Cabe à Justiça Militar julgar, tão somente, os crimes militares, a teor do artigo 9º do Código Penal Militar, em tempo de paz, e do artigo 10 do mesmo diploma legal, com relação aos crimes praticados em tempo de guerra. Não se aplica a Lei 9.099/95 com relação a Justiça Especializada aqui enfocada. Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, tentados ou consumados, foram retirados da Justiça Militar, como se lê do artigo 9º, parágrafo único, do Código Penal Militar. 

Adverte Renato Brasileiro de Lima que, estaduais ou federais, os militares vão a Júri Popular quando invistam de forma dolosa contra a vida de um civil. Ainda leciona Renato Brasileiro de Lima, na hipótese de aplicação do instituto da aberratio ictus, que se um militar, desejando matar outro militar, erra o alvo e acerta um civil, na fixação da competência o importante é definir a pessoa realmente atingida. Se há um erro na pontaria, o civil sendo atingido, o militar vai a Júri Popular. Nesse sentido, a posição do Superior Tribunal de Justiça.

Por certo, não se pode esquecer, em sede de direito positivo, a redação dada pela Lei 12.432/2011, que fixa a competência para julgar o homicídio doloso contra a vida de civil, por parte da Justiça Militar, quando a ação for realizada contra aeronave que se encontre no contexto descrito no artigo 303 do Código Brasileiro da Aeronáutica, Lei 7.565/1986.

Por outro lado, o delito de abuso de autoridade é crime comum e, se praticado por militar, não será julgado na justiça especializada. É o que se lê do teor da Súmula 172 do Superior Tribunal de Justiça.

Da mesma forma, o crime de tortura não deve ser apreciado pela Justiça Militar.

O crime de tortura se encontra balizado pela Lei 9.455/97, que teve como ponto de partida os termos da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, ficando a tortura no processo de progressiva incorporação no Ordenamento Jurídico Internacional.

Isto se vê no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1976, que foi ratificado pelo Brasil, em 1992, onde se lê, no artigo 7º, que “ninguém será submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos crueis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa sem seu livre consentimento , a experiências médicas e científicas”.

Em 1975, foi elaborado texto constante da Declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra tortura e outros tratamentos crueis, desumanos e degradantes. A Assembleia-Geral da ONU adotou a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas crueis, desumanos ou degradantes (1984) e foi ratificada pelo Brasil no ano de 1989 e por mais de aproximadamente 123 países.

Tem-se o conceito de tortura:

1. Para os fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

A Lei 9.455/97, primeira norma nacional que traz definição do que seja crime de tortura, dita:

Art. 1º. Constitui crime de tortura: I.constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental: a.com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b.para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c.em razão de discriminação racial ou religiosa; II.submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. 

§ 1º. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Por sua vez, o crime de tortura-castigo está elencado no artigo 1º, inciso II da Lei 9.455/97, onde se diz: “Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”. Não são todas as pessoas que podem praticar tortura, mas somente quem tem alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, e emprega contra essa pessoa violência ou grave ameaça, causando intenso sofrimento físico ou mental, com o objetivo de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Assim, a intensidade do sofrimento irá definir o crime de tortura. Mário Coimbra (Tratamento do injusto penal da tortura, 2002, pág. 186) ensinou com relação ao crime de tortura-castigo que, no tocante à quarta modalidade de tortura, inserida no art. 1º, inciso II, da lei em exame, o núcleo reitor do tipo está representado pelo verbo submeter, que, no sentido do texto, denota a ação de sujeitar, de subjugar a vítima a intenso sofrimento físico ou mental.

Tal modalidade de tortura é conhecida por punitiva/vingativa e intimidatória, por ser aplicada, com a finalidade de castigar a vítima ou mesmo para prevenir a prática de eventual indisciplina, nos casos em que o torturador detém a sua guarda ou tenha, sobre ela, poder ou autoridade”. Necessário para se caracterizar o crime de tortura: o meio empregado(violência ou grave ameaça), as consequências sofridas pela vítima (constrangimento e o sofrimento físico/mental) e a finalidade pretendida.

Na lição abalizada de Luciano Maia (Tortura no Brasil: a banalidade do mal), há várias condutas que podem tipificar o delito de tortura. Nenhuma delas é exclusiva de agente púbico. Disse ele: “A lei brasileira, contrariamente às convenções internacionais, optou por criminalizar a tortura como tal, deixando de lado a tendência consolidada nas Nações Unidas, e mesmo no âmbito da Organização dos Estados Americanos, de relacioná-la a agentes do Estado.

Fala-se em sofrimento físico ou mental. Ainda nos diz Luciano Maia (obra citada) que, “enquanto não parece haver dúvida quanto ao que significa sofrimento físico, o mesmo não se dá quando se refere a sofrimento mental". McGoldrick critica o Comitê de Direitos Humanos da ONU que, examinando casos de violação ao artigo 7º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, não se revelou capaz de definir sofrimento mental ou psicológico, muito menos de apontá-lo como forma de tortura.

Disse, ainda, Luciano Maia:

“Alcança várias situações reclamadas no âmbito internacional como necessárias de serem incluídas no rol de condutas que significam tortura, tais como violência doméstica contra crianças, em que os agressores são indivíduos destituídos de poder do Estado, mas imbuídos da autoridade paterna. Alcançará maridos, namorados, amantes, que, através da força física e econômica, submetem suas mulheres ou companheiras a intenso sofrimento físico ou mental? Terão eles guarda, poder ou autoridade sobre suas mulheres, companheiras ou amantes, para que possa se configurar tortura a violência praticada?"

