Sumário: 1. Introdução 2. Rigidez constitucional 2.1. Poder constituinte originário 2.2. Espécies de constituição 3. Processos formais de mudança da Constituição 3.1. Emenda 3.2. Revisão 4. Mutação constitucional 4.1. Conceito e dimensão 4.2. Espécies de mutação a) Mutação por meio de interpretação b) Mutação por meio de costume 4.3. Limites da mutação constitucional 4.4. Mutações inconstitucionais 5. Conclusões 6. Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
A mutação constitucional, temática ainda não tratada de forma exaustiva pelos estudiosos do Direito, adquire, hodiernamente, relevância fundamental, visto que o momento histórico brasileiro se caracteriza pela tentativa de afirmação e concretização das disposições emanadas da Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto, marcado pela luta em prol dos direitos fundamentais e dos princípios democráticos, é imprescindível recorrer aos processos informais de mudança da Constituição que, sem alterar a sua literalidade expressa, conferem ao respectivo texto novos significados, sentidos e alcances, com vistas à realização efetiva desses valores.
O presente trabalho, sem a pretensão de esgotar o tema, objetiva analisar o fenômeno da mutação constitucional em seus aspectos essenciais. Destarte, passaremos a expor as nossas considerações, as quais encontram-se abertas ao debate e às sugestões advindas.
2. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
2.1. Poder Constituinte Originário
Preliminarmente, cumpre-nos destacar o conceito de Poder Constituinte Originário, ou simplesmente Poder Constituinte. Este poder representa "a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado". 1 É o meio com que se estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando e delimitando as instituições que irão reger os interesses gerais da nação.
No que concerne à natureza jurídica do Poder Constituinte Originário, grande é a celeuma doutrinária em torno da seguinte questão: configura essa manifestação um poder de fato ou um poder de direito?
Afirmar que o Poder Constituinte Originário é de fato significa dizer que não há qualquer direito que lhe anteceda, ou seja, sua existência e ação independem de configuração jurídica, não se prendendo, portanto, a limites formais. Considerando-o como poder jurídico, tal posicionamento indica a existência de um direito que precede a própria criação do Estado, o que revela uma tendência jusnaturalista por parte daqueles que defendem esta tese.
Alguns doutrinadores, como o mestre baiano Edvaldo Brito, defendem que o Poder Constituinte Originário "não é um mero fato; é um poder jurídico. É uma potência, porque é um poder jurídico com atribuições originárias" 2.
Partindo do pressuposto de que o Poder Constituinte Originário é essencialmente um poder de fato, político e extrajurídico, pode-se inferir que apresenta as seguintes características, quais sejam: inicial (como base da ordem jurídica); incondicionado (não necessita observar quaisquer procedimentos estabelecidos para a elaboração da nova Constituição); autônomo e ilimitado (não está subordinado a ordem jurídica anterior, bem como não sofre qualquer tipo de limitação estabelecida pelo direito positivo antecessor, uma vez existente).
Desta forma, entendemos ser o Poder Constituinte Originário uma potência, uma força viva prestes a irromper quando as circunstâncias históricas e políticas assim determinarem.
Por outro lado, o próprio constituinte originário, diante da necessidade de adequação das normas constitucionais à realidade social cambiante que lhe é subjacente, prevê mecanismos formais de mudança do texto constitucional. Em virtude disso, grande parte da doutrina defende a existência de um Poder Constituinte Derivado, subordinado e condicionado a regras jurídicas preexistentes que lhe dão autenticidade constitucional.
Há aqueles que entendem, contudo, que o chamado Poder Constituinte Derivado, também conhecido como Poder Reformador, na verdade, seria uma mera competência reformadora, atribuída pelo constituinte originário a um grupo de indivíduos, nos termos por ele determinados. Este entendimento é sufragado por Edvaldo Brito, o qual preceitua que:
"Por ser potência, o poder constituinte tem atribuições diferentes de entes que exercem competência, v.g., o legislador que emenda e o que revisa a Constituição jurídica.
(...)
O poder constituinte é origem, é causa, por isso, é titular de prerrogativas, ou seja, tem atribuições próprias. É potência.
Diversamente, os entes a quem incumbe a emenda ou a revisão da Constituição jurídica tem competência." 3
Todavia, esta é uma discussão meramente doutrinária, a qual não iremos nos ater, uma vez que foge ao tema do presente trabalho.
2.2. Espécies de Constituição
Existem inúmeros critérios para classificar as espécies de Constituições, como por exemplo, quanto ao conteúdo (materiais e formais); quanto à forma (escritas e não escritas); quanto ao modo de elaboração (dogmáticas e históricas); e quanto à origem (democráticas e outorgadas). Destaca-se, nesse sentido, o critério que toma por base a estabilidade constitucional, defendido por Nelson Sampaio. Segundo essa classificação, existem quatro tipos de Constituições, a saber:
a) imutáveis
b) fixas
c) rígidas
d) flexíveis 4
As Constituições ditas imutáveis são aquelas em que a manifestação constituinte ocorre apenas uma única vez, exaurindo-se no momento exato da conclusão da elaboração da Constituição. Destarte, não há previsão, no corpo constitucional, de mecanismos de reforma, tornando-se, assim, definitiva e irreformável a Lei Maior.
Já as Constituições consideradas fixas são aquelas que só podem ser reformadas mediante uma nova manifestação do Poder Constituinte Originário. Nesse diapasão, a intenção de reforma de uma constituição fixa, geraria, em verdade, uma nova ordem jurídica.
Por sua vez, considerar uma Constituição como rígida é afirmar a existência de sua reforma mediante procedimentos específicos mais rigorosos do que as regras estabelecidas para a feitura de leis ordinárias.
Por fim, existem as constituições flexíveis, as quais não prevêem nenhuma especificidade ou complexidade maior para as reformas constitucionais, ou seja, possuem o mesmo procedimento dedicado à elaboração das leis ordinárias.
Após a breve análise apresentada sobre a classificação quanto à estabilidade constitucional, podemos aprofundar um pouco mais o tema da rigidez constitucional.
Sabe-se que uma Constituição necessita do elemento da estabilidade. Entretanto, tal característica não pode ser levada ao extremo, isto porque, devemos considerar que a sociedade sofre inúmeras transformações, devendo o texto constitucional acompanhar tais evoluções, sob pena de se tornar dissonante da realidade fática.
Como garantia dessa rigidez constitucional é imprescindível a existência de um controle de constitucionalidade que tem como escopo evitar que a Constituição seja reformada de forma diversa do procedimento formal por ela estabelecido para tanto.
