Banco Central e ao Advogado Geral da União.

Será que se podem considerar essas situações como, de fato, relevantes ou urgentes, para justificarem a adoção de tão excepcional instituto? O que deveria ser excepcional está tornando-se costumeiro, com a facilmente constatável complacência dos Poderes Legislativo e Judiciário, em flagrante desvelo com o Princípio da Separação dos Poderes, tipificado no art. 2º da Constituição Federal. Informações disponíveis no site da Presidência da República dão a exata dimensão do uso de tal espécie legislativa, como a seguir reproduzido. ^[27]

MEDIDAS PROVISÓRIAS

Anteriores a EMC nº 32, de 11.9.2001.

POR GOVERNO

Quadro 1 - Originárias

Quadro 2 – Reedições

Quadro 3 - Aprovadas ou convertidas em Lei

Quadro 4 – Revogadas

Quadro 5 - Sem eficácia

Quadro 6 – Rejeitadas

MEDIDAS PROVISÓRIAS

Posteriores a EMC nº 32, de 11.9.2001.

POR GOVERNO

4.5 Medidas provisórias em matéria tributária

Desde antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, a possibilidade ou não de a Medida Provisória instituir ou majorar tributos já era assunto que demandava os mais acirrados debates, havendo opiniões doutrinárias de peso sinalizando tanto pela possibilidade quanto em sentido contrário.

São contrários Misabel Abreu Derzi ^[28], Ives Gandra Martins ^[29], Roque Antonio Carraza ^[30], Paulo de Barros Carvalho ^[31]e Geraldo Ataliba ^[32], entre outros.

Luciano Amaro, que, embora não simpatize com as medidas provisórias, aceita-as em matéria tributária, lembra outros autores que seguem seu entendimento, referindo Leon Frejda Szklarowsky, Walter Barbosa Corrêa, Zelmo Dalari, Yoshiaki Ishihara, Eduardo Marcial Ferreira Jardim e Adilson Rodrigues Pires. ^[33]

Alguns doutrinadores admitem a utilização de medidas provisórias em matéria tributária para a criação de impostos extraordinários (de guerra) e empréstimos compulsórios de calamidade pública e guerra externa. São eles Sacha Calmon Navarro Coelho, Eduardo Maneira, Hugo de Brito Machado e Celso Ribeiro Bastos.

Paulo de Barros Carvalho critica a adoção de medida provisória tratando de tributos:

"A noção de tributo, nos países civilizados, repele a exigência de parcelas do patrimônio dos indivíduos, por ação unilateral do Estado, considerando a iniciativa como fundada em idéia vetusta, que prevaleceu em tempos medievais e em ambientes de tirania. O intervalo de tempo em que vigora a medida, sem que o Poder Legislativo a aprecie, acolhendo-a, expõe os cidadãos, comprometendo direitos que lhe são fundamentais (propriedade e liberdade), expressamente garantidos na Carta Básica. Este intertempo, onde impera a vontade monárdica do Estado sem o conhecimento antecipado e o assentimento dos destinatários da pretensão, não se compagina também com a magnitude semântica que o termo tributo ostenta nos dias atuais". ^[34]

Por sua vez, Geraldo Ataliba, com um exemplo muito prático, trata da problemática da adoção da medida provisória em matéria tributária, sendo oportuna a transcrição do seguinte trecho de sua argumentação: ^[35]

"Peço que os senhores imaginem que hoje sai uma medida provisória dizendo que todos os contribuintes que se encontrem na situação "x" pagarão o tributo "y".

Esta medida provisória, a partir da sua publicação, por ter força de lei, ficaria obrigatória. Então algumas pessoas teriam que recolher o tributo - as contempladas na hipótese de incidência dessa medida provisória.

Em 30 dias o Congresso Nacional não diz nada. Então, estas medidas provisórias perdem a sua eficácia a partir de sua publicação. Imediatamente o Estado ia ser obrigado a devolver aquele dinheiro que foi arrecadado.

Pergunto: Como fica o princípio fundamental da igualdade de todos diante do Estado, a igualdade de todos perante a lei tributária?

Aqueles que cumpriram o dever de recolher, que foram mais submissos à autoridade que emana da legislação, com amparo na Constituição, vão agora esperar (e os senhores sabem que é bastante difícil) para recorrer e receber esse dinheiro de volta!

Os que descumpriram é que vão ficar numa situação boa, dizendo aos outros: Estão vendo? Descumpri e a minha situação ficou tranqüila.

É um absurdo interpretar a Constituição de modo a gerar situações como esta.

Agora, imaginem ainda situações cuja reversão seja mais difícil: haverá devolução, porque foi anulado, e todas as outras pessoas que estão em situações semelhantes, do ponto de vista sociológico, econômico etc., mas que não estavam na hipótese de incidência da lei? Todas elas permanecem tranqüilas! E aqueles que contribuíram ficam na expectativa da devolução!

Então penso que as conseqüências são, assim, tão desarticuladas com as exigências do sistema jurídico, que o caos que se cria, a desordem que se cria, a insegurança é tão grande, que acho que ninguém pode admitir que uma Constituição Republicana, que tanto cuidou de proteger os direitos individuais..., não pode ser interpretada de maneira a dar esta conseqüência."

Em nível Judicial, o Supremo Tribunal Federal já havia solidificado entendimento no sentido da possibilidade de utilização de tal espécie legislativa na instituição ou majoração de tributos. ^[36]