II - GESTANTES DEPENDESTES DE CRACK E A INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA
Na concepção de Miguel Reale (2014, p. 197), o ordenamento jurídico pode ser visto como um macromodelo, cujo âmbito de validade “é traçado em razão do modelo constitucional, ao qual devem imperativamente se adequar todos os modelos jurídicos”. Nesse viés, conforme tratado no capítulo anterior, a internação compulsória tem sua base teórica firmada no direito à saúde que, elencado como um direito social na Constituição de 1988, determina uma atitude positiva do Estado. A questão trazida pelo presente trabalho é justamente compreender a linha tênue que separa essa atitude positiva de uma atitude impositiva.
Para adentrar nesse mérito, no entanto, optou-se por trazer alguns elementos de reflexão teórica para se construir uma visão ampla da matéria. A primeira questão discutível é a de que a internação compulsória violaria direitos humanos e fundamentais. Tal premissa, no decorrer do presente trabalho, verifica-se ser uma visão muito reducionista.
De acordo com Sarlet (2015, p. 29) em que pese os termos “direitos humanos” e “direitos fundamentais” sejam comumente utilizados como sinônimos, a primeira expressão é ampliativa, guardando relação com o direito internacional, eis que refere-se “àquelas posições jurídicas que reconhecem ao ser humano como tal, independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos”. Já o segundo conceito se aplica aos direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de determinado Estado.
Sob essa perspectiva, como já delimitado, a Lei nº 10.216/01 traz um texto breve, inicialmente aplicável a transtornos mentais “convencionais”. Seu texto, no entanto, não está eivado de qualquer inconstitucionalidade quando aplicado a certos casos de dependência química e, nesse sentido, a internação involuntária é teoricamente viável ao caso de gestantes dependentes de crack.
Com efeito, Abreu e Val (2013) entendem que quando a internação involuntária (lato sensu) constitui uma medida adequada, necessária e proporcional, passa a ter plena legitimidade constitucional, não ferindo a dignidade humana, ou os direitos fundamentais consequentes dessa máxima. Porém, embora a institucionalização compulsória de dependentes químicos dependa umbilicalmente de uma decisão judicial e laudo circunstanciado favorável, questiona-se até que ponto a desconsideração da autonomia do sujeito para tratamento forçado à sua saúde é viável, eis que pode ser um violador da dignidade da pessoa humana.
Tal argumento parece falho. Se, por um lado, a medida surge como potencial violadora de direitos, por outro, a internação compulsória pela dependência de substâncias como o crack pode representar um motivo a mais para a tutela jurisdicional, ainda mais quando inserida no contexto de uma gestação. Segundo Kuyava:
O uso indevido de crack tem sido considerado um grave problema de saúde na atualidade, tendo em vista o fácil acesso à droga e as complicações clínicas e sociais que o seu uso pode trazer como consequência. No entanto, quando se trata de uma gestante, o consumo de crack caracteriza uma gestação de alto risco, pois além dos problemas causado à própria mulher, há grandes chances de que as complicações se estendam ao feto. (2013, p. 28).
A dependência do referido entorpecente transcende os efeitos de grande parte das drogas ditas populares. Por isso, na mesma linha de compreensão, se posicionam Guimarães e Ferreira (2013), que asseveram que no contexto da gestante usuária de crack, a doença da dependência química em grau avançado desconstrói aprendizados básicos de sobrevivência, levando à marginalidade.
A capacidade de tomar decisões dessas dependentes químicas, assim como dos demais dependentes, no geral, pode chegar ao nível de estar bastante prejudicada. Independente da discussão sobre se o mal que as acomete (dependência química) se trata ou não de um transtorno mental, o fato é que, qualquer que seja a resposta, tais pessoas precisam da intervenção e ajuda de terceiros para reestabelecer a sua vida digna. Assim, a internação compulsória, nos moldes da lei, pode ser um meio de salvaguardar os direitos da pessoa submetida à internação, ou mesmo dos de terceiros. O direito à vida, no caso duas delas, parece uma autorização bastante.
Frisa-se que o direito supramencionado pertence a uma categoria de valor axiológico importantíssimo no ordenamento jurídico da maioria dos Estados. Em pesquisa sobre o tema, França (2012, p. 30) corrobora que a vida é, de todos, o primeiro princípio constitucional em importância, na medida em que não tê-lo assegurado significaria insegurança quanto a qualquer outro direito. Entretanto, assevera o estudioso que a proteção estatal a esse postulado deve ser feita de forma cautelosa, pois “não se podem violar outros princípios ou direitos dos cidadãos sob o pretexto de assegurar a vida, ou seja, deve-se verificar o direito à intimidade, o direito à liberdade [...]”.
Entretanto, indo mais a fundo, consigne-se que mesmo principiológicamente não há direito absoluto, de modo que o seu sopesamento com outros deles pode e deve ser analisado casuisticamente, fato que ocorre com grande frequência. É nesse sentido que surge a “colisão”. Conforme preleciona Barroso, “os princípios abrigam um direito fundamental, um valor, um fim. Ocorre que, em uma ordem jurídica pluralista, a Constituição abriga princípios que apontam em direções diversas, gerando tensões e eventuais colisões entre eles.” (2007, p. 07).
Importante sinalar, também na visão acima adotada, que esses “choques” entre postulados podem ser de três tipos: colisão entre princípios constitucionais (como a livre iniciativa versus a proteção do consumidor); colisão entre direitos fundamentais e princípios constitucionais (como o direito à saúde versus a separação de Poderes); a colisão entre direitos fundamentais (como o direito à vida e à saúde de uma pessoa versus o direito à vida e à saúde de outra pessoa). (BARROSO, loc. cit.).
Nessa senda, verifica-se que o tema proposto pelo presente trabalho traz um contrapeso, especialmente, entre direitos fundamentais. De um lado, a liberdade (o desejo de continuar fazendo o uso da droga), de outro, a saúde da mãe e do nascituro enquanto responsabilidade do Estado em prestar o atendimento necessário ao resguardo da vida digna de ambos, quando não há quem responda por eles.
Nesse contexto, enfatize-se posicionamento especializado quanto à internação compulsória no Estado Democrático de Direito:
A privação da liberdade de ir e vir faz-se essencial para que se vislumbre alguma possibilidade de devolver dignidade a alguns dependentes químicos, inconscientes [...] Não há que se falar em ofensa ao princípio da dignidade humana, quando nada resta de dignidade a situação dessas pessoas. Não há que se falar em medida higienista, um dos pilares sustentados pelos críticos da política de internação a força, quando direitos como a vida, a saúde e a dignidade são diuturnamente aviltados fundamentos constitucionais para que o Estado possa tomar medidas que protejam os cidadãos dependentes químicos. (FRANCO, 2013, s.p.).
Por isso, percebe-se que quando a Constituição Federal elenca a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, um postulado a ser observado na própria construção de direitos, corrobora no sentido de que a vida a ser tutelada é a vida digna (BRASIL, 1988).
Rizzatto Nunes (2007, p.19), ao tratar da dignidade da pessoa humana como um “comando maior”, diferindo-o de “valor”, que é um postulado relativo, estabelece que ela “[...] desce das altas esferas do sistema ético-jurídico em que se encontra para imediata e concretamente ser implementada no caso real que se está a analisar”. Desta feita, quanto ao caso da internação compulsória de gestantes, antes de se fazer qualquer pré-conceito, deve-se ter em mente “qual a dignidade a que se refere”.
Note-se que negar a internação como instituto válido (tanto para o Direito quanto para a Psicologia) pode até justificar a dignidade humana enquanto liberdade individual da mãe, mas jamais será suficiente a justificar o abandono do resguardo às vidas envolvidas, enquanto direito social de tratamento nos casos em que a internação for atestada como última medida de proteção à maternidade e à infância (outro direito social fundamental).
A decisão do juiz pela internação em casos de abuso de crack durante a gestação, um resguardo dado pela própria Lei Federal 10.216/01, não retira o direito à liberdade, mas busca devolvê-lo, aplicando-se o próprio postulado da dignidade humana, como norma jurídica, princípio e valor fundamental:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa [...] constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2003, p. 50).