Creio que a resposta deve ser afirmativa. Com Lisa Kois, também considero possível afirmar que essas formas de violência contra a mulher resultam de um contexto de construção patriarcal da sexualidade feminina, e

"conquanto a violência perpetrada contra as mulheres em casa não seja inteiramente análoga com a tortura oficial de mulheres, inobstante isso ela existe em um mesmo continuum de violência contra a mulher como um instrumento poderoso em sistemas que mantêm a mulher oprimida e lhes nega seus direito de plena participação em suas sociedades. As técnicas empregadas na perpetração de tortura oficial e de tortura doméstica são análogas, assim como o são os objetivos".

Com relação ao crime previsto no 1º, §1º, da Lei nº 9.455/97, que se trata de forma de tortura, afigura-se o exemplo da aplicação de “corretivo”, ao detento. No caso, como ensinam Sheila Bierrenbach e Marcellus Polatri Lima (Comentários à lei de tortura – Aspectos penais e processuais penais – 2006, pág. 70), Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas, 2008, pág. 1.093) e ainda Antônio Lopes Monteiro (Crimes hediondos, 2008, pág. 98), basta, para a configuração do crime, o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo.

Neste aspecto a ausência do especial fim de agir nesta modalidade de tortura diferencia-se das demais previstas no texto legal que, por outro lado, exigem sua presença. Nas formas de tortura, descritas no artigo 1º, incisos I e II, somente se perfazem se tiver agido o agente imbuído por uma finalidade específica.

No caso do inciso I, para “obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; provocar ação ou omissão de natureza criminosa e por motivo de descriminação racial ou religiosa”. Já no caso do inciso II, no intuito de “aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”, se a vítima se encontra presa não se exige o especial fim de agir na conduta do agente. A esse respeito, é mister a leitura do voto-vista do Ministro Félix Fischer, no Recurso Especial 856.706 – AC. A teor do artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal a tortura é crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Trata-se de crime próprio em que o sujeito ativo é quem detém autoridade, guarda ou poder sobre a vítima. O sujeito passivo é quem estiver sob essa relação que deve ser de dependência, não necessariamente no exercício de uma função pública.

Tem-se a lição de José Ribeiro Borges (Tortura: aspectos históricos e jurídicos: o crime de tortura na legislação brasileira – análise da lei nº 9.455/97, 2004, pág. 178) de que “é punição, penalidade, provocação com objetivo de correção ou emenda. Não precisa ser lesivo à pessoa no sentido de causar-lhe lesões, muito menos revestir-se de natureza cruel”.

A medida de caráter preventivo, como disse ainda João Ribeiro Borges, “não obstante o caráter vago do termo pode ser entendida como expediente de que se valha para coibir a prática de ações consideradas danosas sob o ponto de vista penal, ligando-se assim a ideia de prevenção criminal”. Consuma-se o crime de perigo quando a vítima é submetida ao intenso sofrimento, podendo falar-se em tentativa. Os crimes de lesões corporais leves, constrangimento ilegal e ameaça são absorvidos pelo crime de tortura.

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Há crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares. Os propriamente militares dizem respeito à vida militar, vista globalmente na qualidade funcional do sujeito do delito, na materialidade especial da infração e na natureza peculiar do objeto da ofensa penal, como disciplina, a administração, o serviço ou a economia militar. Os crimes impropriamente militares, que podem ser cometidos por militares e, ainda, excepcionalmente, por civis, abrangem os crimes definidos de modo diverso ou com igual definição na legislação penal comum.

Recentemente o Ministério Público Federal adotou correto entendimento na matéria envolvendo sua atribuição para instruir e julgar tais crimes, conforme se noticia no site da Instituição em notícia postada em 17 de maio do corrente ano.

Os membros do Ministério Público Federal têm atribuição para investigar e promover a persecução penal de crimes de tortura e maus-tratos contra civis cometidos por militares da União, no exercício da função. O entendimento é da Câmara de Controle Externo da Atividade Policial e Sistema Prisional do MPF (7CCR) e está expresso no Enunciado nº 8/2019, aprovado na última sessão do Colegiado, realizada nessa terça-feira (14). O documento foi enviado aos procuradores da República com atuação na temática.

A edição do enunciado resulta da análise de representações formuladas pelas Defensorias Públicas da União e do Rio de Janeiro. Os dois órgãos questionaram a 7CCR sobre a atribuição do MPF para a persecução penal dos crimes de tortura cometidos por militares da União contra civis. As representações defendem inconstitucionalidade da Lei 13491/2017, que transferiu para a Justiça Militar a competência para julgar crimes dolosos contra a vida cometidos por militar das Forças Armadas contra civil. A norma está em discussão no Supremo Tribunal Federal na ADI 5901. Em parecer, a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, sustentou que o deslocamento da competência é inconstitucional.

Em abril deste ano, a 7CCR decidiu expedir orientação a todos os membros do MPF com atuação na temática, reiterando a inconstitucionalidade da Lei 13491/2017, conforme parecer da PGR. No entanto, como o combate à tortura é uma das prioridades da 7CCR, o coordenador da Câmara, o subprocurador-geral da República Domingos da Silveira, propôs a edição de orientação específica sobre a atribuição do MPF para apurar crimes de tortura cometidos contra civis por militares das Forças Armadas e da Força Nacional, o que foi aprovado.

São os seguintes os enunciados listados: