É CABÍVEL A COBRANÇA DE IPTU DE ENTIDADES CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS?
Rogério Tadeu Romano
A imunidade recíproca está incluída entre as limitações constitucionais ao poder de tributar.
Na Constituição Federal de 1988, o artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, é vedado, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros.
Esse princípio, sem exceções, entrou no direito constitucional brasileiro com o artigo 10 da Constituição de 1891, que proibia “os Estados tributar bens e rendas federais ou serviços a cargo da União, e reciprocamente”.
Estudando a matéria, à luz do artigo 19, III, c, da Emenda nº 1, de 1969, Aliomar Baleeiro (Limitações Constitucionais ao poder de tributar, 6ª edição, pág. 95) acentuava que a imunidade não cobria só o patrimônio, considerado como a universalidade dos bens da pessoa de Direito Público ou entidade. Protegia ainda qualquer dos bens que o integram.
Por sua vez, ensinava Aliomar Baleeiro que rendas não são apenas os tributos, mas também os “preços públicos” que possam provir do exercício de suas atribuições, da venda de seus bens e utilização de seus serviços. Lembrou ainda o Ministro Baleeiro, que “não é admissível, em qualquer caso, o significado que Ruy Barbosa defendeu para rendas, equiparando-as às rentes, na linguagem francesa, os juros do título público. Tal interpretação não era compatível ao texto da Constituição de 1891 e era incompatível ao texto da Constituição de 1969, que, no artigo 20, II, subordinava, de forma expressa, a imposto federal, a renda das ap
Serviços são os públicos, segundo se vê da definição que lhes é dada pelo Direito Administrativo
Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que é possível a cobrança do IPTU de empresa privada que ocupe imóvel público.
Informou assim o site de noticias do STF, em 6 de abril de 2017:
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou dois Recursos Extraordinários (REs 594015 e 601720), com repercussão geral, reconhecendo a constitucionalidade da cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) da Petrobras, relativo a terreno arrendado no porto de Santos, e de uma concessionária de veículos no Rio de Janeiro, ocupando terreno em contrato de concessão com a Infraero. A decisão, tomada por maioria de votos, afastou a imunidade tributária para cobrança de imposto municipal de terreno público cedido a empresa privada ou de economia mista, com o fundamento de que a imunidade recíproca prevista na Constituição Federal, que impede entes federativos de cobrarem tributos uns dos outros, não alcança imóveis públicos ocupados por empresas que exerçam atividade econômica com fins lucrativos.”Abreve-se a possibilidade de cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) dos terminais nos aeroportos. A cobrança começou a ser enviada aos concessionários pelos Municípios neste ano, respaldadas por uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceu, em abril de 2017, a legalidade da cobrança do imposto em áreas concedidas ao setor privado.
Os operadores contestam a cobrança, administrativamente e na Justiça, sob o argumento de que não têm a posse dos terminais, mas já levaram o problema ao governo federal. Segundo uma autoridade a par do assunto, há um entendimento de que os concessionários poderão entrar com pedido de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, que foram assinados antes da decisão da Justiça que validou a cobrança do IPTU.
O artigo 39 do Código Brasileiro do Ar determina:
Art. 39. Os aeroportos compreendem áreas destinadas:
I – à sua própria administração;
II – ao pouso, decolagem, manobra e estacionamento de aeronaves;
III – ao atendimento e movimentação de passageiros, bagagens e cargas;
IV – aos concessionários ou permissionários dos serviços aéreos; V – ao terminal de carga aérea;
VI – aos órgãos públicos que, por disposição legal, devam funcionar nos aeroportos internacionais;
VII – ao público usuário e estacionamento de seus veículos;
VIII – aos serviços auxiliares do aeroporto ou do público usuário;
IX – ao comércio apropriado para aeroporto.
O julgamento do RE 594015 foi retomado com o voto-vista do ministro Luís Roberto Barroso, acompanhando a posição do relator, ministro Marco Aurélio, para negar provimento ao recurso da estatal. No caso, a empresa ocupa um terreno da União cedido à Codesp, e arrendado à Petrobras, onde há um terminal operado pela subsidiária Transpetro.
Segundo o voto do ministro Marco Aurélio, as empresas, nessa situação, esquivam-se da obrigação tributária alegando que são beneficiadas pelo disposto na Constituição Federal sobre imunidade recíproca. Para ele, como mesmo as empresas públicas (como no caso da Petrobras) se submetem à exigência do tributo, a situação da empresa privada é ainda mais grave, pois coloca o particular, no exercício de atividade econômica, usufruindo de benefício de pessoa pública. “Em momento algum o Município do Rio de Janeiro extrapolou a própria competência ao cobrar o imposto do particular”, afirmou.
Segundo o voto-vista, a imunidade recíproca das pessoas de direito público foi criada para a proteção do pacto federativo, impedindo a tributação entre os entes federados. Dessa forma, não faz sentido estendê-la a empresa de direito privado (como a Petrobras) arrendatária de bem público, e que o utiliza para fins comerciais.