Como se vê, a simples e pura manutenção da autonomia individual enquanto liberdade de escolha, valorada em condição superior à saúde das pessoas em risco (mãe e nascituro), também pode ser a origem de gravames na situação social já existente, uma inércia perigosa. Vale a análise caso a caso, e o respeito ao direito à vida, o que não vai obstar a aplicação dos direitos fundamentais, mesmo com a restrição momentânea à autonomia individual, fato com o qual, no entanto, jamais deverá ser cumulada uma pretensão “punitiva”.
A internação psiquiátrica compulsória, como visto, pode ser uma das soluções teóricas ao problema. Entretanto, nos termos do Relatório da 4ª Inspeção Nacional de Direitos humanos (2012, p. 191), a estratégia que integra Poder Judiciário, Médicos e infraestrutura, não deve apostar na submissão ou retirar completamente a capacidade de decisão real no consentimento ao tratamento, mas valorizar os serviços substitutivos de saúde mental, no respeito à cidadania e à subjetividade dos sujeitos.
Longe de ser apenas uma questão jurídico-teórica, a internação pressupõe uma série de práticas interligadas. A primeira de todas é a prática psicossocial, que deve nortear-se, basilarmente, por quatro princípios fundamentais da bioética. A priori, o profissional deve trabalhar visando unicamente os benefícios do paciente (beneficência), além disso, deve evitar prejudicá-lo (não maleficência), respeitando a sua independência (autonomia) e evitar a discriminação em face desse paciente (justiça). (COSTA, 2013).
Especificamente quanto ao crack, Ribeiro e Laranjeira (2010, p. 62) entendem que nenhum serviço ou equipamento de saúde isolado conseguirá responder às demandas criadas pela droga, uma vez que as estratégias de tratamento baseadas na redução de danos[8] apresentam sérias incongruências. Para os autores, a questão que remanesce é “Como propor abordagens tolerantes para usuários de uma substância que danifica o cérebro e que tem a compulsão incoercível como uma de suas características?”.
Os dados sobre gestantes usuárias e dependentes químicas tem sido alarmantes. O estudo Perfil dos Usuários de Crack e/ou Similares no Brasil, resultado de uma parceria multiárea com o Ministério Da Justiça, fez um levantamento sobre o tema, assentando:
Entre as mulheres usuárias de crack/similares que participaram da pesquisa, cerca de 10% relataram estar grávidas no momento da entrevista. Mais da metade das usuárias já havia engravidado ao menos uma vez desde que iniciou o uso do crack/similares [...] achado preocupante devido às consequências importantes do consumo do crack durante a gestação sobre o desenvolvimento neurológico e intelectual das crianças expostas. (BRASIL, 2013, p. 20).
A questão social é um fator importante. Infelizmente, a tendência da vida pós-moderna ainda é excluir pessoas, as quais são separadas por castas veladas. O quadro de profunda injustiça social em que se encontra mergulhada a sociedade brasileira é uma contradição ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, maculado por altos níveis de desigualdade e por fatores que podem “conduzir ao aumento do uso de drogas, a ser enfrentado com políticas públicas que busquem reconstruir os direitos sociais de grande parte da população.” (Coelho; Oliveira, 2014, p. 362).
Kruno e Silva (2014, p. 110-111) argumentam que no caso da mulher, o consumo e dependência do crack são frequentemente responsáveis por prostituição e sexo inseguro, o que por vezes leva à gravidez indesejada. Com isso, a gestante e o próprio feto tornam-se vulneráveis, sofrendo esse último com diversos problemas em sua formação e desenvolvimento.
Por todo o exposto, infere-se que a situação vivenciada por essas mulheres merece relevo, sendo importante destacar o pensamento do profissional que as acompanha já no exercício do instituto da internação compulsória. Kuyava (2013), ao refletir sobre sua atuação como enfermeira no setor psiquiátrico do Hospital Materno Infantil Presidente Vargas (hospital geral), referência gaúcha no tratamento de gestantes usuárias de crack, afirma que se faz necessário uma equipe multidisciplinar para o acompanhamento da internação de gestantes dependentes de crack, vez que considera o acompanhamento uma situação bastante complexa. Segundo argumenta, os profissionais que atuam na rede de serviços devem estar preparados para atender essa realidade, preservando a dignidade dessas mulheres.
Por isso, culmina-se no fato de que a maior sensibilidade do sistema existente é a realidade prática do instituto. A internação compulsória no caso da gestante se choca à precariedade das instituídas comunidades terapêuticas ou dos remanescentes hospitais psiquiátricos. Em que pese a lei promova a “recuperação da saúde do portador de transtorno mental em respeito a seus direitos fundamentais de autonomia e liberdade como indivíduo.” (ABREU; VAL, 2013, p. 1.597), a política de saúde mental encontra uma série de dificuldades na concretização do dia a dia.
Nesse ponto, a conclusão do relatório da 4ª Inspeção Nacional de Direitos Humanos exemplifica o choque existente entre a realidade normativa e a realidade estrutural da internação compulsória de mulheres grávidas no Brasil:
Cercada de muros e grades − como os manicômios e as prisões − e atendendo exclusivamente a mulheres, a instituição adota uma estratégia, quando uma interna decide interromper a internação, que não é somente violenta, mas é também o sequestro de um direito. A interna sai, seu filho fica e é dado, pela instituição, para adoção. O que justifica tal ato? Ou melhor, de quais intenções ele se nutre? Retirar de alguém, mulher ou homem, o direito a cuidar de seus filhos é uma violência e pode ser também um crime [...] Vale ressaltar que essa instituição mantém relações com o poder público, recebendo deste subvenções para seu funcionamento. (BRASIL, 2011, p. 192).
O exemplo recortado denota que a política de saúde perde suas finalidades entre as fases práticas da internação involuntária. Desse modo, embora fosse presumida uma organizada assistência social (encaminhamento), uma avaliação médio-psicológica com laudo favorável (fundamentação) e, por fim, a autorização judiciária para internação compulsória (sob fiscalização do Ministério Público), a estrutura precária se sobrepõe ao ideal de justiça social, gerando dificuldades na manutenção do sistema.
Para Magalhaes e Silva (2010, s.p.), em análise da atuação profissional na área de atendimento aos usuários de crack, ainda não está claro o papel das instituições hospitalares nesse tipo de dependência, o que se dá, nas palavras do autor, na medida em que “não se sabe até que ponto os hospitais podem realmente responder às necessidades das diferentes etapas do processo de recuperação, ou se as intervenções realizadas nesse tipo de instituição são efetivas apenas no período de desintoxicação”.
Nesse ponto, note-se a semelhança da situação apontada pelo relatório supracitado com o excerto extraído da obra de Foucaut, esse último referindo-se ao internamento como medida cruel e desumanizadora, e que está separado a, pelo menos, duzentos anos do caso prático:
Desde os primeiros meses do internamento, os doentes venéreos pertencem de pleno direito ao Hospital Geral. [...] Se, excepcionalmente, ali se aceitam as mulheres grávidas, elas que não esperem ser tratadas como as outras: para o parto terão a assistência apenas de um cirurgião aprendiz. Portanto, o Hospital Geral deve receber os "estragados", mas não os aceita sem formalidades: é preciso pagar sua dívida para com a moral pública, e deve-se estar preparado, nas sendas do castigo e da penitência, para voltar a uma comunhão da qual se foi expulso pelo pecado. (FOUCAUT, p. 95-96, 2010).
Vê-se que, infelizmente, séculos de construção legislativa e conceitual parece desembocar no mesmo oceano de incertezas e incapacidade de mudança real, ainda com resquícios de institucionalização como forma de isolamento social e exclusão de indesejados. Verifica-se, pelo exposto, que a verdadeira lacuna da lei antimanicomial e, arrisca-se a dizer, de todo o sistema brasileiro, está na efetivação material e humana das políticas públicas, no caso os direitos do dependente químico.
