1. Introdução

            Nas sociedades primitivas, o direito de punir era exercido diretamente pela vítima, por seus parentes ou por sua tribo. Era a autotutela ou autodefesa, que contava com sérios problemas, como o incentivo à violência desenfreada e a impunidade do agressor mais forte que a vítima. Posteriormente surgiu a autocomposição, que consistia em um acordo firmado entre o agressor e a vítima. A despeito de conter a violência, a autocomposição freqüentemente implicava em injustiças, pois a parte mais forte tenderia sempre a conseguir mais vantagens no acordo. Tais formas de exercício da pretensão punitiva só existiram porque não havia um Estado forte o bastante para aplicar a lei ao caso concreto, ou seja, realizar a jurisdição.

            Considerando que a sanção penal restringia ou mesmo extinguia determinados direitos fundamentais do acusado (como vida, liberdade e propriedade) o Estado limitou seu direito de punir, condicionando a um procedimento em que eram dadas oportunidades para a defesa do acusado. Esse procedimento realizado em contraditório denomina-se processo [01]. O juiz não poderia acusar, dando início ao processo, mas se manter inerte para preservar sua imparcialidade. O poder de iniciar o processo penal foi dado a um órgão estatal criado com essa finalidade (o Ministério Público) e, eventualmente, ao ofendido ou seu representante legal. Essa prerrogativa de requerer ao Estado-juiz que exerça a jurisdição, ou seja, aplique o Direito Penal ao caso concreto é denominada ação penal.


2. Teorias sobre a ação

            Até a metade do século XIX, o Direito Processual [02] era considerado mero apêndice do direito material respectivo. Nesse sentido, o processo penal era considerado parte do Direito Penal, inclusive sendo chamado de "Direito Penal Adjetivo". Durante esse período, vigorou a teoria civilista ou imanentista da ação: a ação era considerada um elemento dinâmico do direito subjetivo [03], que se manifestava após a lesão a esse direito.

            Na esfera criminal, o Estado tem o direito de exigir a obediência às normas implícitas nos tipos penais [04]. Caso haja a violação a essa norma (ex: José mata João), esse direito se manifestaria como a possibilidade de punir o autor da infração. Existe a identificação do direito de punir com o direito de ação. Porém, o direito de punir é exercido pelo Estado contra a pessoa que cometeu o crime enquanto que o direito de ação é dirigido ao Estado, para que decida se o réu é inocente ou culpado. Além disso, o direito de agir existe mesmo quando se verifica posteriormente que não ocorreu crime algum, ou seja, que o Estado não tem direito de punir a ser exercitado.

            A doutrina imanentista começou a ser superada com a famosa polêmica entre os juristas alemães Windscheid e Müther a respeito do conceito de ação. A controvérsia operou uma revolução no Direito Processual, pois, a partir daí, o direito de ação se desgarrou do direito material, sendo compreendido como um direito autônomo à prestação jurisdicional. Posteriormente, surgiram várias teorias sobre a ação, sempre a considerando como autônoma em relação ao direito material.

            Surge então a teoria concreta da ação ou teoria do direito concreto de agir. De acordo com esta concepção, o direito de ação, apesar de se distinguir do direito material, tem a sua existência atrelada a ele. Só haveria o direito de ação se existisse também o direito material. Tal existência só seria verificada na sentença. Por isso, o direito de ação "seria o direito de se obter uma sentença favorável" [05].

            No início do século XX, Chiovenda criou uma variante da teoria concreta: a teoria do direito potestativo [06] de agir. A ação seria um direito voltado contra o réu e teria a mesma natureza (pública ou privada) da relação material posta em juízo. O "erro" desta teoria é afirmar que o direito de ação é voltado contra o réu pois ele é dirigido, na verdade, ao Estado-juiz.

