I – Colocação do problema

A Lei n. 9.034/95, denominada Lei do Crime Organizado, prevê em seu art. 2.º, V, a possibilidade de infiltração de agente nas organizações criminosas mediante prévia e circunstanciada autorização judicial. Essa inovação, introduzida em 2000, suscita alguns relevantes questionamentos. O primeiro refere-se à auto-aplicação da norma, o segundo, à responsabilidade penal do agente infiltrado, e o terceiro, ao valor da prova provocada.


II – Aplicação da norma

Apesar da redação lacunosa da lei que introduziu a figura do agente infiltrado, não há necessidade de regulamentação dela por meio de outra espécie normativa. A principal exigência para sua aplicação, que constitui o standard mínimo para o deferimento da medida, está expressamente reconhecida. Assim, há as exigências de se tratar de associação criminosa e de decisão judicial fundamentada. Não se fez qualquer alusão quanto ao procedimento ou ao prazo da medida. É possível, contudo, afirmar a intencionalidade dessa omissão legislativa, uma vez que a determinação do prazo deve se orientar pela necessidade do caso concreto e pelo bom senso e responsabilidade do juiz. Por outro lado, a iniciativa de provocação é do Ministério Público e da autoridade policial. Por se tratar de uma providência indiscutivelmente de caráter cautelar, o pedido deve ser autuado em apartado, mantido o absoluto e irrestrito sigilo ao longo da infiltração. É razoável admitir, ainda, que essas omissões legais possam ser perfeitamente supridas por meio do emprego da analogia da Lei n. 9.296/96, que regulamenta o procedimento das interceptações telefônicas.

É fundamental salientar que a adoção desse mecanismo de investigação, tratando-se de crime organizado, implica o cumprimento pelas autoridades brasileiras do compromisso internacional assumido por ocasião da assinatura da Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, denominada Convenção de Palermo, já devidamente ratificada por meio do Dec. Leg. n. 5.015/2004.


III – Responsabilidade penal do agente infiltrado

A conduta do agente infiltrado manifesta-se de diversas formas na organização criminosa. Ele pode simplesmente ter o papel de informante, transmitindo as informações das quais tem conhecimento para a autoridade que investiga a associação criminosa, de modo a possibilitar o desmantelamento da organização ou a identificação e punição de seus integrantes.

Por outro lado, caso o agente infiltrado provoque a ação ou omissão de uma ou mais pessoas que integram a organização criminosa, induzindo e interferindo diretamente no ânimo decisivo delas, a hipótese, nesse caso, seria de flagrante preparado ou delito provocado, e o agente infiltrado seria responsabilizado penalmente pelo abuso cometido, mas ninguém responderia pela infração penal pretendida. Aqui é manifesta a conduta determinante do agente para a prática do crime.

Poderia ocorrer igualmente uma terceira situação, em que o agente infiltrado atuasse conjuntamente com um ou mais integrantes da organização numa determinada empreitada criminosa. Da mesma forma, se o agente ingressa numa organização criminosa a qual já vinha praticando determinado tipo de delito, antes da sua entrada, sua intervenção não significa a criação indutora da vontade do sujeito provocado, que já preexistia, de sorte que a atuação do agente visa simplesmente facilitar o cometimento do delito, não induzir a sua prática. Nesse caso, verifica-se a anterioridade da ação criminosa em relação à intervenção do agente. Trata-se de hipótese clássica de concurso de agentes, seja por participação ou co-autoria. O agente infiltrado não responderia pelo crime cometido.

Discute-se, entretanto, qual seria a natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado. É possível identificar as seguintes soluções:

1.ª) trata-se de uma causa de exclusão de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Isso porque, se o agente infiltrado tivesse decidido não participar da empreitada criminosa, poderia ter comprometido a finalidade perseguida com a infiltração, ou seja, não havia alternativa senão a prática do crime;

2.ª) escusa absolutória: o agente infiltrado age acobertado por uma escusa absolutória, na medida em que, por razões de política criminal, não é razoável nem lógico admitir a sua responsabilidade penal. A importância da sua atuação está diretamente associada à impunidade do delito perseguido;

3.ª) trata-se de causa excludente da ilicitude, uma vez que o agente infiltrado atua no estrito cumprimento do dever legal;

4.ª) atipicidade penal da conduta do agente infiltrado. Essa atipicidade, todavia, poderia decorrer de duas linhas de raciocínio distintas. A atipicidade poderia derivar da ausência de dolo por parte do agente infiltrado, uma vez que ele não age com a intenção de praticar o crime, mas visando a auxiliar a investigação e a punição do integrante ou dos integrantes da organização criminosa. Faltaria, assim, imputação subjetiva. De outro lado, a atipicidade poderia derivar da ausência de imputação objetiva, porque a conduta do agente infiltrado consistiu numa atividade de risco juridicamente permitida, portanto, sem relevância penal.