Embora os avanços trazidos pela legislação específica que, como defendido, não é inconstitucional, esbarra-se em uma questão ainda mais complexa, que vai além da estrutura existente para a internação, que é a reinserção de seus egressos na sociedade:
Sabemos clinicamente que não existe tratamento eficaz para todos os dependentes químicos. Depois da desintoxicação, mesmo que feita pela internação compulsória, o que vem? E a recuperação e readaptação psicossocial daqueles que são discriminados e excluídos automaticamente pela sociedade? Quem vai se responsabilizar por eles, em especial nos casos em que não há famílias ou relações sociais de apoio, após a internação? Estamos criando a necessidade, já superada no mundo todo, de asilos e institutos psiquiátricos especializados, para exercer o controle e a disciplina dos que incomodam a sociedade (leia-se os donos do poder, o capital, os interesses sociais)?. (Costa, 2013, p. 4).
Ao autor compete razão em sua preocupação. No entanto, mesmo em seu trabalho, verifica-se que a internação compulsória, nos moldes propostos pela lei, não deve ser “demonizada”. Se, por um lado, o argumento de dificuldade na reabilitação existe, por outro, ele mesmo se contradiz, na medida em que, como referido pelo autor, inexiste notícia de tratamento que consiga ser eficaz a todos os dependentes químicos, o que, por si só, não desabona a internação como medida de tratamento a alguns casos.
Salienta-se, nesse viés, que de acordo com Kuyava (2013, p. 48), profissional já mencionada neste trabalho bibliográfico, e que teve contato diário com várias gestantes internadas, boa parte delas conta que “quando se descobriram grávidas tinham a expectativa de cessar o uso da droga, tentaram descontinuar o uso, mas não conseguiram”, o que só foi viável com o tratamento e internação.
Diante disso filia-se ao pensamento de que problemática trazida pela dependência de crack e outras drogas é uma questão relevante de saúde pública e seu tratamento pelo Estado (intervenção) poderá, circunstanciadamente, de acordo com uma qualificada equipe multidisciplinar, exigir a adoção de medidas complexas, dentre as quais a internação compulsória, mesmo no caso de gestantes dependentes de substâncias como o crack. Ressalta-se, no entanto, que o tratamento “legal” dispensado aos usuários convencionais não deveria ser o mesmo, nem o local de internação poderia ser comum, pois muitos médicos psiquiatras não são preparados para lidar com a situação do dependente químico e a situação jurídica se revela distinta em face de suas peculiaridades e prioridades.
II.a. A autonomia in caso frente ao direito do nascituro
O tráfico de drogas toma proporções alarmantes em todo o país. Entretanto, a despeito disso, enquanto cresce o número de usuários e dependentes químicos e, por conseguinte, os riscos daí decorrentes, que não só impactam nessas pessoas, mas também em suas famílias e na sociedade em geral, persiste certa indiferença da comunidade jurídica a seu respeito. A doutrina é escassa, e os operadores do direito não só ignoram detalhes do conjunto normativo existente na matéria, como conferem a ele uma leitura abstratamente isolada do “Direito”, em oposição à compreensão do problema junto à realidade e numa visão interdisciplinar, como sempre se pugnou. (ABREU; VAL, 2013).
Nesse contexto, surgem situações bastante peculiares, como a exposta por este trabalho e que tem um impacto a ser conhecido em grandes proporções no futuro, a depender de uma perspectiva multidisciplinar. As gestantes dependentes de crack, nas perspectivas atuais, estão prejudicando sua saúde e a saúde[9] dos filhos que esperam, uma situação que não pode, como já analisado, ser solucionada com uma internação forçada com aplicação pura e simplesmente da lei.
No caso da gestante, de uma forma ou de outra, pode-se inferir que a tutela recai sobre duas vidas, a da mãe e a do nascituro. Assim, quando a prevenção não for eficaz e a situação estiver consolidada, a atitude deve ser positiva, enfrentando-se-a da maneira menos agressiva possível. Logo,
[...] é de extrema importância que a gestante usuária de crack tenha o acompanhamento de uma equipe de saúde, seja de um ambulatório especializado, de uma estratégia de saúde da família, de uma Unidade básica de saúde, ou de um Caps. Ao se perceber que a realização do acompanhamento por serviços de saúde comunitários não está sendo efetiva, e que não há mais recursos extra-hospitalares aos quais recorrer para poder acompanhar a gestante inserida na comunidade, deve-se buscar a internação. (KUYAVA, 2013, p. 28).
Mais uma vez a internação aparece como alternativa. Sob esse argumento, no entanto, o presente trabalho busca uma reflexão mais profunda e interdisciplinar, pelo que devem ser investigados os possíveis prejuízos à saúde de terceiros que o uso de crack na gestação pode construir.
De acordo com Papalia e Feldman (2013, p. 113), teratógeno é um agente ambiental, como, por exemplo, drogas ou radiações que podem interferir no desenvolvimento pré-natal normal de um novo ser vivo. Assim, o tempo de exposição, a dose, duração e interação com outros fatores teratogênicos podem fazer uma diferença catalítica na formação do feto, visto que “o ambiente pré-natal é o corpo da mãe, e praticamente tudo o que influencia seu bem-estar, da dieta ao humor, pode alterar o ambiente do feto e afetar seu crescimento”.
Não diferente disso, Corradini (1996), em uma revisão de estudos sobre o tema, refere que os recém-nascidos submetidos a anteriores condições de drogadição são geralmente prematuros, de baixo peso, apresentando retardo no crescimento, menor massa corpórea e reduzido perímetro cefálico. Além disso, o estudioso destaca que foram constatados frequentes aumentos da frequência cardíaca e pressão, assim como dificuldades respiratórias, tremores e convulsões nos recém-nascidos. O desenvolvimento neurológico deficiente não é descartado nessas circunstâncias.
Inegavelmente, no período entre a concepção e o nascimento, o nascituro passa por processos dramáticos de desenvolvimento. O uso de cocaína durante a gravidez, especificamente na modalidade de crack, chega até o feto, eis que praticamente tudo que uma gestante ingere chega até o útero. Além disso, a vulnerabilidade é mais acentuada nos primeiros meses de gestação, quando o desenvolvimento é mais rápido, preocupação com a exposição pré-natal que tem sido tão grande, que alguns estados norte-americanos já movem processos criminais contra gestantes suspeitas de usar drogas. (PAPALIA; FELDMAN, 2013).
Frisando a importância do tema, Camargo e Martins (2014, p. 163) destacam o fato de que estudos sobre o consumo de drogas entre as mulheres, em especial entre as gestantes, são extremamente raros e pontuais, ressaltando uma urgência em posturas científicas que busquem maior aprofundamento no assunto, que muitas vezes é passado à população de forma inadequada, “aumentando a exclusão e o afastamento das mulheres e em geral de todos os usuários de drogas da sociedade”.
Considerando a visão de expoentes jurídicos, Sarlet (2015, p. 226) defende que no caso dos embriões, fase gestacional com vida uterina, “nítida é a titularidade de direitos fundamentais, especialmente no que concerne à proteção da conservação de suas vidas, e onde já se pode, inclusive, reconhecer como imanentes os direitos da personalidade”. Destaque-se, nesse sentido, que a lei civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (BRASIL, 2002), e a Constituição Federal institui a saúde como direito de todos e dever do Estado, a ser garantido “mediante políticas sociais que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação” (BRASIL, 1988).
No entanto, a questão da internação não é tão simplória, uma vez que os direitos da personalidade são cada vez mais ressaltados para a promoção da autodeterminação do sujeito, pelo que
Há um conjunto de direitos fundamentais individuais, bem como de direitos civis que subsidiam esta autodeterminação. A autodeterminação constitui, em síntese, o direito de liberdade do indivíduo, ou seja, o direito de definir seu projeto de vida, de se manifestar, de construir a sua personalidade e fazer suas escolhas sem interferências de terceiros ou do meio ao qual está inserido. (MENDES; MENEZES, 2013, p. 638).
Tais preceitos novamente parecem entrar em choque com o instituto da internação compulsória de gestantes, na medida em que este último feriria a liberdade de escolha. No entanto, conforme delineado ao longo do presente estudo, a vida a ser tutelada é a vida digna, sendo um dever do estado propiciar condições à maternidade e à infância e promover a saúde de todos. Ademais, conforme estabelece o artigo 4º do Código Civil Brasileiro, “são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: [...] os ébrios habituais e os viciados em tóxico.”.
