7. "SEXTO CONSTITUCIONAL" ou inconstitucional?
Assegura o art. 94 da Carta Magna a participação, nos Tribunais, de parcela de julgadores oriundos da advocacia e do Ministério Público, mediante indicação dos respectivos órgãos de classe.
Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.Art. 94.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.
Tal sistema veio a substituir o anterior, com vantagem, eis que naquele a escolha era feita pelo próprio Judiciário, de maneira centralista. Visa a norma constitucional assegurar a representação das categorias profissionais mais intimamente relacionadas [35] com a jurisdição nos órgãos judiciários de segundo grau, bem como nos superiores. Seu escopo é arejar ou temperar o judiciário de carreira com a contribuição das referidas classes para com a prestação jurisdicional. Confira-se, neste passo, a doutrina de HUGO NIGRO MAZZILLI:
"Com a novidade da Constituição de 1988, melhor se alcançará, presume-se, o objetivo do legislador constitucional de ‘temperar’ os tribunais, pois cada classe terá como escolher os componentes mais representativos da combatividade e militância da sua carreira, em vez do sistema anterior, quanto em tese os juízes tenderiam a escolher dentre os que mais já se aproximavam de seu próprio modo de ser." [36]
Nesses termos, é instituto de feição evidentemente democrática e descentralizadora.
E mais: tal instituto deixa claro que a magistratura não pode nem deve ser confiada a uma única classe, sendo de interesse público que os órgãos do Poder Judiciário sejam compostos por integrantes oriundos de diversas atividades, carreiras e instituições [37], com diferentes vivências e experiências, respeitada a formação técnico-jurídica e os demais requisitos legais.
Assim sendo, a interpretação teleológica e sistemática da Carta Política aponta que tendências no sentido de monopolizar o acesso aos cargos e aos órgãos do Poder Judiciário conflitam com o sistema por ela instituído.
A quota reservada, exclusivamente, a advogados e membros do Ministério Público, no Poder Judiciário, já é prevista expressamente na Constituição da República.
O que se pretende demonstrar, neste ponto, é que as tendências em reconhecer somente a advocacia como atividade jurídica são equivocadas e inconstitucionais, merecendo ser rechaçadas. Não há que se admitir um "sexto constitucional" – perdoem-nos a espontaneidade da expressão -, reservando todos os certames para ingresso nas carreiras da magistratura e no Ministério Público a oriundos da advocacia.
O interesse público da experiência profissional – técnico-jurídica – deve caminhar pari passu com o direito subjetivo de acesso aos cargos das mencionadas carreiras. Não pode o cidadão ser constrito a exercer a advocacia para prestar referidos concursos públicos, tanto mais naqueles casos em que exerça cargo, emprego ou função pública que o incompatibilize com a advocacia, e da qual, muitas vezes, depende o sustento próprio e de sua família [38].
Por outro lado, é sobejamente sabido que os integrantes das carreiras da magistratura e do Ministério Público são agentes políticos, figura esta que em muito se distingue e se distancia daquela do simples servidor público. Sobre o particular, insta colacionar excerto do magistério de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
"O vínculo que tais agentes entretém com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Excercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e, por isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade."
Como se vê, não obstante o acesso ao cargo de magistrado ou órgão do Ministério Público, que se faz por concurso público de provas e títulos, vale dizer, conforme o critério geral do mérito, prevalecente, de modo geral, em relação aos demais cargos e funções públicas, estas carreiras, dada sua natureza política, tem que ver diretamente e imediatamente com o próprio exercício da cidadania.
Insta dizer, assim como a nenhum cidadão é dado subtrair-se do império da lei ou furtar-se à sujeição aos provimentos judiciais, em nome de um pretenso pacto social, na mesma medida é direito de todo cidadão, preenchidos os requisitos legais, a possibilidade de vir a integrar quer os órgãos do Poder Legislativo ou Executivo – através de eleições -, quer os órgãos do Poder Judiciário – através do concurso público e, no caso do quinto constitucional, por eleição das respectivas classes -.
Traçamos, aqui, um paralelo entre o exercício de direito político consubstanciado na elegibilidade ou capacidade eleitoral passiva, e o direito político consubstanciado no acesso aos cargos da Magistratura e do Ministério Público, através do concurso público.
Isto posto, percebe-se que a questão presente extrapola mesmo o simples direito ao acesso aos cargos, empregos e funções públicas, informado pelo multicitado princípio da universalidade de acesso ou ampla acessibilidade, indo às raias dos direitos políticos do cidadão.
Da mesma forma que as restrições ao acesso aos cargos, empregos e funções comuns da Administração Pública devem pautar-se pela razoabilidade e proporcionalidade, pelos fundamentos declinados nos itens precedentes, assim também o acesso às funções políticas do Estado, consistentes no exercício dos cargos das carreiras do Ministério Público e da magistratura, com maior razão, deve ser restringido comedidamente e moderadamente, sob pena de verdadeira privação de direitos políticos, ainda que por via transversa ou reflexa.