            A teoria concreta foi descartada, pois representava um paradoxo: se a parte acusa, requer a produção de provas, faz alegações finais etc. ela exerce o direito de ação, ela efetivamente age. A ação foi exercida e uma sentença desfavorável ao autor não poderia mudar esse fato. Aliás, a utilização de conceitos típicos do Direito Civil demonstra que o Direito Processual ainda não havia alcançado totalmente sua autonomia científica [07].

            As teorias concretas da ação foram superadas com a edição das obras de Degenkolb e Plósz, que passaram a considerar a ação como um direito abstrato, totalmente desvinculado do direito material. "Para essa concepção da ação, este seria um direito inerente à personalidade, sendo certo que todos seriam titulares do mesmo, o que significa dizer que todos teriam o direito de provocar a atuação do Estado-juiz, a fim de que se exerça a função jurisdicional". [08]

            A teoria mais aceita atualmente no Brasil foi formulada por Liebman, jurista italiano que viveu no Brasil durante a década de 1940, e denomina-se teoria eclética da ação. De acordo com ela, a ação é um direito abstrato, mas, para que exista, é indispensável a ocorrência de certos requisitos, denominados "condições da ação". Caso estas condições estejam ausentes, ocorre o fenômeno da "carência de ação". Essa expressão consta do Código de Processo Civil (art. 267, VI), mas não no seu equivalente penal, pois, à época da feitura do CPP, a doutrina ainda não havia sido elaborada. A teoria eclética foi modificada pela doutrina mais atual, que considera as condições da ação como requisito para o seu exercício, mas não para sua existência.

            Na verdade, retirando a teoria imanentista e a do direito potestativo, as teorias apresentadas são compatíveis entre si, apresentando aspectos da ação. O poder de demandar, isto é, de dar impulso à atividade jurisdicional do Estado, é dado a todos de maneira incondicionada, o que é explicado pela teoria abstrata. Já o poder de provocar um pronunciamento de mérito depende de certas condições, nos termos da teoria eclética. Por fim, existe o "direito de ação concreto", que diz respeito à obtenção de uma decisão de mérito favorável.


3. Conceito de ação

            Podemos conceituar a ação como "o poder de exercer posições jurídicas ativas no processo jurisdicional, preparando o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional" [09].

            Assim se entende porque o termo "direito subjetivo" se refere a interesses contrapostos e o Estado não tem um interesse contrário às partes no processo. O mais exato é considerar a ação como um poder, no sentido de prerrogativa. Além disso, ação se refere à movimentação do processo, que pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo réu. O que o autor tem de forma exclusiva é apenas a demanda.


4. Características da ação penal

            Atualmente, a ação é considerada um poder: a) autônomo – distinto do direito material (direito de punir); b) abstrato – independe da existência do direito material e, portanto, da sentença favorável; c) público – exercido perante o Estado para a invocação da tutela jurisdicional; d) subjetivo – dado potencialmente a qualquer pessoa; e) instrumentalmente conexa a uma situação concreta – a ação, quando exercida, contém necessariamente uma pretensão (pedido para o réu seja punido por determinado crime).


5. Fundamento constitucional da ação penal

            Dada a importância do instituto, a ação se encontra fundamentada no art. 5°, XXXV [10] da Constituição: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Assim, o Judiciário tem a atribuição de examinar todas as demandas que lhe forem propostas, mesmo que, posteriormente, as considere improcedentes. Além disso, só o Judiciário pode realizar a jurisdição, sendo vedado ao particular exercer justiça com as próprias mãos e ao próprio Estado executar diretamente o Direito Penal.


6. Enquadramento da ação penal no ordenamento jurídico

            Causa estranheza a muitos o fato de a ação penal estar prevista não só no Código de Processo Penal, mas também no Código Penal. Questiona-se a natureza da ação penal: se instituto penal, processual penal ou misto. Esse debate tem relevância prática em termos de direito intertemporal: se a norma for penal e beneficiar o réu, seus efeitos retroagem a fatos ocorridos anteriormente à sua publicação. Por outro lado, se prejudicar o réu, a norma só se aplica a fatos ocorridos após sua publicação. Para as normas processuais penais, não se faz essa diferenciação: a sua incidência é imediata, mesmo que o processo já esteja em curso.