A dependência química desconstrói aprendizados. Assim, percebe-se que casuisticamente, ocorrem casos bastante preocupantes, em que a autodeterminação da mãe dependente de crack não será consciente e responsável. Assevera-se, nesse ponto, que não há qualquer internação prevista pela lei que tenha um caráter permanente, sendo que a determinação de institucionalizações compulsórias pelo Poder Judiciário geralmente consigna algum marco temporal, mesmo que relativo, no sentido de resguardar a gestante pelo prazo mais razoável, até o reestabelecimento e desintoxicação. Por isso, conforme mencionam Abreu e Val:
[...] a limitação dos direitos do dependente químico/portador de transtorno mental via internação involuntária é legítima quando proporcional aos direitos em colisão e para a preservação dos seus interesses, do direito de outras pessoas e de outros valores tutelados pelo ordenamento jurídico. È necessária, desse modo, uma complexa avaliação das condições do indivíduo, para justificar a sua internação involuntária, norteada pelos critérios da saúde e da segurança. (2013, p. 1.590).
Assim, a dignidade da pessoa humana pode dar passagem à limitação de direitos fundamentais quando isso viabilizar a mantença de sua condição de ser humano, tanto no caso de gestante dependente de crack, quanto nos daqueles que venham a ser devidamente diagnosticados com espécies de transtorno mental.
Por todo o exposto, não se pode, no contexto da gestante usuária de crack, esquecer os agravos, tanto à vida intrauterina, à vida da mãe, quanto à sociedade, vez que eventuais problemas de saúde e marginalização dos recém-nascidos geram um grande impacto. Ademais, vale ressaltar que essas mães, em situação de vulnerabilidade, precisam de um encaminhamento específico ao tratamento pré e pós-natal, o que lhes é assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 8o É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde.
§ 9o A atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante que não iniciar ou que abandonar as consultas de pré-natal, bem como da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto.
§ 10. Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino competente, visando ao desenvolvimento integral da criança. (BRASIL, 1990).
Sendo assim, mais uma vez fica evidente que o Estado, enquanto Sistema Único de Saúde, deve buscar ativamente essas gestantes usuárias de drogas, conferindo a elas todos os seus direitos. E essa é a tendência da legislação brasileira, já que o dispositivo acima transcrito foi reformulado e ampliado pela Lei nº 13.257 de 2016, que dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, alterando antigas disposições do ECA. Proporciona-se, a partir de dessa nova redação, não apenas a disponibilização do serviço pré-natal, como a busca ativa dessas mulheres ao acompanhamento médico, seja de forma ambulatorial ou, excepcionalmente, pela internação.
Embora a mudança no texto da lei em nada tenha a ver com a situação isolada discutida no presente estudo, a nova redação é uma esperança de que, com uma boa atuação conjunta, novas vidas serão recuperadas do vício. Para Guimarães e Ferreira (2013), quando essas gestantes chegavam aos hospitais, na maioria das vezes já estavam com complicações abortivas ou em trabalho de parto, havendo uma ingenuidade no sistema de que ocorreriam visitas regulares ao médico do SUS. Agora, seus apelos parecem ter surtido efeito, devendo-se agir multidisciplinarmente para concretizar os novos postulados.
Cumpre salientar que a transformação do sistema psiquiátrico, como estudado no primeiro capítulo, ocorreu, em todos os países, de forma e em ritmos diversos. Assim, em analogia aos casos em estudo pelo presente trabalho, acredita-se que a produção de conteúdo científico e a incorporação das novas tecnologias terapêuticas, aliada à capacidade de financiar os sistemas de saúde possa democratizar a aplicação dos direitos humanos. (GASTAL et al., 2007).
Voltando à visão de Sarlet (2015, p. 227), toma-se que o caminho, tendo por base o plano do direito comparado (em referência à doutrina e jurisprudência da Alemanha), há um crescente e já amadurecido reconhecimento da tutela principiológica da dignidade antes do nascimento, pelo que não se pode reconhecer, simultaneamente, o direito à vida como algo intrínseco ao ser humano e não dispensar a igual proteção (inclusive ao embrião, na sua condição humana do nascituro). Para o autor, tal entendimento, a despeito de importantes variações na doutrina, “tem sido majoritariamente consagrado na doutrina brasileira, que igualmente assegura uma tutela constitucional e jusfundamental à vida não nascida (intrauterina)”.
Ainda dentro desse contexto, frisa-se o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, especificamente em seu artigo 7º: “a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência” (BRASIL, 1990). Tal visão também é delimitada para Tartuce (2010), doutrinador que considera o nascituro como pessoa humana a gozar de ampla proteção jurídica. Acredita esse autor são inadmissíveis as bibliografias que, ainda hoje, defendem teses sem atribuir ao embrião personalidade jurídica própria, o que está fora da realidade do Direito Civil Personalizado. Além disso, assevera a emergência da quarta geração ou dimensão de direitos fundamentais, aqueles relacionados com a proteção do patrimônio genético da pessoa humana, pelo que negar direitos e proteção jurídica ao nascituro é totalmente ultrapassado.
Como se vê, a análise normativa dá ênfase à proteção da dignidade humana, de modo que a internação compulsória de gestantes pode, sim, ser considerada uma alternativa para devolvê-la. Inegável que esse é o objetivo da lei que cria o instituto. Outrossim, importantíssimo ressaltar que não está, aqui, dando prioridade ao nascituro em detrimento da mãe, mas afirmando que o direito de escolha desta deve ser mitigado quando a sua saúde e de deu embrião estiverem em risco, medida que poderá ser uma das únicas alternativas (hoje viáveis no país) para devolver a saúde e a vida em família desses indivíduos.
No entanto, arrisca-se dizer que o presente trabalho não objetiva desarmar qualquer dos argumentos contrários à medida de internação, mas buscar uma análise jurídica de seus enfoques para encontrar o meio termo que separa a segregação e a internação saudável, o que não é uma utopia. Sob esta ótica, por fim, ressalte-se que parece necessário sejam instituídas disposições legais específicas que diferenciem o tratamento de um usuário comum daquele dispensado a gestantes dependentes de crack, casos em que a vulnerabilidade é presumida.
II.b. A constituição de Políticas Públicas
Como demonstrado ao longo do presente estudo, o desenrolar da história deu margem à emergência de diversas dimensões de direitos, sendo certo que, de uma atuação negativa, passou-se uma atitude positiva do Estado perante o cidadão. Essas ações, agora consubstanciadas em imposições ao Poder público, decorrentes da assunção do “contrato social”, precisaram de diversos instrumentos de consolidação.
Política pública, de acordo com SOUZA (2006, p. 26), pode ser conceituada como “o campo do conhecimento que busca, ao mesmo tempo, ‘colocar o governo em ação’ e/ou analisar essa ação (variável independente) e, quando necessário, propor mudanças no rumo ou curso dessas ações (variável dependente)”. Assim, a formulação de políticas públicas constitui-se no estágio no qual os governos democráticos traduzem seus propósitos e programam, inclusive por meio da política eleitoral (plataforma), ações que irão produzir resultados e mudanças, podendo ter vários objetivos e particularidades distintas[10].
Importante destacar que, embora seja a Lei 10.216/01 que trate sobre a internação compulsória, instituto juridicamente viável quando aplicado a dependentes de substâncias psicoativas, foi a Lei 11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, o Sisnad. Conforme Abreu e Val (2013), o Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas, o que se extrai da própria leitura dos artigos da “Lei de Drogas”.
Nesse diapasão, convém sinalar o que dispõe o artigo quarto da supramencionada norma:
Art. 4º São princípios do Sisnad:
I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade; [...]
VIII - a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad; [...]
IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;
X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; [...] (Brasil, 2006).
Desse modo, percebe-se uma integração de objetivos entre as leis “de drogas” e “antimanicomial”, sendo que ambas objetivam contribuir tanto para a prevenção (integrando órgãos), quanto para a inclusão social do cidadão usuário e dependente químico, visando a torná-los menos vulneráveis e influí-los a não assumir comportamentos de risco e outros correlacionados.
Além disso, frise-se a dita natureza “complementar” das atividades de prevenção. Aqui parece implícito um respaldo à internação de dependentes químicos em casos nos quais a medida seja adequada (médica e juridicamente), sendo que da leitura do dispositivo acima transcrito, verifica-se um esforço em promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas com as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios[11]. (BRASIL, 2006).