Doutrinariamente, a Constituição poderá ser alterada mediante processo formal ou informal. Os tipos formais compõem-se da emenda e da revisão constitucional, enquanto o processo informal evidencia-se na mutação constitucional, tema do presente trabalho, a ser melhor analisado em tópico específico.
Vale ressaltar que, em algumas cartas constitucionais, ditas transitoriamente flexíveis, coexistem a rigidez e a flexibilidade durante determinado período de tempo, no qual a Constituição poderá ser alterada pelo mesmo procedimento de feitura da legislação infraconstitucional. Porém, passado este período, dever-se-á adotar o procedimento formal estabelecido. Esta circunstância foi por nós vivenciada no período da Constituição Brasileira de 1824.
Faz-se ainda necessário frisar que o fato de uma Constituição ser consuetudinária não implica necessariamente na sua flexibilidade. Entretanto, se a mesma tiver um caráter absoluto, ou seja, exclusivamente consuetudinária, ela não poderá ser rígida, uma vez que não se terá controle sobre o processo formal de reforma da Constituição, não sendo possível identificar o órgão responsável pela implementação de tal alteração.
3. PROCESSOS FORMAIS DE MUDANÇA DA CONSTITUIÇÃO
Como fora dito anteriormente, o processo formal de mudança da constituição rígida se cristaliza mediante a emenda e a revisão constitucional. Porém, antes de adentramos na conceituação destes institutos, faz-se necessário demonstrar a existência de limites intrínsecos e extrínsecos que norteiam essa competência reformadora.
Costuma-se classificar, doutrinariamente, as limitações ao Poder Reformador em quatro categorias, quais sejam: limites formais, temporais, circunstanciais e materiais.
As limitações formais ou procedimentais dizem respeito ao exercício da competência reformadora, ou seja, referem-se às disposições especiais que o legislador constituinte estabeleceu para permitir a alteração da Constituição. Na Carta Magna Brasileira, estes limites estão positivados no art. 60, I, II, III, §§ 2º, 3º e 5º.
A limitação temporal consiste na existência de um período durante o qual o texto constitucional não poderá sofrer modificações. Isto ocorreu com a Constituição do Império que, em seu art.184, proibiu qualquer tipo de reforma em seus primeiros quatro anos de vida, não havendo, contudo, a Constituição Federal de 1988 estabelecido tal limite.
Importante salientar que essas limitações temporais não podem ser afastadas mediante uma alteração constitucional. Há doutrinadores, entretanto, como Nelson Sampaio, que entendem ser plenamente admissível a ampliação ou criação de condições temporais mais rigorosas.
Já os limites circunstanciais à competência reformadora "pretendem evitar modificações na constituição em certas ocasiões anormais e excepcionais do país, a fim de evitar-se perturbação na liberdade e independência dos órgãos incumbidos da reforma". 5 Nesse sentido, estabelece a Constituição Federal de 1988, no art.60, § 1º, que o seu texto não poderá ser emendado na vigência de estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal.
Os limites materiais, por sua vez, podem ser vislumbrados em duas acepções: explícitos (ou expressos) e implícitos (ou inerentes). Em algumas constituições, existem pontos irreformáveis, matérias que fogem do âmbito de atuação da competência reformadora e que estão expressas no texto constitucional. Na Constituição Federal Brasileira de 1988, estes limites materiais expressos estão consignados no art. 60, § 4º, consubstanciando as chamadas cláusulas pétreas, núcleo imodificável ou disposições intangíveis.
Os limites materiais implícitos englobam a proibição de qualquer forma de alteração ou supressão de certas normas elevadas à condição de inalteráveis, distintas, contudo, daquelas protegidas pelos limites materiais expressos. Essas limitações são inerentes à reforma constitucional, ou seja, subsistem ainda que o texto silencie acerca da sua existência.
Nelson Sampaio 6 adota o posicionamento doutrinário que estabelece quatro categorias de normas constitucionais que estão implicitamente fora do alcance da competência reformadora, a saber:
1. as relativas aos direitos fundamentais: diante do caráter supra-estatal destes direitos, o poder reformador tem obrigação de respeitá-los, não gozando da faculdade de restringi-los, muito menos de aboli-los. Porém é plenamente admissível que uma reforma constitucional venha ampliá-los;
2. as concernentes ao titular do Poder Constituinte: a competência reformadora é estabelecida pelo próprio texto constitucional, sendo assim, não é dado ao órgão que o titulariza o direito de destituir um poder que está acima dele. Não pode, desta forma, modificar o titular do Poder Constituinte Originário, mesmo não havendo uma proibição expressa neste sentido;
3. as referentes ao titular do Poder Reformador: a competência reformadora não pode ser transferida ou delegada a outro órgão. Conseqüentemente, a alteração constitucional não poderá modificar sua própria titularidade.
4. as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional: é pressuposto de validade da reforma constitucional a observância do processo prescrito na própria Constituição. No que tange ao procedimento da reforma, a interpretação deve ser sempre restritiva. Admitir uma simplificação do processo da reforma constitucional implica a transformação de uma Constituição anteriormente rígida em flexível. Tal fato enseja uma invasão de umas das funções do Poder Constituinte Originário pelo titular da competência reformadora. Não obstante, considera-se legítimo que a reforma constitucional torne mais dificultoso o seu exercício.
3.1. Emenda
Nos dizeres de José Afonso da Silva, a emenda "é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para alteração de leis ordinárias" 7.
A emenda constitucional é um dos procedimentos formais de reforma da Constituição. Caracteriza-se pela mudança das normas constitucionais mediante um processo legislativo especial, solene e mais dificultoso em relação às normas ordinárias.
Cumpre ressaltar, ademais, que a emenda representa uma reforma parcial da Constituição, vez que resulta em mudanças meramente pontuais do texto constitucional, restritas a determinadas matérias.
3.2. Revisão
É o procedimento formal mais amplo da reforma constitucional. Caracteriza-se como "uma alteração anexável, exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emenda, a fim de garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional". 8
O constituinte de 1988 previu a revisão constitucional no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Percebe-se, então, que a única possibilidade de revisão constitucional no ordenamento jurídico atual já foi realizada. Sendo assim, hodiernamente, a Constituição Federal de 1988 só poderá se submeter à reforma constitucional, considerando os procedimentos formais, através de emendas ao seu texto.
4. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
4.1. Conceito e dimensão
A constituição contém o estatuto jurídico fundamental de uma sociedade, consubstanciando, assim, toda a estrutura do respectivo Estado. Daí porque se presume seja ela dotada de estabilidade, exigência indispensável à segurança jurídica, à manutenção das instituições e ao respeito aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Contudo, observa-se que essa estabilidade não pode significar jamais a imutabilidade das normas constitucionais.