Defendemos, pois, que eventual exacerbação dos requisitos de ingresso em tais carreiras, poderá equivaler a ilegítima cassação de direitos políticos, por via transversa, logo, inconstitucional, a teor do art. 15 da Carta Magna [39].
Por fim, resta somente concluir que referido requisito deverá ser exigido tão somente por ocasião da posse, em homenagem ao acertado entendimento consubstanciado no Enunciado da Súmula da Jurisprudência Dominante do Superior Tribunal de Justiça, de nº 266, cujo teor é:
"O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público." [40]
Com efeito, ensina ROBERTO ROSAS, a explanar sobre o referido Enunciado:
"A Constituição exige o preenchimento de requisitos legais para o exercício de cargo público (art. 37, I). Extrai-se, então, que tal exigência é para o exercício, e este inicia-se com a posse." [41]
Não é outro o entendimento esposado por HUGO NIGRO MAZZILI:
"Outrossim, o requisito deve ser exigido quando da posse e não quando da inscrição no concurso (ROMS 15.221/RR). Segundo o entendimento pretoriano dominante, a prática forense, traduzida no efetivo exercício da advocacia por alguns anos, ou a prática de cargo para o qual se exija diploma de bacharel em Direito, era exigência legítima para ingresso na Magistratura, cuja comprovação devia ser aferida no ato da posse, e não por ocasião das inscrições (nesse sentido, a Súmula 266 do STJ; idem ROMS 15.221/RR; RMS 14.434/MG)." [42]
8. CONCLUSÃO
De todo o exposto, pensamos ser possível concluir:
1.que o art. 93, I, e 129, § 3º, da CR, na nova redação conferida pela EC nº 45/04, não é norma constitucional de eficácia plena – auto-aplicável -, mas norma constitucional de eficácia limitada, de modo que a exigência do requisito de 3 anos de prática forense é ilegítima, ilegal e inconstitucional anteriormente à entrada em vigor das leis complementares reguladoras;
2.que a tentativa de regulamentar os referidos dispositivos por ato administrativo é inviável, em vista do princípio da legalidade, assim como em virtude de invasão de competência reservada a lei complementar;
3.que a legislação a ser editada, com vistas a regulamentar a matéria, deverá pautar-se pela razoabilidade, não restringindo excessivamente o rol de funções que venham a ser consideradas atividade jurídica para os fins de admissão aos certames para ingresso na magistratura e no Ministério Público, tampouco deixando de prever exceções, como no caso dos incompatibilizados com a advocacia, sob pena de inquinar-se do vício da inconstitucionalidade, em virtude de ferimento ao princípio da isonomia, da ampla acessibilidade dos cargos públicos e, em última análise, da razoabilidade;
4.Que o requisito atividade jurídica deverá ser aferido por ocasião da posse, nos termos do entendimento sufragado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 266 daquela Corte.
BIBLIOGRAFIA:
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Reforma do Poder Judiciário interpretada em seus aspectos processuais civis, São Paulo : Manole, 2005.
MARQUES, Luiz Guilherme. A Justiça da França: um modelo em questão. São Paulo : Editora de Direito, 2001.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. 5ª ed., ampl. e atual. São Paulo : Saraiva, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed. São Paulo : Malheiros, 2005.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2ª ed., São Paulo : Atlas, 2003.
ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 12ª ed., rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 2004.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. rev. São Paulo : Malheiros, 1998.
TEISHER, José Maria (editor). Concursos públicos: 3 anos
de atividade jurídica, disponível em
Notas
01 Em outros trabalhos já apontamos inconstitucionalidades formais e materiais da referida Emenda.
02 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º, inciso XIII.
03 Ou Princípio da universalidade de acesso aos cargos, empregos e funções públicas.
04 Com a devida vênia e acatamento à opinião do insigne processualista, entendemos que o requisito em comento não tem nada que ver com a idade do candidato e a pressuposta maior maturidade dos mais idosos. Se tal fosse o critério do legislador constituinte, teria fixado, expressamente, o requisito idade, como fez quanto aos cargos de Presidente da República, Senador, Deputado Federal, Vereadores, Prefeitos e outros – ou mesmo, no âmbito do Poder Judiciário, Ministros de Tribunais Superiores-. O requisito atividade jurídica tem que ver, evidentemente, com a experiência prático-profissional e o conhecimento teórico-prático mínimo desejável para o desempenho satisfatório das funções inerentes aos cargos de Juiz e órgão do Ministério Público.
05 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, Reforma do Poder Judiciário interpretada em seus aspectos processuais civis, pp. 09/10.