Nesse sentido, os esforços foram intersetoriais e deram ensejo à diferenciações ainda não tão debatidas a nível de academia. Quando o Conselho Nacional Antidrogas criou a política nacional sobre essas substâncias, visando ações de combate, estabeleceu a diferença entre “usuário”, que é a pessoa que faz uso indevido, daquela que se tornou “dependente” ou é “traficante” de drogas. Sob essa visão, aqueles indivíduos que fazem uso prejudicial de substâncias entorpecentes, efetivamente dependentes químicas, devem ter direito a receber o tratamento mais adequado, sem discriminação. (KUYAVA, 2013, p. 20).
É nessa conjuntura que se inserem os conceitos e instrumentos deixados pelo movimento da reforma psiquiátrica no Brasil. Os Centros de Atenção Psicossocial, as comunidades terapêuticas e mesmo as normativas do Ministério da Saúde que possibilitam condições ao desenvolvimento de tratamentos extramuros, fazem parte de uma complexa política pública de atendimento. Por isso, quando se está embasado nas diretrizes da política nacional de Saúde Mental (Lei 10.216), utilizam-se os recursos e equipamentos do sistema único de saúde (estrutura), albergando objetivos comuns de prevenção e auxílio (lei 11.343), faz-se a integração buscada para consolidar a dignidade da pessoa humana.
Além do mais, como já colocado ao longo do presente estudo, a política de saúde veda o caráter manicomial de instituições, valorando-se a formação de redes com outras políticas públicas (educação, moradia, trabalho). Nessa ideia de intersetorialidade, Liberato (2011, p. 74-75.) consigna que a rede, como conceito de multiplicidade, concentra dimensões diversas. No campo da saúde e, mais especificamente, na saúde mental, diz respeito ao trânsito de pessoas entre diferentes lugares, serviços e equipamentos, referindo-se “à organização de espaços heterogêneos que dão suporte concreto ao cuidado em saúde e nos remete a noção de uma rede institucional [...] que pode criar outras linhas e conexões com espaços que não compõe uma dada figura estática.".
Nessa esteira, segundo o pensamento de Britto (2004, p. 106), a participação de uma ou várias instituições de Direito nas demandas de interação compulsória contribui para que as pessoas com transtorno mental tornem-se cientes de seus direitos e possam contar com órgãos específicos, como o Ministério Público, ao qual possam recorrer caso sintam-se lesionadas em sua condição de cidadão, inclusive quando já inseridas na rede de atendimento.
Frise-se que, no entanto, a política de tratamento à transtornos mentais, abrangendo-se, sob essa conjuntura, os dependentes de tóxicos, é um fator que deve ser cuidadosamente analisado ao se fazer uma analogia às internações forçadas coletivas ocorridas na cracolândia em São Paulo.
Insta ressaltar o que pensa Sarlet:
O que pode e deve ser adiantado, todavia, é que o instrumento da internação obrigatória em hipótese alguma poderá ser utilizado de modo generalizado, em especial para internações em massa e/ou em caráter preventivo de dependentes químicos ou outras situações (por vezes motivadas pela conveniência familiar em afastar a pessoa com transtorno mental de seu convívio) em que não esteja configurada, em concreto, grave distúrbio mental, a reclamar, para a própria proteção do paciente e de terceiros, ademais de inexistentes outras alternativas, sua temporária e controlada internação, assegurando-se sempre um tratamento humano e condigno em todo e qualquer caso e em sintonia com as exigências da ética e da medicina. (SARLET, 2016, s.p.).
Em que pese a doutrina e jurisprudência ainda não ostentem muitos posicionamentos, verifica-se que a atitude extremada não pode ser erigida à categoria de política pública, o que parece a esse autor, extrapolaria os limites e, aí sim, poria em risco princípios como o da proporcionalidade, e direitos como a autonomia e a própria dignidade humana. Diz se isso, uma vez que parece inviável, para parâmetros brasileiros, construir uma estrutura “ao ar livre” que contemple as etapas e exigências para internação compulsória, o que o governo daquele estado tenta criar.
SILVA (2014 p. 208) coloca ações como essa no patamar de um requintado e novo manicômio, sob o pretexto de que a internação compulsória (ilegalmente compulsória, em suas palavras), destina-se ao tratamento da dependência química, notadamente para usuários de crack, mas vem sendo demonizada por campanhas midiáticas fundamentadas no medo e que “alimentam ainda mais o preconceito e a desinformação sobre o assunto”.
Por isso a demanda pede um cuidado redobrado, a fim de que não sejam cometidas injustiças, em pleno século XXI e, o pior, sob o manto da lei e do sistema de atenção como um todo:
[...] embora a internação compulsória seja uma medida terapêutica extrema de tratamento aos transtornos mentais, ainda constitui uma modalidade de internamento muito utilizada no Brasil, precipuamente em relação às camadas mais vulneráveis e hipossuficientes, assim como boa parte da população carcerária. Deve ser observado, porém, que as diretrizes impostas pela ordem jurídico-constitucional brasileira e pela Reforma Psiquiátrica proposta a partir da publicação da Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, exigem que, antes da decisão pela internação, sejam utilizados todos os meios de tratamento extra-hospitalares possíveis. (MONTEIRO, 2015, p. 17).
A chave parece ser equilíbrio. É justamente isso que o conjunto normativo que alinhava o presente trabalho estabelece. Nesse contexto, poderia se dizer que a internação é uma peça de roupa finalizada e que, em sua confecção, a linha seja o direito, a agulha seja a política pública, e a pessoa responsável pela feitura seja o aplicador da lei (aqui abrangidos o Estado, o médico e o Poder Judiciário), responsável pela efetivação da política. Caso o aplicador desvie as finalidades e o caminho, tal peça de roupa nunca servirá ao corpo do caso concreto. Por isso, a busca deve ser garantir a estabilidade e o bem-estar social do dependente químico e não da sociedade que quer vê-lo fora das ruas e novamente institucionalizado.
Esclarece-se que o posicionamento acima indicado, entretanto, não visa criar uma visão estritamente negativa da atitude tomada pelo governo de São Paulo nos últimos dois anos, mas visa refletir até que ponto essas ações coletivas podem surtir os efeitos desejados pela lei, enquanto instrumento de justiça social e individual.
Dessa feita, acredita-se que as ações governamentais e, por conseguinte, as políticas públicas voltadas para o combate da dependência química, ainda tem muito a melhorar para atingir os objetivos traçados pela legislação, salientando-se a realidade das instituições públicas, hoje muito carentes de recursos financeiros e humanos no atendimento a demandas especializadas como a de uma gestante dependente de crack.
No entendimento de KUYAVA (2013, p. 28), uma vez que há politicas públicas preconizando o atendimento de pessoas usuárias de drogas, inseridas no modelo de atenção psicossocial, deve-se dar preferência à internação da gestante dependente química em leito psiquiátrico localizado em hospital geral, pois ela deverá ser atendida de maneira integral. Ou seja, “deverá ser vista além da sua dependência química, devendo ter um acompanhamento social, além de avaliação clínica, pré-natal, atendimento à família, entre outros aspectos que deverão ser observados.”. A presente pesquisa não logrou êxito em localizar dados acerca do número médio existente de leitos com essa finalidade.
Por isso, quanto à atuação das políticas públicas, Coelho e Oliveira (2014, p. 364), destacam que a internação forçada tem sido feita da pior forma possível. Segundo destacam, além da estrutura precária, o sistema atual ainda parece estar fundado no ato de “dar medicação para ‘sossegar’ o usuário”. Diante dessa atitude, tal aparato não pode ser efetivo, pois, no momento que o paciente acordar, até mesmo por um mecanismo de defesa, vai tentar fugir.
Como já sinalado em comentários anteriores, não há dúvida que o paciente ou usuário de drogas precisa entender que existem regras, mas, de modo algum, isso pode ocorrer de forma autoritária. É preciso ter em mente que ninguém pode ser coagido de forma exacerbada, visto que nessas condições haveria dificuldade no tratamento e possivelmente recaída na doença, perpetuando-se a institucionalização e violando-se, a um só tempo, todos os direitos desses indivíduos.