Com efeito, o ordenamento jurídico constitucional, além de ser dotado de caráter estático, apresenta, simultaneamente, caráter dinâmico. A realidade social está em constante evolução, e, à medida que isso acontece, as exigências da sociedade, destinatária das normas constitucionais, vão se modificando, de forma que o direito não permanece alheio a esta situação.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz, parafraseando Oliver Wendell Holmes, aduziu que a dedução silogística não é o único elemento que atua no desenvolvimento do direito, "mas sim a experiência, ou seja, as necessidades de cada época, as teorias morais e políticas predominantes, as intuições que inspiraram a ação política". 9 Direito, portanto, é experiência, movimento, vida, e seu processo de evolução está intrinsecamente relacionado às forças de transformação da sociedade à qual ele se destina.
Nesse diapasão, as constituições são, por assim dizer, organismos vivos 10, intimamente ligados com o meio circundante, com os avanços da ciência, da tecnologia, da economia, com as crenças e convicções morais e religiosas, com os anseios e aspirações de toda uma população, é dizer, a ordem constitucional deve estar em consonância com os chamados fatores reais do poder, na expressão de Ferdinand Lassalle.
Esses fatores são aquelas forças sociais, políticas, econômicas, morais e religiosas atuantes na comunidade, a força ativa que corresponde a todas as leis da sociedade, sendo que, para Lassalle, o texto constitucional que não se coadunar a tais fatores reais não passa de "simples folha de papel". 11
Assim, para que uma constituição possua efetividade, para que seja observada e cumprida na prática, deve corresponder essencialmente aos fatores reais de poder e, portanto, tem de seguir o ritmo imposto pelas mudanças sociais que eles determinam ao longo do tempo, fazendo, desta forma, prevalecer no mundo dos fatos os valores nela consubstanciados, aproximando o "ser" da realidade ao "dever-ser" normativo.
Destarte, tem-se que, sem embargo da rigidez do texto constitucional, as constituições estão sujeitas a modificações necessárias à sua adaptação às exigências sociais. Mudança e estabilidade são elementos essenciais ao conceito de rigidez constitucional, pois o direito deve ser estável, porém jamais estático.
Essas mudanças, contudo, não acontecem apenas conforme os já analisados processos formais de mudança da constituição (revisão e emenda), previamente estabelecidos pelo próprio texto constitucional, segundo procedimento solene e dificultoso.
Sobreleva-se, neste particular, o caráter dinâmico da ordem jurídica constitucional, que propicia o redimensionamento da realidade normativa da constituição, sem a necessidade de se recorrer à revisão ou emenda do respectivo texto. Os impactos da evolução política e social não atuam sobre as constituições apenas mediante os processos formais de mudança deste texto, mas também, e em grande escala, por meio de mudanças imperceptíveis a curto prazo, que atingem a substância, o significado do texto, sem modificar a sua letra expressa. São os chamados processos informais de mudança da constituição, que têm por base, por componente imprescindível, o elemento dinâmico. Quanto mais rígida é a constituição, maior é a relevância destes processos informais para a sua adequação às exigências sociais.
Estas mudanças informais do texto constitucional, segundo a lição de Georges Burdeau, "operadas fora das modalidades organizadas de exercício do poder constituinte instituído ou derivado, justificam-se e têm fundamento jurídico: são, em realidade, obra ou manifestação de uma espécie inorganizada do Poder Constituinte, o chamado poder constituinte difuso...". 12
Desta forma, tais modificações informais ocorrem de modo difuso e inorganizado, no sentido de que surgem da constante necessidade de adaptação dos preceitos constitucionais à realidade concreta, não estando adstritos a quaisquer formalidades legais previamente estabelecidas. Embora não registrado pela Constituição, o poder constituinte difuso é decorrência lógica da Norma Fundamental, na medida em que objetiva a sua complementação, dando continuidade à obra do constituinte originário.
Apesar de não estar submetido a regramentos legais delimitados, o poder constituinte difuso comporta limitações amplas, vez que, resultando diretamente da constituição, ainda que de forma implícita, não pode a ela se sobrepor, alterando-lhe a letra e o conteúdo expressamente determinados.
Diante do quanto exposto, pode-se precisar o conceito de mutação constitucional como o conjunto de alterações materiais do texto constitucional, produzidas pela atuação do poder constituinte difuso, sem vulnerar a letra expressa da Lex Legum, atingindo, portanto, tão-somente o significado, o sentido ou o alcance de suas disposições.
Canotilho descreve este fenômeno como sendo "a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na Constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto". 13
Uadi Lammêgo Bulos, por sua vez, entende por "mutação constitucional o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais". 14
Vale ressaltar o conceito de Anna Cândida da Cunha Ferraz, que utiliza as terminologias "processos indiretos, processos não formais ou processos informais para designar todo e qualquer meio de mudança constitucional não produzida pelas modalidades organizadas de exercício do Poder Constituinte derivado". 15
Nesse sentido, como decorrência da necessidade de adequação das normas constitucionais à realidade social cambiante - donde se infere sua natureza fática -, o processo de mutação constitucional dá-se de forma lenta, espontânea e imprevisível, segundo o ritmo de evolução da sociedade, exigindo-se, para tanto, em regra, um interstício mais ou menos longo de tempo.
Resta-nos, agora, iniciar a análise das espécies de mutação constitucional, com base na classificação que, salvo melhor entendimento, é a mais apropriada, sem a pretensão de, contudo, esgotar a matéria.
4.2. Espécies de mutação
As mutações, como um processo difuso e informal de alteração da Constituição, manifestam-se das mais diversas formas. Entende-se que mais de um mecanismo pode deflagrar a ocorrência das mutações, as quais conduzem à atualização do texto normativo.
A doutrina não é pacífica no tocante à classificação das mutações constitucionais. Segundo Paolo Biscaretti di Ruffia, as mutações podem ser divididas em dois grupos. Dentre do primeiro grupo estão incluídas as alterações que ocorrem por força dos atos estatais, os quais podem possuir caráter normativo ou jurisdicional. Dentro do segundo grupo, por sua vez, estão incluídas as mudanças perpetradas em virtude de fatos, os quais podem ter caráter jurídico ou político-social, assim como as mutações derivadas de práticas constitucionais 16.
