4 DAS CONSEQUÊNCIAS PROCESSUAIS QUANTO À ARGUIÇÃO
Neste tópico serão analisadas as consequências processuais diante da alegação do polo passivo quanto a sua ilegitimidade, as mudanças no processo e os atos praticados pelas partes diante da alegação.
4.1 Momento para a arguição da ilegitimidade passiva
A ilegitimidade da parte trata-se de uma preliminar ao mérito, conforme dispõe o art. 337, IX do CPC de 2015. As preliminares de mérito devem ser suscitadas junto da contestação, tendo o polo passivo, a princípio, o prazo de 15 (quinze) dias úteis para fazê-lo, observadas as exceções descritas no art. 335 do CPC.
Conforme dispõe o artigo 339 do Código de Processo Civil de 2015, o réu, quando alega ser parte ilegítima da demanda, deve de imediato apresentar nos autos o nome da parte que deveria compor a relação jurídica. Logo, não basta apenas alegar a sua ilegitimidade na ação. Quando souber, o réu tem o dever de indicar aquele que deveria compor o polo passivo do processo, retirando-se assim do processo judicial.
Wambier et al.(2016, p. 340) dispõem sobre o assunto:
O art. 339 trata de situação em que o réu não deve se limitar a alegar sua ilegitimidade para a causa, mas deverá indicar aquele que deveria compor a lide em seu lugar. Isso ocorre quando, pelas circunstâncias do caso, o réu tem o conhecimento de quem seria o legitimado passivo. (WAMBIER et al.,2016, p. 340)
Neste ponto, o disposto o art. 339, do referido CPC/15:
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação (BRASIL, 2015).
De acordo com o Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência, quando alegada a ilegitimidade pelo réu, este deve realizar a nomeação da parte que deve compor a lide em seu lugar. Ainda, se o réu alega ser parte ilegítima da ação e injustificadamente deixa de nomear quem deveria ocupar o polo passivo, poderá ser condenado ao ressarcimento dos prejuízos causados ao autor em decorrência de sua omissão.
4.2 Consequências da substituição do polo passivo
Arguida a ilegitimidade passiva, é realizada a intimação do autor da ação para que no prazo de 15 (quinze) dias se manifeste se aceita ou não a ilegitimidade alegada.
Neste caso, o autor terá três caminhos a seguir. Diante da alegação de ilegitimidade, pode o autor se negar a emendar a inicial e optar por dar continuidade no processo, mantendo o réu primário quando as alegações feitas na contestação não o convencerem da ilegitimidade. Acerca dessa ilegitimidade o juiz decidirá por ocasião do saneamento processual.
O autor poderá, no entanto, efetuar a substituição do réu. Conforme parágrafo único do art. 338, ocorrendo à substituição do réu na relação jurídica, o autor passa a ter obrigação de ressarci-lo de todas as despesas processuais relacionadas ao processo, compelindo-se, ainda, ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado da parte contrária.
Advindo a substituição, é designada nova audiência de conciliação, promovendo-se a citação do novo réu para que compareça à audiência e se habilite no processo. Realizada a audiência de conciliação ou dispensada pelas partes, é aberto prazo para que o réu apresente contestação.
Outrossim, se realizada a substituição do réu, porém, por ocasião do saneamento processual o magistrado se convencer de que a substituição ocorreu de forma errônea, os autos serão extintos e arquivados sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC. Neste caso, o autor arcará com os ônus sucumbenciais, ocasião em que os honorários serão calculados tomando-se como base o art. 85 do CPC.
Além da substituição do réu, pode o autor aceitar a indicação do réu primitivo, porém discordar quanto a sua exclusão dos autos, formando assim, um litisconsórcio passivo, vejamos:
Todavia, se para averiguar a ilegitimidade passiva seja necessário ingressar na fase instrutória do processo, não se estará diante de caso de manifesta ilegitimidade, mas sim de possível ilegitimidade material, da qual só pode ser detectada mediante produção e análise de provas.
Por isso poderá ainda o autor requerer a integração ulterior de litisconsórcio passivo quando, simultaneamente, não se mostrar convencido dos argumentos do réu, mas acolher a indicação feita sobre quem deveria compor o polo passivo (CPC, art. 339, §2º). (PAULA 2016, p. 220).
Sendo assim, nota-se que o autor possui diversas formas de dar continuidade ao processo, diferente do que era previsto no Código de Processo Civil de 1973.
4.3 Das custas e despesas pagas pelo autor
Realizada a substituição do réu na relação jurídica, de acordo com o art. 338, parágrafo único, o autor tem o dever de reembolsar as despesas, bem como realizar o pagamento de honorários ao procurador do réu excluído:
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º (BRASIL, 2015).
De acordo com Park e Guillaumon (2016, p. 76) custas “é a quantia correspondente ao gasto pelos atos praticados no processo e às despesas necessárias a sua realização, especificadas nas tabelas das Corregedorias”. Por sua vez, despesa engloba todas as custas processuais descritas no conceito acima, bem como todos os gastos que não estão regidos por lei ou tabelas da Corregedoria.
Nesse diapasão, as despesas reembolsadas pelo autor devem ser comprovadas pelo réu ilegítimo, podendo este juntar aos autos todas as provas de pagamentos realizados em procedimentos desempenhados para a busca do polo passivo legítimo, como por exemplo, o pagamento para emissão de documento em cartório, obtenção de cópia de contrato social de empresa, etc...