Seja lá qual for a interpretação que se faça em relação à natureza jurídica da isenção da responsabilidade penal do agente infiltrado, para que essa efetivamente se ultime, devem concorrer algumas exigências: a) a atuação do agente infiltrado precisa ser judicialmente autorizada; b) a atuação do agente infiltrado o qual comete a infração penal deve ser uma conseqüência necessária e indispensável para o desenvolvimento da investigação, além de ser proporcional à finalidade perseguida, de modo a evitar ou coibir abusos ou excessos; c) o agente infiltrado não pode induzir ou instigar os membros da organização criminosa a cometer o crime, o que configuraria um delito provocado, o qual, devido à sua impossibilidade de consumação, é impune tanto em relação ao sujeito provocado como ao provocador. O provocador poderia responder pelo crime de abuso de autoridade.


IV – Valor da prova provocada

A medida do agente infiltrado constitui uma diligência de natureza instrutória, que tem como finalidade a obtenção de informações para sua utilização como prova em vista de uma sentença condenatória, mostrando-se restritiva a direitos fundamentais, tanto que necessária a autorização judicial. Os direitos fundamentais os quais sofrem restrição a partir da infiltração do agente são: a) direito à autodeterminação informativa, que consiste no direito de saber quem, como e quando se tem informação de si mesmo, ou seja, de se eleger livremente o destinatário da conversa na esfera privada; b) direito à intimidade em sentido amplo e em sentido estrito, assim compreendidas as esferas privada e íntima.

A princípio, segundo a concepção doutrinariamente aceita em relação à prova ilícita, a prova produzida a partir da infiltração do agente seria ilícita, porque incide sobre direitos fundamentais. É evidente que essa conclusão é demasiadamente formalista e inflexível, na medida em que desconsidera as características da sociedade atual, pós-industrial, a qual tem como um dos principais efeitos o fenômeno da criminalidade organizada. Não foi sem razão que o legislador introduziu a figura do agente infiltrado na Lei do Crime Organizado, justamente por partir do pressuposto que, em certos casos, é indispensável socorrer-se de recursos extraordinários de investigação, os quais, por sua vez, são mais restritivos a direitos fundamentais. A questão reside exatamente em definir os limites dessa restrição, a fim de evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais a pretexto da necessidade de se salvaguardar a eficiência na persecução.

Assim, considerando os diversos tipos de comportamento que o agente infiltrado pode ter em uma organização criminosa, é possível concluir que a prova somente poderá ser considerada ilícita nos casos nos quais o agente induz o sujeito provocado a praticar a infração penal, ou seja, quando o seduz enganosamente para o cometimento do delito. A violação de direitos fundamentais nesse caso não constitui restrição legítima como antes afirmado, mas implica, sim, total esvaziamento do seu conteúdo essencial, mostrando-se absolutamente desproporcional e igualmente intolerável qualquer aceitação.

Nos demais casos, a prova provocada é perfeitamente válida, já que não se verifica nenhum comportamento decisivo ou determinante do agente em relação à vontade do integrante ou dos integrantes do grupo criminoso.


V – Conclusão

O tratamento penal e processual da atuação do agente infiltrado demanda por parte do intérprete uma leitura mais adequada de determinados institutos dogmáticos, justamente com o propósito de promover uma maior aproximação conceitual, tendo em conta o fenômeno da criminalidade organizada.


Autores

  • Damásio E. de Jesus

    Damásio E. de Jesus

    advogado em São Paulo, autor de diversas obras, presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus

    atuou durante 26 anos no Ministério Público do Estado de São Paulo, tendo se aposentado em 1988 como Procurador de Justiça. Teve papel significativo em trabalhos importantes realizados para o Ministério da Justiça, a Prefeitura da Cidade de São Paulo, a Câmara dos Deputados, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo. Com vasto reconhecimento internacional, atuou também como representante brasileiro nas várias sessões organizadas pela Organização das Nações Unidas (ONU) em todo o mundo, onde já discutiu variados temas, a maioria abordando a prevenção ao crime e a justiça penal, os crimes de corrupção nas transações comerciais internacionais, o controle de porte e uso de armas de fogo, entre outros.

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  • Fábio Ramazzini Bechara

    Fábio Ramazzini Bechara

    promotor de Justiça, professor de Direito Penal da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ), professor de Direito Penal e de Direito Processual Penal do Complexo Jurídico Damásio de Jesus

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

JESUS, Damásio E. de; BECHARA, Fábio Ramazzini. Agente infiltrado: reflexos penais e processuais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 825, 6 out. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7360. Acesso em: 18 jan. 2021.

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