Milton Campos, por seu turno, assevera que, além dos processos formais, há:
"(...) os processos oblíquos de adaptação da lei fundamental, as infindáveis mutações da realidade. São esses os processos mais fecundos, porque constantes e revelados por meio de vagarosas germinações. Podem ser assim classificados:
a)complementação legislativa;
b)construção judiciária;
c)consenso costumeiro". 17
Anna Cândida da Cunha Ferraz tece uma classificação própria, inspirada em Biscaretti di Ruffia, segundo a qual são espécies de mutação a interpretação constitucional, os usos e costumes constitucionais 18.
Uadi Lammêgo Bulos, por sua vez, cria a seguinte classificação:
"a) as mutações constitucionais operadas em virtude da interpretação constitucional, nas suas diversas modalidades e métodos;
b) as mutações decorrentes das práticas constitucionais;
c)as mutações através da construção constitucional;
d)as mutações constitucionais que contrariam a Constituição, é dizer, as mutações inconstitucionais." 19
Diante das variadas classificações elencadas, cumpre-nos eleger aquela que parece mais apropriada ao tema. Considerando o caráter amplo, difuso e informal da mutação, percebe-se ser possível compreendê-la como fenômeno desencadeado de diversas formas, nas várias esferas da sociedade, seja por meio de órgãos estatais; das práticas costumeiras reiteradas; ou da atividade interpretativa, realizada de forma ampla, seguindo a linha preconizada por Peter Häberle, para quem "(...) a interpretação é, todavia, uma "atividade" que, potencialmente, diz respeito a todos." 20, frisando não ser "(...) possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição" 21.
Portanto, vislumbram-se as seguintes espécies de mutação constitucional:
I – mutação por meio de interpretação.
II – mutação por meio de costume.
Analisemos, minuciosamente, cada uma das modalidades expostas.
a) Mutação por meio de interpretação
A Constituição e a ordem jurídica não podem ser petrificadas, tornando-se abstratas e demasiadamente gerais. Cabe à interpretação garantir a funcionalidade e o caráter operativo dos preceitos constitucionais, que, por si só, não se tornam eficazes. Ultrapassa-se, assim, a ideologia do significado fixo das normas constitucionais, chegando-se à ideologia dinâmica, segundo a qual é imprescindível a adaptação das normas à realidade sócio-política.
Neste diapasão, convém destacar que a Constituição deve ser considerada durante todo o processo interpretativo. Sobretudo no Estado Democrático de Direito, cabe ao intérprete a missão de desvendar os valores democráticos com o escopo de consubstanciá-los na realidade, visto que
"a verdade, que se chega através da lei, é apenas formal, como na sentença judicial, pois que a lei jurídica nem sempre corresponde ao Direito sócio-cultural, nem sempre interpreta a realidade social segundo um princípio de justiça" 22 .
Destarte, é mister ao intérprete constitucional traçar qual a tarefa e quais os objetivos de sua ação, quais os valores que serão ressaltados, qual o dogma (ponto de partida) que orientará sua liberdade interpretativa. Visa-se, portanto, à concretização de valores como "justiça, eqüidade, equilíbrio de interesses, resultados satisfatórios, razoabilidade" 23 para o exercício da função de estabilizar ou renovar e atualizar a ordem jurídica, concebendo a interpretação constitucional não só como a busca de um sentido mas também de atualização e adequação ao contexto social.
O mecanismo de interpretação constitucional pode conduzir, pois, ao processo de mutação constitucional. Percebe-se, à evidência, que por meio da construção de sentidos, viabilizada pelo emprego dos métodos hermenêuticos, são conferidos novos significados aos comandos normativos originários do texto constitucional.
Neste âmbito, a hermenêutica constitucional oferece tanto métodos clássicos quanto métodos modernos na perpetração da atividade interpretativa. Cabe, desta forma, ao intérprete escolher aquele (s) que melhor servir (em) aos propósitos da tarefa a que se propôs. Existem, portanto, os métodos da Hermenêutica tradicional - os quais norteiam as atividades interpretativas há muitos anos e já se encontram cristalizados como referências necessárias em quaisquer dos processos cognitivos - e, também, aqueles que são preconizados pela chamada "Nova Hermenêutica", que, por sua vez, oferecem soluções criativas na esfera da nobre atividade de determinação do campo significativo dos signos lingüísticos.
Dentre os métodos tradicionais de interpretação, podem ser destacados os seguintes:
I-Gramatical, Literal, Léxico ou Filológico:
este método toma por base o teor literal da norma, intentando extrair daí o seu sentido ao analisar o uso técnico e corrente dos seus termos. Os benefícios deste método consistem na maior segurança e certeza advindas da subsunção do fato à norma, procurando-se adequar precisamente a prescrição ao fato regulado. A aplicação isolada do método gramatical teve defensores ferrenhos, como Windscheid (jurista alemão partidário da Escola Pandectista), e encontrou inúmeros adeptos, a partir do século XIX, dentre os defensores do Positivismo Jurídico. Entretanto, há também pontos negativos, os quais se revelam na dificuldade de alcançar o sentido normativo sem esbarrar em problemas lingüísticos – típicos neste método, em virtude de sua própria natureza, e principalmente na seara do Direito Constitucional, já que "a linguagem do Texto Constitucional é mais vaga, com emprego de termos polissêmicos e conceitos indeterminados" 24 – e, também, na completa falta de maleabilidade do intérprete. Adequar simplesmente caso à lei era algo que, mais tarde, mostrou-se insuficiente no labor interpretativo. Modernamente concebe-se o método gramatical como um ponto de partida necessário, mas que, preferencialmente, deve ser conjugado com os outros métodos citados a seguir, no processo interpretativo.
II-Lógico:
o método lógico de interpretação possui as seguintes tarefas:
" (...) examinar a lei em conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as condições e os fundamentos de sua origem e elaboração, de modo a determinar a ratio ou a mens do legislador. Busca portanto reconstruir o pensamento ou intenção de quem legislou, de modo a alcançar depois a precisa vontade da lei." 25
III-Histórico:
o método histórico caracteriza-se pelo interesse na investigação das circunstâncias da elaboração da norma pelo intérprete. Opera-se uma espécie de "viagem no tempo", a qual tem o objetivo de esclarecer quais os pontos motivadores da elaboração de determinada norma para, então, obter seu sentido corrente. Entretanto, " (...) o elemento histórico tem sido o menos prestigiado na moderna interpretação levada a efeito nos sistemas jurídicos da tradição romano-germânica" 26.