Não bastasse isso, o réu também poderá reclamar ressarcimento das despesas que teve com sua defesa até o instante de sua exclusão, como, por exemplo, gastos com alimentação e viagem, salvo a aquela relativa aos honorários, eventualmente contratados com o advogado constituído para a defesa, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais do contraditório, ampla defesa e acesso à justiça.
Nesse sentido, calha citar precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. AFRONTA AOS ARTS. 389, 395 E 404, TODOS DO CC. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO PELA PARTE ADVERSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 3. RECURSO IMPROVIDO. 1. A contratação de advogado para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça. Incidência do enunciado n. 83 da Súmula desta Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1539014/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 17/09/2015)
Os honorários sucumbenciais serão fixados entre 3 (três) e 5 (cinco) por cento do valor corrigido da causa. Caso o magistrado entenda que o percentual estipulado no parágrafo único do art. 338 (CPC 2015) seja irrisório, diante do trabalho realizado pelo procurador nos autos, poderá estipular o pagamento em percentual maior, nos termos do art. 85, §8º do CPC de 2015.
Data venia, caso a substituição do réu não seja formulada pelo autor, mas reconhecendo a ilegitimidade passiva o juiz decida pela extinção da ação ou exclusão do réu primitivo (caso o autor tenha tão somente incluído o terceiro indicado por ele na condição de litisconsorte passivo), os honorários sucumbenciais serão fixados, tomando-se como premissa o disposto no art. 85, § 2º do CPC, portanto, entre o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 20 (vinte) por cento.
4.4 Recurso cabível contra a substituição da parte ilegítima
Mesmo a decisão proferida pelo juízo se tratando de uma decisão interlocutória, o CPC de 2015 não trouxe no art. 1.015 a aplicação de agravo de instrumento no caso de arguição de ilegitimidade passiva.
Não obstante o art. 1.009, §1º do CPC dispõe que as decisões interlocutórias que porventura não forem passíveis de enfrentamento por meio de agravo de instrumento, não sofrerão preclusão, podendo ser atacadas mediante preliminar de apelação ou nas contrarrazões.
Tendo em vista o contido no art. 1.009 do CPC, entende-se que o recurso cabível quanto à decisão interlocutória referente à arguição de ilegitimidade passiva seria o recurso de apelação, aguardando-se a prolação da sentença e o prazo para a interposição do recurso.
Esse entendimento, contudo, mostra-se incoerente diante das consequências advindas da substituição processual, já que o réu substituído não mais figurará no polo da lide. Imagine-se, por exemplo, que diante da substituição do réu efetivada pelo autor, este não concorde com o percentual dos honorários arbitrados pelo juízo.
Considerando tratar-se de uma decisão interlocutória, em tese, o recurso cabível seria o agravo de instrumento, contudo, essa hipótese não consta expressamente no rol contido no art. 1.015, do CPC, forçando, por consequência a interpretação de que a decisão somente poderia ser guerreada via recurso de apelação, por ocasião da sentença, mediante preliminar, nos termos do art. 1.009, § 1º, do CPC.
Data venia, nos termos do art. 339, § 1º, do CPC, uma vez acolhida a arguição de ilegitimidade passiva, o autor está obrigado a proceder a alteração da petição inicial para substituição do réu, devendo, ainda, observar o disposto no parágrafo único do art. 338, ou seja, deverá ressarcir o réu das despesas e pagar os honorários sucumbenciais arbitrados pelo juízo.
Se o réu foi excluído do processo, é de se concluir que o autor deverá indenizá-lo das despesas e ainda pagar os honorários do seu advogado no prazo de quinze dias úteis estabelecidos no art. 339, § 1º, do CPC, não havendo qualquer razão para que tenha que aguardar o trânsito em julgado da causa.
Diante da peculiaridade do caso, por certo, essa hipótese também deveria figurar no rol do art. 1.015 do CPC, porém, não foi o que aconteceu. Por certo, esse caso não é isolado, havendo outras situações similares, nas quais a decisão interlocutória demandaria intervenção imediata das cortes, porém, sem previsão expressa no dispositivo supracitado.
Buscando sanar a lacuna processual, há em trâmite no Supremo Tribunal de Justiça o Recurso Especial nº 1.704.520/MT, afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC (recursos repetitivos), no qual é analisado se o rol do art. 1.015, que contempla as hipóteses de admissibilidade do agravo de instrumento, é ou não taxativo.
Segue o julgado:
PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SELEÇÃO. AFETAÇÃO. RITO. ARTS. 1.036 E SS. DO CPC/15. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA. NATUREZA. ROLDO ART. 1.015 DO CPC/15.1. Delimitação da controvérsia: definir a natureza do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do Novo CPC. 2. Afetação do recurso especial ao rito do art. 1.036 e ss. do CPC/2015. (STJ – REsp: 1.704.520 MT 2017/0271924-6, Relator Ministra NANCY ANDRIGHI, Data do Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação: DJe 28/02/2018).
De acordo com análise da decisão, é possível que o Tribunal permita a interposição de agravo de instrumento diante de decisões interlocutórias referentes à ilegitimidade do polo passivo, sendo afastada a taxatividade do disposto no art. 1.015.