A esse respeito, Sarlet (2016, s.p.) posiciona-se no sentido de que a internação obrigatória (expressão utilizada como gênero, abarcando, por isso as modalidades compulsória e involuntária), não tem sido apropriadamente manejada na atualidade, seja no âmbito dos serviços de atendimento básico prestado pelo Estado, seja na esfera jurídica, o que se deve a uma série de fatores que, segundo o autor, “desafiam maior reflexão e impõem o enfrentamento de uma série de perplexidades.”.
Diante disso, considerando que o paciente psiquiátrico exige uma tutela especializada de seus interesses, a fim de resguardar a sua “igualdade material” junto à sociedade, o que se dá em face de sua caracterizada situação de vulnerável, vale a máxima de que o constituinte tutelou o direito à saúde e que, também em decorrência da Lei Federal de Psiquiatria, o tratamento com dignidade é fundamental ao paciente dependente químico, a quem se deve tratamento personalizado:
Dentre os princípios e as diretrizes previstos para as atividades de prevenção ao uso indevido de drogas, fazem jus à referência os seguintes: - o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas; - o tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população, levando em consideração as suas necessidades específicas; - o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida. (ABREU; VAL, 2013, p. 1.576).
A internação, mesmo a compulsória, deve visar o fortalecimento da autonomia, argumento que não é contraditório. Pôde-se perceber, no entanto, a contradição clara existente entre o discurso e prática, na medida em que a decisão de permanecer ou não, de dar continuidade ou interromper o tratamento, nem sempre é intermediada pela instituição da forma mais humana. As estratégias de convencimento apostam, quase sempre, no aumento da fragilidade e na intimidação para dissuadir o paciente de sua escolha.
Assim, o problema continua a ser a estrutura existente, capaz de submeter indivíduos como as gestantes dependentes de crack, em diversas situações, a uma situação degradante de internação:
[...] a internação compulsória não garante, por si só, a recuperação do paciente. Admiti-la como foco de uma política de tratamento dos usuários de crack (sendo que a dependência não é apenas uma questão diagnostica, mas psicossocial), poderia abrir espaço para a violação dos direitos humanos. Por isso, ao tirar tais pessoas das ruas é imprescindível que já esteja estruturado todo um programa de saúde, psicologia, assistência social e jurídica, visando ao seu tratamento e à preservação de sua cidadania. Quem vai garantir os demais direitos para além da “suposta garantia de cuidado” que a internação compulsória imediata promete obscuramente? (COSTA, 2013 p. 4).
Assim, pende-se ao entendimento de que a internação é viável, mas, ao mesmo tempo, a sua efetivação, mesmo que casuística (o que dirá de forma coletiva como se vem notando nos grandes centros) pode ser a retirada definitiva de direitos a serem resgatados e preservados se ocorrerem em instituições precárias, fato que é uma realidade já constatada no capítulo anterior.
É justamente por essa razão que Guimarães e Ferreira (2013, p. 193) percebem uma ingenuidade do sistema, principalmente no que tange ao caso de gestantes dependentes de crack, havendo a necessidade de uma complementação nas políticas públicas, as quais nunca tiveram um olhar devidamente voltado às vicissitudes da doença da dependência química, que cada vez está se desenvolvendo no meio social, inclusive fora dos grandes centros.
Por todo o exposto, independente da necessária incrementação nas políticas e aumento de pesquisa e investimentos para sanar tais problemas, novas medidas normativas vêm sendo tomadas e prometem trazer efeitos também na situação específica objeto da presente pesquisa. A Lei nº 13.257/16, alterou antigas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente e deixou expressa a necessidade de diretrizes para a formulação e a implementação de políticas públicas para a primeira infância “em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano.” (BRASIL, 2016).
Além disso, destaca-se que em 2010 foi instituído o decreto n° 7.179, que instituiu o plano integrado de enfrentamento ao crack e outras drogas, tendo como fundamento “a integração e a articulação permanente entre as políticas e ações de saúde, assistência social, segurança pública, educação, direitos humanos, juventude, entre outras, em consonância com os objetivos da Política Nacional sobre Drogas”. (BRASIL, 2010).
Nesse contexto, percebe-se que há norma disciplinando e integrando as demais regras atinentes à prevenção de drogas de alto risco como o crack. Porém, a articulação das ações SUS com as ações do Sistema Único de Assistência Social e a ampliação da participação comunitária nas políticas públicas dependem de uma atuação mais “ativa”, tanto do poder público e suas instituições, em termos de recursos, quanto da sociedade, em termos de esclarecimento e humanidade. Longe de ser repressiva, a atitude deve ser preventiva e, no mais, distributiva (KUYAVA, 2013).
Práticas massificadoras de internação compulsória não parecem, pelo menos a esse estudo, como medidas eficazes, uma vez que o instituto, per si, já é uma exceção a diversos direitos. A regulamentação da situação atinente às gestantes dependentes químicas é uma medida que se impõe, juntamente com a articulação multiárea tão lembrada nos textos normativos, mas que ainda não chegou a mostrar resultados satisfatórios, tanto em termos de prevenção quanto reabilitação, visto que o número de usuários cresce a cada dia de maneira assustadora e sequer são conhecidos dados concretos sobre o numero de leitos especializados disponíveis.
II.c. Desdobramentos jurídicos no caso concreto: uma análise da jurisprudência gaúcha
Como assentado ao longo do estudo, a compreensão teórica e prática sobre a internação compulsória, especificamente a sua aplicação a gestantes dependestes de crack, pressupõe uma análise interdisciplinar capaz de consolidar a dignidade da mãe e do nascituro. Dessa forma, qualquer problema na estrutura destinada ao tratamento, ou mesmo na não individualização adequada do caso, também em termos jurídicos, pode desvirtuar os objetivos do instituto.
Embora a Lei Federal nº 10.216/2001 não tenha autorização constitucional expressa para restringir o direito à liberdade dos pacientes psiquiátricos involuntários, é notório que a internação sem consentimento pode existir plenamente diante da possibilidade de danos para si ou para terceiros, situações em que haveria violação a direitos fundamentais próprios (tentativa de suicídio, por exemplo) ou de outrem (vida e integridade física). (PINHEIRO, 2011).
MONTEIRO (2015, p. 56) filia-se à mesma lógica. Para ele ainda que a internação obrigatória não esteja entre as exceções à liberdade assegurada pela Constituição, não se pode ter a medida como contra legem, “posto encontrar guarida no entendimento doutrinário mundial - em especial dos Estados Unidos, Espanha e Argentina -, que a reconhece, antes de tudo, como um direito do paciente, dentro da teoria do direito ao tratamento”, cuja justificação demanda a necessidade de um meio terapêutico humano de tratamento.
Não fora desse raciocínio, complementando-o, frise-se que para SARLET (2016), é necessária a observância de um devido processo formal e material para legitimar as internações obrigatórias, o que também deve balizar os internamentos forçados de dependentes químicos ou alcoólatras, que, por não estarem expressamente previstos na Lei Federal de Psiquiatria, se revelam particularmente controversos.
Dessa forma,
[...] o paciente psiquiátrico tem o direito constitucional de um devido processo legal de internação involuntária (sem o consentimento), ou compulsória (quando ordenado por juiz), que deverá obedecer a prévios padrões normativos, uma vez que se trata de evidente restrição ao direito fundamental à liberdade e não apenas de "ato médico". [...] a cláusula constitucional do devido processo legal à internação psiquiátrica involuntária, ou compulsória, possui eficácia imediata contra o poder público e também em face dos particulares. (PINHEIRO, 2011, s.p.).
Tanto o Estado, enquanto poder público, quanto particulares, deverão observar o procedimento próprio para buscar internações compulsórias, sendo certo que o desrespeito aos seus pressupostos procedimentais leva à inconstitucionalidade e nulidade. Nesse contexto específico, em sendo violados os direitos fundamentais de primeira dimensão, precipuamente a liberdade, justificar-se-ia a adoção das medidas processuais adequadas. De acordo com o artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. (BRASIL, 1988).
Assim, configurada a hipótese em que a internação forçada não atenda aos requisitos legais, principalmente no que tange à comprovação da enfermidade mental, torna-se cabível a impetração do aludido remédio constitucional, aí sim, preservando direitos fundamentais, entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido, mencione-se que já no ano de 2004, a ordem foi concedida em internação psiquiátrica involuntária diante da ausência de provas e indícios de perturbação mental. O voto da relatora, assim foi pautado:
Os direitos da personalidade, pois, fundados na dignidade da pessoa humana, são irrenunciáveis, intransmissíveis e ilimitáveis, inclusive por ato de seu próprio titular, de tal sorte que não podem ser restringidos pelo ordenamento jurídico, sem que haja motivo autorizador, de proporcionalidade e razoabilidade evidente. Por todo o exposto e inexistindo conclusão judicial acerca do processo de interdição que tramita na 3ª Vara de Família de Jacarepaguá, não sendo, até o momento, constatado qualquer motivo que justifique a curatela provisória, não se justifica a medida constritora da liberdade. (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus n° 35.301, julgado em 03/08/2004).
Assim, é incabível a internação sem que haja justificativa proporcional e razoável para a constrição do paciente, o que, pelo contrário, caracterizaria constrangimento ilegal, na medida em que, aí sim, estariam afetados os direitos de personalidade. Ocorre que no caso de uma grávida usuária de crack, sopesa-se essa proporcionalidade e razoabilidade.
Na prática, diga-se que o Tribunal de Justiça Gaúcho já ostenta decisões a respeito de habeas corpus, com pedido liminar, impetrados em face de ato de Juiz que determinou a avaliação (compulsória) e, caso necessário, a internação compulsória, de pacientes psiquiátricos e dependentes químicos.
Nesses enfrentamentos, a ampla defesa propicia a postulação pelo deferimento de imediata liberação do paciente (liminar) e, no mérito, a concessão definitiva da ordem de habeas corpus. No entanto, ambos os pedidos têm pendido ao indeferimento e denegação da ordem. Embora um tanto raros, em casos como este a Corte Gaúcha “tem entendido, reiteradamente, que não se reveste de ilegalidade decisão que determina a avaliação psiquiátrica e internação compulsória, caso necessária.” (Tribunal de Justiça do RS, Habeas Corpus nº 70063339790, julgado em 11/02/2015).
Como visto, no caso concreto, poderá haver determinação judicial para avaliação de paciente e, caso necessário (constatação médica), a internação para tratamento da sua dependência química, preservando-se a integridade física própria e a de seus familiares. De qualquer modo, se a internação compulsória se aplica a dependentes químicos, e a eventual ilegalidade de sua manutenção pode ensejar a impetração de habeas corpus para rever a privação de direito, isso também pode ser aplicado a casos envolvendo gestantes dependentes de crack, como uma forma de segurança jurídica contra arbitrariedades.
Para Monteiro (2015, p. 16), por constituir-se em medida restritiva ou “privativa” da liberdade, a internação psiquiátrica compulsória possui estreita correlação com a dignidade da pessoa humana, havendo, com isto, reiteração da necessidade de que o procedimento confira ao paciente um tratamento incorruptível, devendo ser comunicada a ele a necessidade da medida, ainda que não esteja em plena capacidade de compreensão.
Dessa feita, comprovada a necessidade de a paciente encontrar-se internada de forma compulsória para realizar tratamento psiquiátrico e desintoxicação, há ausência de ilegalidade, afastando-se a possibilidade de concessão de habeas corpus, conforme entendimento atualmente consolidado na jurisprudência do Rio Grande do Sul. Destarte, a internação depende de tutela jurisdicional, nos termos dos artigos 6º, III, e 9º, ambos da Lei n.º 10.216/01, sendo imprescindível a pauta no fundamento constitucional da dignidade humana. (Tribunal de Justiça do RS, Habeas Corpus nº 70059849836, julgado em 05/06/2014).
Segundo consignam Abreu e Val (2013, p. 1.577), “não faltam dispositivos na lei que chamem a atenção para o fato de que o problema da saúde mental não é atinente apenas ao usuário, ao dependente de drogas e a seus familiares, mas também da sociedade e do Estado”. Por isso, a institucionalização conta com a atuação do Ministério Público Estadual[12], na medida em que, conforme expressa disposição normativa, tanto a internação forçada (lato sensu) quanto a alta do paciente devem ser comunicadas ao Parquet, no prazo máximo de setenta e duas horas. (BRASIL, 2001).
A atuação do Ministério Público tem sido ativa nesses casos no Rio Grande do Sul. O atendimento aberto à sociedade em geral, elemento consubstanciado pós Constituição Federal de 1988, possibilita a chegada de informações ao Membro da instituição. Isso poderá se dar das mais diversas formas, exemplificando-se pela atuação das Secretarias de Desenvolvimento Social e de Saúde dos Municípios que, em sendo o poder público gestor do SUS e da rede de CAPS, terão convívio direto com os casos de risco e vulnerabilidade.
A ligação entre a gestante e todo esse sistema, na internação compulsória, estabelece-se, como visto anteriormente, na medida em que o uso de crack e outras drogas desconstroem vínculos familiares, sendo que a maioria dessas mulheres não fazem acompanhamento pré-natal e vivem na vulnerabilidade das ruas, sem acompanhamento, remanescendo a ela o vínculo com o Poder Público:
É importante que o Estado retire das ruas estas gestantes e as acolha em espaço preparado e com profissionais qualificados a ajudar os nascituros a ter um desenvolvimento adequado, privilegiando a construção da pele psíquica nestes bebês. Dentro dos mais altos padrões de respeito e humanidade, estas gestantes debilitadas deveriam ser acolhidas e convidadas ao tratamento. Se oferecerem resistência, a internação compulsória deveria ser nestes casos, um mecanismo legal e ágil. (FERREIRA; GUIMARÃES, 2013, p. 195).
Considerando que a internação compulsória é uma ordem do juiz, prescindindo de comunicação familiar, ocorrendo em casos de total abandono, resistência e desconhecimento da situação por responsáveis, torna-se segurança à gestante. Por isso, prevalece com maior força o entendimento jurisprudencial de que a responsabilidade no fornecimento de tratamento à internação compulsória é solidária entre a União, Estados e Municípios, e que eventuais limitações orçamentárias não podem servir de pretexto pra negar o direito à saúde e à vida, existindo, no âmbito do Tribunal de Justiça local, consolidado entendimento de que
Estado e Município são partes legítimas passivas em demandas que versem sobre internações compulsórias e atendimentos na área de saúde mental e drogadição, mormente por ser o Município gestor do CAPS, órgão que presta os primeiros atendimentos nessa área, inclusive na esfera ambulatorial, dispondo de meios para dar os encaminhamentos necessários à internação, quando indicada, que passa, por sua vez, pelo gerenciamento do Estado, através do DAHA da Secretaria Estadual de Saúde. Ademais, é de conhecimento geral o entendimento deste Tribunal de Justiça acerca da solidariedade entre os entes federados relativamente à responsabilidade pelo fornecimento de internação compulsória e demais prestações envolvendo saúde mental. (Tribunal de Justiça do RS, Apelação e Reexame Necessário Nº 70069080422, julgado em 28/07/2016).
Por isso, frisa-se imprescindível a atuação do Parquet, por meio da chamada Ação Civil Pública[13], o que tem se reiterado em demandas no Tribunal de Justiça Gaúcho que pacificou o entendimento segundo o qual o Ministério Público tem legitimidade ativa para propor esse tipo de ação visando proteger direito individual indisponível (o que é o caso da gestante dependente de crack). Além disso, destaca-se o posicionamento atual de que não se considera nulidade da sentença, quando, mesmo de forma concisa, o juízo singular entender pela possibilidade de fornecimento da internação postulada, independentemente da capacidade econômica do favorecido e de ser mais oneroso o tratamento particular postulado. (Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível nº 70071422455, julgado em 15/12/2016).