IV- Sistemático:
este método busca um entrelaçamento entre uma norma individualizada e outras prescrições normativas encontradas em todo o ordenamento jurídico. Ele busca um sentido harmônico do ordenamento. No campo do Direito Constitucional, reflete-se na "unidade interna da Lei Fundamental", a qual tem íntima relação com um princípio decorrente da interpretação sistemática, "que é o princípio da unidade da Constituição". 27
V-Teleológico:
é o instrumento que tem como grande objetivo servir à "finalidade" da norma. Vale ressaltar que:
"A interpretação teleológica não é um elemento autônomo de concretização, já que pontos de vista de "sentido e finalidade" da prescrição interpretanda só podem ser aduzidos à medida da sua documentabilidade com ajuda de outros elementos. (...) Mas a pergunta pelo "sentido e finalidade" da norma concretizanda é um enfoque indagativo distinguível e com isso autônomo no trabalho com elementos gramaticais, históricos, genéticos e sistemáticos, bem como com os elementos da concretização desenvolvidos além dos cânones". 28
Pode-se falar, também, na conjugação desses métodos, o que deu origem ao que se chamou de método lógico-sistemático, de método histórico-teleológico, etc.
A moderna interpretação constitucional caracteriza-se, por seu turno, pelo surgimento de diversas concepções metodológicas, dentre as quais podemos destacar o que melhor se coaduna com a teoria da mutação constitucional, a saber, o método integrativo ou científico-espiritual de interpretação da Constituição. Defendido com vigor pelo jurista alemão Rudolf Smend, parte da idéia de que a Constituição deve ser encarada como um todo, havendo uma captação universal do seu sentido. O autor critica o posicionamento do formalismo positivista, o qual não vislumbra a necessidade do intérprete da Constituição voltar-se para a tutela da vida, e para a chamada "concretização" desta.
Este novo método interpretativo confere maior atenção aos fatores que fogem à órbita constitucional e que, antes, eram costumeiramente desprezados no labor interpretativo. Integra-se o texto constitucional com valores, o que demonstra preocupação com o conteúdo. A temática da mutação constitucional pode ser, perfeitamente, encarada em consonância com esse método. Segundo Paulo Bonavides, mediante o método científico-espiritual:
"A Constituição se torna por conseqüência mais política do que jurídica. Reflete-se assim essa nova tomada de sentido na interpretação, que também se "politiza" consideravelmente, do mesmo passo que ganha incomparável elasticidade, permitindo extrair da Constituição, pela análise integrativa, os mais distintos sentidos, conforme os tempos, a época, as circunstâncias.
Graças pois a esse novo meio de interpretação, chega-se a amoldar a Constituição às realidades sociais mais vivas. Já não se menosprezam, em conseqüência, os chamados fatores extraconstitucionais, que a interpretação formalista costumava ignorar por meta-jurídicos, mas que têm importante lugar na operação integrativa da Constituição." 29 (grifamos)
Neste diapasão, a interpretação funciona como meio de atualização e aproximação do texto constitucional às demandas sociais, evitando sua obsolescência no tempo. Atribui-se sentido novo às disposições normativas, operando a chamada mutação constitucional.
Consoante o ensinamento de Anna Cândida da Cunha Ferraz:
"A mutação constitucional por via interpretativa é claramente perceptível numa das situações seguintes: a) quando há um alargamento do sentido do texto constitucional, aumentando-se-lhe, assim, a abrangência para que passe à alcançar novas realidades; b) quando se imprime sentido determinado e concreto ao texto constitucional; c) quando se modifica interpretação anterior e se lhe imprime novo sentido, atendendo à evolução da realidade constitucional; d) quando há adaptação do texto constitucional à nova realidade social, não prevista no momento da elaboração da Constituição; e) quando há adaptação do texto constitucional para atender exigências do momento da aplicação constitucional; f) quando se preenche, por via interpretativa, lacunas do texto constitucional." 30
As hipóteses de mutação pela via interpretativa supracitadas, embora não exaustivas, revelam que a Constituição, por sua própria natureza, necessita de constante aprimoramento. O caráter sintético de seus termos, sua superioridade hierárquica, bem como o aspecto político 31 de suas prescrições, asseveram a imprescindibilidade de um freqüente intercâmbio da realidade normativa com a realidade social.
Neste sentido, há mutação constitucional por meio das técnicas de interpretação sempre que a realidade social modifica-se em relação àquela do momento da publicação da Carta Magna, fazendo-se necessária uma extensão do sentido contido em suas normas. Do mesmo modo, mutação há quando tem vez o processo de concretização do texto constitucional, caracterizado pelo cunho sintético, amplo e genérico, a exigir atuação restritiva por parte do intérprete na situação concreta, assim como quando da atualização de seus enunciados e colmatação das lacunas porventura encontradas em seu bojo. É imperioso destacar que todo este processo dá-se, tão-somente, pela interpretação, que configura processo informal, é dizer, aquele que opera sem a modificação da letra da Lex Legum.
Impende ressaltar que a interpretação da Constituição pode ser desempenhada por diversos sujeitos, deflagrando o processo mutacional. Na esfera estatal, a atividade interpretativa é verificada no âmbito dos três Poderes, fazendo parte da realização cotidiana de suas funções. Deste modo, é possível falar-se em interpretação legislativa, administrativa e judiciária, as quais têm o condão de ensejar a mutação em apreço. Destarte, podem ser identificadas as seguintes modalidades orgânicas de interpretação:
- Interpretação Constitucional Político-Legislativa
A nomenclatura "político-legislativa", comum também ao controle de constitucionalidade, indica que a interpretação é levada a efeito pelo Poder Legislativo.
Este Poder, no exercício de suas funções típicas (legislar e fiscalizar), ou atípicas (julgar e administrar), vê-se em diversas situações nas quais o ato interpretativo não pode ser prescindido. Desta forma, a título exemplificativo, ao legislador ordinário cabe interpretar as normas gerais da Constituição para editar uma lei específica; às Comissões de Constituição e Justiça do Congresso Nacional é mister proceder "à verificação preventiva da constitucionalidade dos projetos de lei e das propostas de emenda à Carta Magna" 32; demonstrando como a interpretação é indispensável à atividade político legislativa, com o escopo de realizar fins constitucionais.