“Entender que os particulares que utilizam os imóveis públicos para exploração de atividade econômica lucrativa não devem pagar IPTU significa colocá-los em vantagem concorrencial em relação às outras empresas”, disse. Para ele, adotar entendimento contrário significaria prejudicar os municípios, o pacto federativo e a concorrência econômica.
O voto do ministro Luís Roberto Barroso acompanhou a posição proferida anteriormente pelo relator, ministro Marco Aurélio, que também negava provimento ao recurso da estatal. Ficaram vencidos o ministro Edson Fachin, Celso de Mello e Cármen Lúcia, os quais seguiam a posição tradicional da Corte, que reconhecia a imunidade recíproca em situações semelhantes.
O acórdão referente ao RE 594.015 foi disponibilizado em 25 de agosto de 2017 e o do RE 601.720 a ele se soma na matéria, mas, independentemente disso, tem-se que, em ambos os casos, julgados em conjunto, prevaleceu a impossibilidade de se estabelecer situações que firam a isonomia, atraindo, assim, pretenso tratamento privilegiado àqueles que têm suas sociedades funcionando em áreas de concessão. Para o ministro Barroso: “Entender que os particulares que utilizam os imóveis públicos para exploração de atividade econômica lucrativa não devem pagar IPTU significa colocá-los em vantagem concorrencial em relação às outras empresas”
Penso que o tema merece maior digressão.
Parto das conclusões trazidas pelo ministro Celso de Mello, no RE 363.412/BA:
‘A imunidade tributária recíproca consagrada pelas sucessivas Constituições republicanas brasileiras representa um fator indispensável à preservação institucional das próprias unidades integrantes do Estado Federal, constituindo, ainda, importante instrumento de manutenção do equilíbrio e da harmonia que devem prevalecer, como valores essenciais que são, no plano das relações político-jurídicas fundadas no pacto da Federação’ (RE 363.412/BA-AgR, Segunda Turma, DJe de 19/9/08).
Partindo de uma concepção literal, apenas os entes expressamente mencionados na Constituição deveriam ser contemplados com a imunidade - o constituinte originário fez expressa alusão às pessoas políticas, às autarquias e às fundações. O entendimento da Corte sobre o tema, no entanto, avançou no sentido de que o beneplácito pode ser estendido às empresas públicas e às sociedades de economia mista exclusivamente prestadoras de serviço público.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, conforme o art. 4º, II, do Decreto-lei nº 200/67, fazem parte da Administração Pública Indireta e, por diversas vezes, figuram como instrumentalidades administrativas das pessoas políticas, ocupando-se dos serviços públicos incumbidos aos entes federativos aos quais estão vinculadas, sendo-lhes franqueado o regime tributário próprio das autarquias e das fundações públicas.
Noutro giro, essas estatais - por vezes, exclusivamente exploradoras de atividade econômica - serviriam tão somente para instrumentalizar a intervenção estatal na seara das atividades econômicas em sentido estrito. Essas entidades não poderiam ser equiparadas à Fazenda Pública, dado seu propósito manifesto de buscar o lucro. Note-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal já adotou entendimento no sentido de que as sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, em princípio, são alcançadas pela imunidade tributária disciplinada no artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, da Carta Magna.
Nesse sentido: RE nº 253.472/SP, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11; RE nº 647.881/RS-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5/10/12. Tais precedentes, contudo, porque originalmente voltados à apreciação de situações específicas de determinadas sociedades de economia mista, não autorizam a extensão imediata da imunidade a toda e qualquer entidade daquela natureza, ainda que prestadora de serviço público. Tanto é assim que, acerca do tema, há nesta Corte ao menos três recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida: 1) RE nº 580.264 (aplicação da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista que prestam serviços de saúde exclusivamente pelo SUS); 2) RE nº 594.015 (imunidade tributária recíproca à sociedade de economia mista ocupante de bem público); e 3) RE nº 600.867 (imunidade tributária recíproca para sociedade de economia mista com participação acionária negociada em bolsa de valores).
A multiplicidade de particularidades a envolver a concessão de imunidades às sociedades de economia mista, portanto, exige da Corte apreciação individualizada de pleitos dessa natureza.
No caso sob exame, o acórdão recorrido entendeu que ‘ a RFFSA era sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito privado, sujeita às regras do direito privado’ (fl. 130v) . No apelo extremo, a União sustenta que a imunidade reciproca deve ser reconhecida em favor do patrimônio da extinta RFFSA, pois seus bens sempre ‘estiveram afetados a um serviço público essencial’ .
Evidencia-se, assim, que para dissentir do julgado recorrido e avançar na análise dos requisitos da imunidade recíproca de que trata o art. 150, VI, ‘a’, da CF/88, contextualizado com o art. 173, § 2º, da Constituição Federal, necessário seria a reanálise da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência e do contexto fático e probatório (enunciado da Súmula 279/STF), providências vedadas em sede de recurso extraordinário.”