Sob essa perspectiva, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já se deparou com a temática específica discutida pelo presente trabalho, que não mais está restrita aos grandes centros do Brasil, acompanhando a disseminação do crack pelo interior do país. Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PUBLICA. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. GESTANTE USUÁRIA DE CRACK E ÁLCOOL. URGÊNCIA CARACTERIZADA. A agravada, com gestação gemelar, é usuária contumaz de crack e álcool, assim como seu companheiro, e não faz o pré-natal e nem mesmo adere os tratamentos propostos, já tendo sido internada diversas vezes. Urgência da internação compulsória devidamente caracterizada pelos documentos juntados ao feito, para proteção à vida da agravada, exposta a risco, e aos nascituros, com respaldo na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. RECURSO PROVIDO. (Tribunal de Justiça do RS, Agravo de instrumento em Ação Civil Pública, julgado em 28/11/2014).
A íntegra do acórdão referente à citada ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público (em observância das normas constitucionais garantidoras do direito fundamental à saúde), denota o embate entre a tutela dos direitos de um (a mãe) e do direito dos outros (nascituros). Inicialmente, o pedido de antecipação de tutela para proteção de direitos dos nascituros foi parcialmente deferido pelo juízo a quo, autorizando-se apenas a avaliação psiquiátrica da mãe, preservando a autonomia da gestante. A posteriori, o entendimento do juízo ad quem, pautado no recurso do Ministério Público, foi pela imediata internação compulsória da gestante (por, pelo menos, o restante da gestação), visando assegurar não só a saúde dela, como a proteção integral dos nascituros.
O desfecho faz todo o sentido quando levada em conta a vivência prática dos efeitos da droga. Kuyava (2013, p. 44), ao desenvolver sua pesquisa de mestrado junto a usuárias já internadas em alas psiquiátricas, relatou que elas, em tratamento, trouxeram o uso do crack como um aspecto negativo em suas vidas antes da intervenção, e apontaram a internação como “um recurso que lhes fez cessar o uso da droga, naquele momento, e melhorar a sua qualidade de vida, enquanto gestantes”. Para a autora, enfermeira que trabalha diariamente com essa realidade, fica evidente que as mulheres entrevistadas demonstraram reprovação com relação a sua conduta de risco antes da internação psiquiátrica.
No entanto, a aplicabilidade da medida, no geral, ainda sustenta opositores ferrenhos, principalmente no que concerne à violação do princípio da legalidade. Conforme entendimento de Coelho e Oliveira (2014, p. 361), o art. 9º da Lei 10.216/01 trata da internação compulsória para os casos previstos na legislação vigente e, por isso, essa espécie só poderia ser determinada nos casos previstos em lei. Argumentam as autoras que as hipóteses seriam apenas as constantes dos artigos 99 a 101 da Lei de Execução Penal, a serem utilizadas quando o acometido de doença mental comete algum ato definido como crime pela legislação penal.
Também para Lemos (2013, p. 326), por força do princípio da intervenção mínima ou Subsidiariedade, “as restrições de liberdade devem encontrar resguardo apenas na seara penal, pois é justamente ela que assegura uma série de garantias em torno de tão rigorosa coerção”. Conforme argumenta, tudo o que difere o Direito Penal das demais áreas do Direito é justamente o seu olhar cauteloso no momento de prender, não havendo falar em internação forçada por outro ramo do Direito.
Sob essa ótica de institucionalização, alienados criminosos recolhem-se aos hospitais de custódia em vez de ser encaminhados para a prisão, sendo certo que, fora da hipótese tazida pelos autores acima indicados, os atores jurídicos nacionais ignorariam o princípio da legalidade, ampliando a hipótese aos dependentes químicos. Entretanto, como delineado ao longo do presente estudo, a internação compulsória aplicada a dependentes químicos se reveste de diversas peculiaridades e, embora não esteja legalmente prevista, é constitucional e em nada se relaciona com medidas de cunho penal, havendo receio, justamente, quanto à igualação de tratamento entre usuários e criminosos.
No entanto, de se entender a problemática suscitada pelo viés da dignidade humana, conciliadora em face do duplo desafio:
Como conciliar a liberdade individual e o principio que lhe é fundamental? Por outro lado, transferido a questão para o patamar das relações sociais e políticas, como estabelecer os limites para as ações do poder público, que visam em principio ao bem da coletividade, diante desse manto protetor de valores que se encontram implícito na própria natureza humana e que se expressa pelo principio da dignidade humana? Talvez a resposta encontra-se em se aceitar que a natureza do principio da dignidade humana nos força a reconhecer que o seu conteúdo, expresso nas máximas a que nos referimos, são os verdadeiros núcleos pétreos da vida humana, de forma absoluta as relações interindividuais e ente a coletividade e os indivíduos. Por essa razão, torna-se necessária a constante adequação lógico-racional do principio da dignidade humana a cada caso, retirando o mesmo do invólucro adjetivo em que foi envolvido pela prática jurídica. (BARRETO, 2013, 76-77).
Nesse norte, é bastante comum que princípios e direitos previstos na Constituição entrem em linha de colisão, afinal em sua multiplicidade abrigam valores contrapostos, mas igualmente relevantes. Como se verifica, inexiste princípio absoluto e todos eles são igualmente relevantes, portanto devem ser conhecidos no caso concreto. (BARROSO, 2001).
Diante disso, acredita-se que o modelo de internação compulsória não fere a liberdade cidadã, uma vez que o direito à vida e a um desenvolvimento natural e saudável é direito tanto dos nascituros e suas mãe, quanto do Estado em formar uma sociedade menos complexa e dispendiosa. Afinal, não se pode perder o juízo crítico de que negligenciar completa simbiose da gestante com a nova vida intrauterina. (FERREIRA; GUIMARÃES, 2013, p. 195-196).
Dessa forma, nada mais coerente que caiba ao Poder Judiciário, caso suscitada a questão, decidir se a internação forçada é realmente a medida terapêutica mais condizente, bem como verificar se houve observância de um procedimento justo, em respeito aos direitos fundamentais da paciente gestante calcados no fundamento maior da dignidade da pessoa humana (Monteiro, 2015).
Consigne-se, por certo, que alguns pontos devem ser levantados. Isso porque o Brasil enfrenta um crescente acúmulo de demanda judiciária, o que pode entravar o desdobramento célere de processos como esse. Desse modo, embora o internamento obrigatório seja decorrente de ordem judicial, não se deve deixar de levar em consideração que a complexidade das questões demanda uma atenção diferenciada, sob risco de ser aplicada uma forma privação da liberdade injusta. Nesse ponto, como já mencionado, filia-se ao entendimento de que a internação de usuários e dependentes químicos, integrando uma política coletiva, como as ocorridas nas “cracolândias”, deve ser vista com receio, mais ainda ao caso de gestantes, visto que o seu tratamento deve ser ágil, mas nunca equiparado àquele que será dispensado ao usuário convencional, embora a lei não teça, diretamente, uma distinção entre eles.
Coelho e Oliveira (2014, p. 361), coadunam com a preocupação indicada, referindo que na internação involuntária em massa “não há qualquer análise mais profunda do estado do paciente, baseando-se o juiz apenas em um laudo médico prévio, que, na maioria das vezes, foi elaborado no momento de crise do usuário”, fato que poderia ser incondizente com o real aspecto de sua vida e condição social, levando a uma grave injustiça e perpetuando a lógica do isolamento institucional.
Por isso, especialmente no caso de uma gestante em situação de dependência de crack, a internação compulsória é viável unicamente quando possível lhe proporcionar qualidade no tratamento, o que depende da questão estrutural, com o aumento de vagas em clínicas e instituições de saúde, equipes interdisciplinares e redes de atenção psicossocial fiscalizadas, nos exatos moldes alocados pela lei 10.216/01, com uma análise minuciosa da autoridade judiciária. (COSTA, 2013).
A tolerância é um postulado importante. Em nenhum momento existe no presente estudo uma apologia à internação, ou a desconstituição da autonomia da vontade por meio de intervenção na vida dos indivíduos. Percebe-se que o tema em análise não se esgota com a pura e simples análise legalista do instituto da internação psiquiátrica compulsória, que abarca as mais diversas esferas de estudo e atuação. No entanto, se fez necessário um estudo sobre a natureza jurídica desse modelo enquanto fenômeno jurídico, e não apenas médico, necessidade para entender e legitimar essa prática, limitada pela estrutura disponível, mas integrada à dignidade da pessoa humana.