            Entendemos que a localização de uma norma não determina a sua essência. No caso da ação penal, vimos sua característica de abstração: seu o exercício independe da existência do direito de punir, instituto de Direito Penal. Sua natureza é unicamente processual, pois diz respeito apenas a posições jurídicas dentro do processo.

            O Código Criminal de 1890 inclui a ação penal em seus preceitos porque se adotou um sistema federalista e cada Estado deveria ter o seu próprio Código de Processo Penal. O legislador considerou que era interessante manter normas uniformes no território nacional a respeito da ação penal. O pluralismo processual acabou com a Constituição de 1934 sendo editado um só código para todo país em 1941. Porém, no Código Penal editado na mesma época se manteve a disciplina da ação penal, o que seria de todo desnecessário, frente à nova situação. A reforma da parte geral, realizada em 1984, manteve a disciplina da ação penal no CP.

            Hoje só há um motivo para isso: facilitar o entendimento dos alunos no tocante à aplicação do instituto da ação penal aos tipos previstos na parte especial do CP.


Bibliografia indicada:

            ÁVILA, Thiago André Pierobom de; ROCHA, Zélio Maia da. Direito Processual Penal. Brasília: Vestcon, 2004, p. 86-87.

            BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 691-692.

            CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volume 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 113-122.

            CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 496.

            DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001, p. 109-110.

            GOMES, Luiz Flávio. Direito Processual Penal. São Paulo: RT, 2005, p. 83-84.

            LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal, Volume 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 187-195.

            MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Volume I. Campinas: Millennium, 2003, p. 341-352.

            MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. São Paulo: Atlas, 2005, p. 373.

            ______________________.,

            NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo: RT, 2003, p. 357.

            RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 205-210.

            TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 287-313.

            Para aprofundar:

            MEDEIROS, Flavio Meirelles. Da ação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

            SOUZA, José Barcelos de. Teoria e prática da ação penal. São Paulo: Saraiva, 1979.

            TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. Jurisdição, ação e processo penal (estudo sistemático). São Paulo: RT, 2003, p. 57-89.


Notas

            01

O processo é um instituto típico do sistema acusatório, pois a forma inquisitiva era apenas uma investigação conduzida pelo juiz, sem que fosse dado ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

            02

"O Direito Processual pode ser definido como o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional", Alexandre Freitas Câmara in Lições de Direito Processual Civil. Volume 1, p. 5. A divisão em Direito Processual Civil, Penal, Administrativo e Trabalhista é feita simplesmente tendo em vista o conteúdo da pretensão posta em juízo, sendo que o estudo dos institutos processuais básicos é cabível e necessário em todas as suas divisões.

            03

"Direito subjetivo é o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento", Francisco Amaral in Direito Civil. Introdução, p. 187.

            04

De acordo com Binding, a norma jurídica, que implica sempre em um comando de fazer ou não fazer, está implícita nos tipos penais. Quando o art. 121 do Código Penal prevê o crime de homicídio, deve se considerar como subjacente ao tipo a norma "é proibido matar".

            05

Alexandre Freitas Câmara, op. cit, p. 115.

            06

"Direito potestativo é um poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem, sem que este possa fazer algo que não se sujeitar", Francisco Amaral, op. cit, p. 200.

            07

O que só ocorreu em 1868 com edição da obra "Teoria das exceções e dos pressupostos processuais", de Oskar von Bülow.

            08

Alexandre Freitas Câmara, op. cit, p. 117.

            09

Idem, p. 120.

            10

A localização do dispositivo nos mostra que se trata de cláusula pétrea, insuscetível de emenda tendente a aboli-la (CF, art. 60, § 4°).

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. Teoria geral da ação penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 820, 1 out. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7371>. Acesso em: 19 set. 2018.

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