No mesmo sentido: RE nº 927.752/RS, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 23/11/15.
Passo a discutir sobre o julgamento da Reclamação 32.717 pelo STF.
Segundo o site do Consultor Jurídico, de 17 de maio de 2019, empresas que exercem atividade que se caracterizam como serviço público têm direito à imunidade tributária recíproca. Por isso, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, cassou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia determinado à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) o pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) relativo ao Porto de Santos.
A decisão foi dada no âmbito de uma reclamação da Codesp contra acórdão da 14ª Câmara de Direito Público do TJ-SP por suposta afronta ao decidido pelo Supremo no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, a tese do Tema 437, que diz: "Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo".
"Evidencia-se que a situação fática posta nos autos apresenta contornos diversos daquela discutida no leading case utilizado como fundamento pelo Tribunal a quo faz realizar juízo retratação, a despeito de apresentarem conteúdo materialmente similar, razão pela qual merece procedência a presente reclamação", disse Fux.
A Codesp alegou que é pessoa jurídica de direito privado incumbida do gerenciamento dos imóveis que servem de base a atividades portuárias em Santos. Os imóveis são de titularidade da União. O município de Santos ajuizou ação exigindo o pagamento de IPTU relativo ao porto. De acordo com o TJ-SP, por ser pessoa jurídica de direito privado, a empresa não seria detentora da imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal.
Ao considerar legítima a pretensão do município, o TJ-SP apontou como fundamento a decisão do STF no recurso a tese do Tema 437. Na reclamação, a Companhia das Docas sustenta que a decisão do STF trata de imunidade tributária relativa a imóveis da União explorados pela iniciativa privada e que a cobrança não é devida, pois não é arrendatária dos terminais portuários, mas controladora administrativa do porto.
O ministro Fux apontou para a importância de as instâncias inferiores estarem atentas aos casos de repercussão geral para não sobrecarregarem de recursos e reclamações os tribunais superiores. Ele destacou que a situação da Companhia das Docas é diferente do que foi decidido pelo STF no RE 601720, pois a tese fixada é de aplicação restrita, referindo-se apenas aos empreendimentos que, ocupando imóvel público arrendado, explorem atividade econômica com finalidade essencialmente lucrativa.
No RE 601.720, o cerne da controvérsia consistia em definir se seria possível, ou não, à luz do artigo 150, VI, a, §§ 2º e 3º, da Constituição da República, estender a imunidade tributária recíproca a bem imóvel de propriedade da União cedido à empresa privada que explora atividade econômica. Na ocasião do referido julgamento, cuja repercussão geral ficou reconhecida no Tema 437, fixou-se a seguinte tese, in verbis: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.” Cuidava-se, então, de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, declarando a existência de imunidade tributária sobre imóvel da União que foi entregue para exploração econômica à empresa privada, mediante contrato de concessão de uso. Naquela ocasião, esta Corte deu provimento ao recurso extraordinário do Município do Rio de Janeiro e reputou inconstitucional a exegese dada pelo Tribunal fluminense ao artigo 150, § 3º c/c o 170, IV, da Constituição da República, fixando a tese de que a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, a, da CR, não alcança bens imóveis da União cedidos a empreendimentos privados exploradores de atividades econômicas com fins lucrativos. O decisum restou assim ementado, in verbis: “IPTU – BEM PÚBLICO – CESSÃO – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. Incide o Imposto Predial e Territorial Urbano considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora.” (RE 601.720-RG, Redator p/ o acordão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 19/04/2017).
No caso dos autos mencionados, está-se diante de empresa que, embora ostente natureza jurídica de direito privado, presta serviços essencialmente públicos. De fato, a companhia reclamante, CODESP, é vinculada ao Governo Federal e à Secretaria de Portos da Presidência da República, incumbindo-se do gerenciamento dos imóveis que servem de supedâneo ao exercício das atividades portuárias nos Municípios de Santos e de Guarujá, responsabilizando-se por toda a parte administrativa do complexo portuário. Outrossim, no caso específico da companhia ora reclamante, esta Corte, quando do julgamento do RE 253.472, Redator p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 1º/02/2011, já se manifestou no sentido de ser-lhe aplicável a imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, IV, da Constituição da República, em decisum que restou assim ementado, in verbis: “TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em consequência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado.
No julgamento do RE 253.472, Redator p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 1º/02/2011, o STF já se manifestou no sentido de ser-lhe aplicável a imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, IV, da Constituição da República, em decisum que restou assim ementado, in verbis: “TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em consequência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação. 3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que ‘cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado’. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento.
Sendo assim está se evidenciando, nos pronunciamentos do STF, empresas que exercem atividade pública devem ser imunes ao pagamento do imposto municipal, IPTU.