Demais disso, tendo em vista que cabe ao Legislativo preencher a norma constitucional, conferindo-lhe aplicabilidade e concretude, nota-se que a interpretação constitucional, por este levada a cabo, pode ser verificada seja na elaboração de leis complementares, seja na feitura de leis ordinárias. Anna Cândida da Cunha Ferraz destaca que existe interpretação constitucional legislativa quando:
"O constituinte deixa ao legislador a função de: completar o sentido da norma constitucional, precisar ou desenvolver o conteúdo do preceito, situação ou conduta fixada pelo texto constitucional; formular requisitos, indicar condições, propor alternativas para reger condutas, comportamentos ou situações previstas na norma constitucional; estabelecer programas concretos visando ao cumprimento efetivo de fins positivados no texto constitucional e, finalmente, precisar o sentido dos elementos de contenção que limitam ou condicionam a eficácia da norma constitucional". 33
Nesta linha, a atuação interpretativa do legislador poderá ensejar mutação quando servir à complementação do âmbito normativo preconizado pela Constituição e quando funcionar em caráter restritivo de suas disposições, pormenorizando seus pressupostos de aplicação. Consoante preleciona Milton Campos, "a complementação legislativa poderá promover, em caráter de salvação, a adaptação da Carta Magna à realidade" 34. É, outrossim, hipótese de incidência de mutação interpretativa a efetivação dos fins colimados pelo constituinte originário, mediante a previsão das chamadas normas programáticas.
Quanto ao caráter complementar da legislação editada, pode-se asseverar que a mutação via interpretação ocorre diante de um permissivo constitucional. Trata-se das chamadas normas constitucionais de eficácia contida, ou melhor, de eficácia contível, que, na lição de José Afonso da Silva:
"I – São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão à uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa à restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos.
II – Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena; (...)" 35
As normas de eficácia contível, dessarte, enquanto não limitadas por uma legislação posterior, possuem plena eficácia e aplicabilidade imediata, revelando um determinado regramento constitucional. Por meio da legislação complementar, todavia, opera-se a mutação constitucional, é dizer, a regulação das condutas pela norma constitucional assume um novo caráter, seja ele mais restrito ou mais amplo, revelando um sentido concreto e efetivo.
Merece destaque, por sua vez, a interpretação legislativa que se verifica via legislação ordinária, visando à concretização das normas constitucionais de eficácia limitada, notadamente as declaratórias de princípio programático, que, na conceituação de José Afonso da Silva, configuram "esquemas genéricos, simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinários" 36. Desta forma, estes programas e metas fixados pela Constituição são implementados pelo legislador ordinário, que, valendo-se da interpretação, realiza a mutação constitucional, visto que torna vivo o preceito que quedava inerte. A mutação ocorre, como visto, no tocante ao alcance e aplicabilidade da norma.
Contudo, a integração de tais normas não é de comum ocorrência no Estado Brasileiro, vez que a sua inserção no texto constitucional, em muitos casos, serve à denominada constitucionalização simbólica, a qual objetiva à satisfação imediata dos anseios da comunidade nacional e internacional. Deve-se asseverar, ainda, que até mesmo o processo de integração normativa pode ser fruto deste mecanismo de satisfação não efetiva, revelando o fenômeno da insinceridade normativa, caracterizado pela "existência formal e inútil de Constituições que invocam o que não está presente, afirmam o que não é verdade e prometem o que não será cumprido" 37, já que "(...) o próprio poder constituído impede sua concretização, por contrariar-lhe o interesse político". 38
Por fim, a interpretação legislativa tem como características a primariedade, a permanência, a limitação, o caráter não definitivo, a obrigatoriedade do exercício, a espontaneidade e a força vinculante, de acordo com o magistério de Anna Cândida da Cunha Ferraz 39.
Neste sentido, a primariedade é manifestada pelo fato de a interpretação legislativa derivar diretamente da Constituição, tendo como corolário sua limitação. A permanência, por sua vez, pode ser entendida como decorrente do exercício constante da interpretação pelos órgãos com competência constitucional legislativa. O caráter não definitivo existe em face da possibilidade de renovação e reinterpretação, no decorrer do tempo, por meio da promulgação de ato de mesma natureza (paridade de formas). Embora seja espontânea, é dizer, a iniciativa do processo independe de provocação, entende-se por obrigatória a atividade a ser desenvolvida, com base na obediência aos ditames constitucionais. Por fim, a força vinculante manifesta-se mediante o caráter obrigatório das disposições legislativas, as quais se manifestam com imperatividade.
Cumpre, ainda, explanar a possibilidade de o legislativo empreender a interpretação e integração de textos constitucionais obscuros e imprecisos, embora este tema seja objeto de controvérsia doutrinária. Deve-se entender que é tarefa do legislador buscar, de todos os modos, efetivar os comandos constitucionais para sua conseqüente aplicação. Assiste razão, portanto, a Anna Cândida da Cunha Ferraz quando afirma não ser o caso de interpretação autêntica da Constituição, sendo hipótese de viabilização de interpretação constitucional, de modo harmônico com o seu conteúdo e espírito 40.
- Interpretação Constitucional Administrativa
Ao Poder Executivo, seja na criação de normas, seja na sua aplicação para pautar sua própria conduta, é imperativo observar a Carta Magna, interpretando-a.
A interpretação constitucional administrativa dá-se, por exemplo, na elaboração de políticas governamentais e no cumprimento de atos normativos, efetivando os fins constitucionais, alcançando "não apenas atos, resoluções, deliberações administrativas stricto sensu, isto é, de finalidade administrativa, mas abrange, também, os atos administrativos qualificados de políticos ou exclusivamente políticos, isto é, os atos administrativos que tenham finalidade política." 41.
Deste modo, o Executivo, nas suas diversas formas de atuação, exerce interpretação constitucional, podendo desencadear o fenômeno da mutação.
Como características desta modalidade interpretativa, ressaltamos que ela é implementada com vistas à aplicação da Constituição, devendo balizar os atos a serem empreendidos por este Poder, o qual deverá fazer um juízo de prelibação acerca da constitucionalidade da medida a ser tomada. Percebe-se, à evidência, que também esta interpretação é limitada pela Carta Magna, podendo ser, diferentemente da legislativa, secundária ou primária, conforme seja fundada, respectivamente, em texto infraconstitucional ou na própria Constituição. Para a doutrina, o caráter obrigatório desta manifestação depende da espécie de ato administrativo analisado, salientando que "O ato de finalidade política é, em regra, discricionário, isto é, livre quanto a forma, momento e conteúdo; o de finalidade puramente administrativa poderá ser livre, ou não, quanto ao exercício" 42.
Pode-se atestar que tanto os atos de finalidade política quanto aqueles de escopo administrativo são marcados pela definitividade, embora estes últimos estejam sujeitos ao controle de constitucionalidade e legalidade. Quanto ao aspecto vinculante, importa expressar que ambos obrigam os administrados, que lhes devem obediência.