06 Exigências estas feitas ao largo de qualquer disposição constitucional ou legal em tal sentido, diga-se de passagem.
7 RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – DEFENSORIA ESTADUAL – PRÁTICA FORENSE – EXIGÊNCIA SOMENTE DAQUELA EXERCIDA JUNTO A DEFENSORIAS E APÓS A CONCLUSÃO DO CURSO DE DIREITO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – CONCEITUAÇÃO AMPLA ACERCA DO QUE COMPREENDE A PRÁTICA FORENSE – Nos termos de farto entendimento jurisprudencial, para fins de comprovação para participação em concurso público, o conceito de prática forense é abrangente, incluindo atuação como advogado, no foro e até mesmo estágio em faculdades. A exigência do edital, quanto a se considerar o estágio somente aquele praticado em defensorias públicas e após a conclusão do curso, não encontra amparo na legislação, nem eco na jurisprudência. Recurso provido. (STJ – RESP 399345 – RS – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 05.08.2002)
08 HUGO NIGRO MAZZILI apud TEISHER, José Maria
(editor). Concursos públicos: 3 anos de atividade jurídica, disponível em
09 O acesso aos cargos públicos rege-se pelo critério do mérito, consubstanciado no concurso público, de provas ou de provas e títulos, de modo análogo que o acesso ao ensino superior – tendência esta recentemente mitigada pela política de quotas -.
10 Neste sentido, MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, p. 109.
11 MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, p. 824.
12 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 654.
13 Neste passo, vislumbra-se que o tema em comento tem relação com o exercício da cidadania, com os direitos políticos, com o Estado Democrático de Direito, conforme se defenderá adiante.
14 MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 826.
15 Os pretórios pátrios, por inúmeras vezes, rechaçaram exigências arbitrárias, absurdas, irrazoáveis ou discriminatórias nos certames, fossem elas associadas à idade, altura, sexo, ou outras características dos candidato.
16 Própria razão de ser da norma e pauta de razoabilidade desta.
17 Neste sentido: "ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL – EXIGÊNCIA DE PRÁTICA FORENSE – A exigência de prática forense é legal e legítima, porquanto prevista na legislação que rege o concurso e adequada ao cargo a ser exercido. A expressão prática forense deve ser entendida amplamente, sendo compreendidos na referida expressão, além da advocacia e do exercício dos cargos privativos de bacharel em direito, os estágios, o trabalho do cartorário e todas as atividades que possam conferir prática de foro ao profissional candidato. Precedentes desta Corte e do E. STJ. Agravo de instrumento improvido. Agravo regimental prejudicado em razão do julgamento definitivo do recurso." (TRF 5ª R. – AI 17.720 – CE – 1ª T. – (Ac. 98.05.12621-8) – Rel. Juiz José Maria Lucena – DJU 11.12.1998).
18 Lei complementar 75/93 : "Art. 187. Poderão inscrever-se no concurso, Bacharéis em Direito há pelo menos dois anos, de comprovada idoneidade moral."
19 MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 826.
20 Tendência esta que tem se verificado, com muita freqüência, em editais de concursos públicos, especialmente após a entrada em vigor da EC nº 45.
21 Não obstante o § 5º do art. 128 da CF refira-se, literalmente, apenas ao Ministério Público da União, seguimos o entendimento esposado por HUGO NIGRO MAZZILLI (Regime Jurídico do Ministério Público cit.), no sentido de que também o Estatuto dos Ministérios Públicos dos Estados devem ser regulados por esta espécie legislativa.
22In recto: atribuição.
23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 417, nota de rodapé nº 32.
24Apud TEISHER, José Maria (editor).
Concursos públicos: 3 anos de atividade jurídica, disponível em
25"Dessa forma, embora revogada pelo STF (RTJ 68/463), hoje, em face da Constituição de 1988, a Súmula 14 tem plena aplicação." (MEIRELLES, op. cit., p. 417, nota de rodapé nº 32).
26 ROSAS, Roberto, Direito Sumular, p. 31.
27 A postura do Superior Tribunal de Justiça não destoa desta orientação. É ainda de ROBERTO ROSAS o seguinte excerto: "O STJ considerou impossível a limitação de idade de candidatos a concurso (CF, arts. 7º, XXX, e 39, § 2º). As exceções ao acesso aos cargos públicos estão na Constituição (RMS 289, DJU 17.12.1990, p. 15.348, e RMS 607; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., Malheiros Editores, 2002, p. 250; inconstitucionalidade do limite: RMS 21.033, DJU 11.10.1991)". (op. cit., p. 32).
28 Edital disponível em
29 Edital disponível no site
30 Edital disponível em
31 Edital disponível em
32 Pedido de providências nº 50.
33 Conferir matéria no site da Associação dos
Magistrados do Paraná.
34 Idem.
35 Tanto que a própria Carta Magna a elas se refere como essenciais à função jurisdicional (art. 127) e "instituição à administração da justiça"(art. 133).
36 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público, p. 462.
37 Em outros países, é possível o ingresso na magistratura até mesmo por pessoas com formação em outras áreas das ciências sociais aplicadas, que não o direito. Sobre o tema, confira o excelente estudo de LUIZ GUILHERME MARQUES, A Justiça na França. V. bibliografia.
38 Lembre-se, neste ponto, que o processo "inflacionário" de bacharéis e advogados no mercado tem tornado, para muitos, impraticável a advocacia.
39 "Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, § 4º."
40 DJ 29.05.2002 p. 135, RSTJ vol. 155 p. 487.
41 Op. cit., p. 429.
42 HUGO NIGRO MAZZILI apud TEISHER, José Maria
(editor). Concursos públicos: 3 anos de atividade jurídica, disponível em