Do exposto, a interpretação constitucional administrativa também pode acarretar mutação constitucional, desde que tenha o condão de modificar o sentido, alcance, significado das disposições da Norma Normarum, sem a modificação formal de seu texto. Também aqui as normas constitucionais de eficácia contida e limitada têm grande relevância, vez que cabe ao Executivo perseguir os fins por elas colimados, realizando a integração e complementação da norma constitucional. Isto ocorre, por exemplo, quando, ao aplicar normas constitucionais, este Poder "decide sobre planos e programas particularmente voltados para os setores econômico-social, de previdência social, etc." 43, podendo, também nesta hipótese, ser verificado o fenômeno da insinceridade normativa, já explanado.
- Interpretação Constitucional Jurisdicional
No Brasil, é de grande relevância essa interpretação, assim como nos países que admitem a judicial review. A interpretação jurisdicional é operativa, "final e vinculante para os outros Poderes" 44, realizando-se seja na "aplicação direta de um preceito constitucional" 45, seja no exercício da função de controlar a constitucionalidade de leis ou atos normativos em face da Lei Maior. Para haver a inconstitucionalidade, por exemplo, não deve existir nenhuma interpretação que compatibilize a lei com a Constituição.
Vale ressaltar que o Poder Judiciário, para agir, deverá ser provocado, pois, como assinala Celso Ribeiro Bastos, "não há previsão no ordenamento jurídico brasileiro da possibilidade, ab initio, de uma atuação ex officio" 46 , ou seja, não cabe ao Judiciário a iniciativa processual (nemo iudex sine actore).
A interpretação judicial da Constituição deve estar presente em todo o seu modus atuandi, podendo ser observada tanto no exercício da jurisdição comum quanto no exercício da jurisdição constitucional. É possível constatar que existe relação diretamente proporcional entre o caráter sintético de uma constituição e a atuação interpretativa judicial, ocorrendo idêntica relação no que se refere às limitações existentes para os poderes constituídos e o recurso ao mecanismo interpretativo citado. Há controle da atuação do Judiciário por parte de certos recursos de interferência popular no desempenho de seu mister, o que se coaduna com a prática da democracia semidireta.
Outras características da interpretação judicial podem ser mencionadas. Existe obrigatoriedade de sua atuação, vez que o Poder Judiciário não pode se furtar da realização do desempenho da atividade de composição de conflitos (art. 5º, inciso XXXV, CF/88). A primariedade de sua função se reflete em sua relação direta com fundamento na Constituição, podendo-se asseverar, de igual modo, que existe cunho de definitividade no atuar deste Poder. O caráter vinculante fica constatado quando se trata de declaração principaliter de jurisdição constitucional, vez que a apreciação da constitucionalidade como questão prejudicial de um caso concreto apenas terá efeitos entre as partes, não havendo obrigatoriedade erga omnes. Todavia, o exame praticado pelo Supremo Tribunal Federal possui força vinculante quando do exercício da jurisdição constitucional mediante o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos.
Inúmeros mecanismos de interpretação judicial podem deflagrar mutação constitucional. Nesse sentido, consoante preleciona Anna Cândida da Cunha Ferraz:
"Fala-se, assim, em interpretação evolutiva, ou adaptadora e adequadora quando se procura, por intermédio da interpretação judicial, adaptar o conteúdo, alcance ou significado da disposição constitucional (a) à mudança de sentido da linguagem nela inserida, (b) a novas situações, (c) à evolução dos valores positivados na Constituição, (d) à mudança da intenção dos intérpretes (válida porque dentro dos limites impostos pela Constituição aos poderes constituídos), (e) a resolver obscuridades do texto constitucional. Menciona-se, ainda, a construção jurisprudencial quando se cogita de aplicar a norma constitucional a situações não previstas expressamente no texto constitucional, mas que dele decorrem ou emanam por imperativos lógicos ou do próprio sistema constitucional. Fala-se em interpretação criativa e analógica quando a atividade jurisprudencial preenche lacunas ou corrige omissões do texto constitucional, previstas ou não pelo constituinte." 47
A interpretação evolutiva é um método hermenêutico que se coaduna, plenamente, com a possibilidade de mutação constitucional, tendo em vista que "consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação de seu teor literal, em razão de mudanças históricas e de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes" 48. Assim, a Constituição sofre uma evolução por meio das decisões judiciais que conferem atualização ao seu texto.
No âmbito da construção constitucional, repudiamos a doutrina de Uadi Lammêgo Bulos, o qual o concebe como categoria autônoma no interior da classificação das modalidades de mutação constitucional 49. A construção constitucional constitui, em verdade, parte integrante do conceito de interpretação. O Supremo Tribunal Federal, no desempenho de sua função de guarda da Constituição, tem a prerrogativa de utilizar uma interpretação criativa para limitar, ampliar e delinear os meios necessários para o cumprimento de seus fins constitucionais. A título exemplificativo, podem ser citados a doutrina brasileira do habeas corpus, que construiu alcance mais amplo do objeto do remédio constitucional, prevendo seu cabimento não só para a liberdade de locomoção; assim como a construção do controle de constitucionalidade de leis municipais.
Finalmente, a interpretação analógica busca, com base em um raciocínio de semelhança, colmatar lacunas, porventura existentes no texto constitucional.
Deve-se salientar, por oportuno, o importante papel mutacional exercido pelo Supremo Tribunal Federal quando da utilização das técnicas de declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto e interpretação conforme a Constituição. Nestas modalidades, não há declaração de nulidade da norma, permanecendo o texto impugnado vigente no ordenamento jurídico. A utilização da interpretação conforme a constituição proporciona a conservação da norma mediante a sua aplicação restrita ao sentido compatível com a Constituição, de acordo com o que preleciona Luís Roberto Barroso, ao dizer que "O papel da interpretação conforme a Constituição é, precisamente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita." 50
A declaração sem redução de texto leva à eliminação da aplicação dos sentidos da norma que sejam contrários à Constituição. Elege-se, portanto, um caminho interpretativo que evita a alteração do texto constitucional, embora seja declarada a sua inconstitucionalidade em relação a alguns sentidos determinados.
Tendo discorrido sobre as interpretações constitucionais que têm como sujeitos os três Poderes reconhecidos no Brasil, cabe-nos indicar, ainda, a interpretação doutrinária.
Doutrinária é aquela feita pelos juristas, não se dirigindo à aplicação, mas tendo como escopo o fornecimento de subsídios aos aplicadores das normas constitucionais. Revela-se, assim, como um palpite, ou melhor, um parecer acerca de algo, podendo exercer ou não influência na jurisprudência. A interpretação doutrinária é de grande importância na construção e sistematização de conceitos jurídicos que são utilizados na fundamentação da aplicação, podendo influenciar, desse modo, a realização de mutação constitucional.
b) Mutação por meio de costume
Entende-se o costume como sendo a prática reiterada de determinado comportamento, tido por necessário pela coletividade. Por meio do costume, certas condutas são obedecidas diuturnamente na sociedade, havendo convicção generalizada de seu caráter obrigatório.
Pode-se notar, portanto, a existência de dois elementos ínsitos ao conceito de costume, a saber: um elemento objetivo, caracterizado pela reiteração da prática de uma conduta (usus), aliado a um elemento subjetivo, o qual é representado pelo sentimento coletivo de necessidade de observância daquela prática (opinio juris et necessitatis).
O costume forma-se espontaneamente no seio da sociedade, sendo originário, advindo da necessidade de regramento de alguma situação específica. Surge, pois, de forma voluntária e não escrita, e é obedecido de forma mais ou menos prolongada no tempo, tendo caráter de definitividade. Ademais, segundo Uadi Bulos, o costume é uniforme, constante, público e geral 51. Pode-se dizer que ele é uniforme por atuar de maneira homogênea, sendo que sua constância explica-se pelo fato do mesmo perdurar no decorrer de certo espaço de tempo. O costume é público, por sua vez, por ser de conhecimento de todos os sujeitos. A sua generalidade diz respeito ao fato deste a todos atingir.
A constituição, enquanto conjunto normativo, não tem o condão de esgotar toda a possibilidade de regulação do que é tido como fundamental para um agrupamento social. Por mais específica que seja, não abrange questões já tratadas pelo senso comum, e tidas como obrigatórias. Assim, resta inconteste a existência, mesmo no texto constitucional, de costumes que refletem uma prática cotidiana e com sentimento de obrigatoriedade, versando sobre assuntos de índole constitucional.
O surgimento dos costumes, em sede constitucional, tem por justificativa a própria característica de seus comandos. As constituições tratam, em boa parte, da repartição de competência entre os poderes e os relacionamentos entre eles. Entretanto, como todo ato legislativo, a constituição reflete um forte conteúdo político-ideológico. Assim, o lidar constante entre as forças políticas que se embatem nos espaços criados pela constituição é regido por uma série de costumes, alguns enraizados na configuração política da luta pelo poder institucionalizado.
São os costumes constitucionais em sua formatação mais inequívoca, ou seja, no decorrer das relações entre o Parlamento e o Executivo, ou entre estes e a alta corte do Judiciário. Por serem dinâmicos e expressarem um inter-relacionamento entre Poderes, necessitam de uma grande sensibilidade política para serem viabilizados e criam uma série de modos de agir incrustados na vivência destes Poderes.
Classifica-se o costume constitucional da mesma forma que o costume em relação à legislação ordinária, ou seja, pode ser secundum legem, praeter legem ou contra legem.
Secundum legem é aquele que é previsto pela lei e vem a reforçá-la em sua aplicação. De certa forma, é o reconhecimento, por parte do legislador, da sua incapacidade de regular as minúcias dos casos concretos, deixando esta função para as práticas reiteradas do cotidiano. Em doutrina, ressalta-se a função interpretativa desta modalidade de costume.
O praeter legem, por seu turno, seria o costume que vem a "complementar a lei, donde insurge o seu caráter eminentemente supletivo, nos casos não disciplinados pelo legislador" 52. Aqui, o costume implica ocupar os espaços vazios deixados pelo Poder Legislativo, até porque não existem vácuos sociais. Se não houver legislação para regular as questões sociais, pode-se ter certeza que existe uma atuação informal, da praxis social, que incide sobre o fato, dando-lhe um direcionamento.
Por fim, tem-se o costume contra legem, alvo de severas críticas, principalmente sob a ótica de um direito estritamente ligado ao que é positivado pelo Estado. O legalismo, preponderante na doutrina, se arrepia perante a idéia de costumes contra a lei. Afinal, vivemos o fetichismo dos textos legais, onde parece que os mesmos têm vida própria, antes de serem um instrumento, um meio para se possibilitar o fim, que é a existência e convivência humanas. Não se percebe que, se o costume é uma prática reiterada com a consciência de sua obrigatoriedade, mais razão existe para sua validade sobre a lei, já que esta é criada não pelo grupo social (como é o caso do costume), mas por um punhado de "representantes dos interesses da população".
Na doutrina, em geral, confere-se grande importância para os dois primeiros tipos de costumes, vez que o contra a lei é considerado sem fundamento. Interessante analisar, então, de que formas podem estes tipos de costumes operar mudanças na apreensão da constituição, sem a alteração do texto.
Ora, resta claro que, ao se prescrever um costume para a regulação de uma situação, a Constituição, ou os poderes que dão vida às parcelas do texto constitucional, deixam o sentido deste comando normativo ao critério da relação cotidiana estabelecida.
Então, como atividade prática, pode ser que o costume tenha, no decurso de sua existência, modificações em sua expressão, o que implica, por ser costume constitucional, uma mudança na maneira de se apreender os ditames do texto, operando-se a mutação.
Ademais, ressalte-se que, uma vez que o costume segundo a lei possui função interpretativa, tudo que foi dito sobre a maneira de se modificar a acepção do texto constitucional por meio de recursos hermenêuticos aplica-se aqui.
Outra situação a ser analisada é a de lacunas constitucionais, colmatadas pelos costumes, que se mostram como fulcrais no processo de (re) criação da norma constitucional. Existe a pretensão jurídica de um ordenamento completo e sem conflito entre suas normas, fruto da tentativa de se instituir um caráter científico ao Direito, tendo como objeto a descrição de normas jurídicas. Assim, constatando-se a ausência de uma prescrição normativa para o caso concreto, instala-se um processo de preenchimento do ordenamento, recorrendo-se, muitas vezes, aos costumes, para se evitar o vazio legal.
E tais costumes estão sujeitos ao processo histórico, passíveis de serem questionados e de serem suscitados outros posicionamentos, que impliquem, também, uma modificação paulatina da prática costumeira, com conseqüente mudança do paradigma constitucional.
Mesmo o costume que se diz contra a lei pode ir se afirmando e modificar o entendimento do significado da lei. Acarreta-se, dessa forma, uma alteração do sentido normativo do texto. Então, o que era contra legem pode passar, com o transcurso do tempo e com as modificações materiais dos arranjos políticos das forças que mantêm o tecido social, a costume legal e possibilitar a revogação da norma, até mesmo servindo de influxo para mudança formal no texto. Há exemplos desta realidade, como "as práticas parlamentares do Segundo Império, inteiramente à margem e até mesmo contra dispositivos da Carta de 1824, que dava ao Imperador o poder de nomear e demitir livremente seus ministros" 53.
Enfim, os costumes constitucionais são criados e recriados por atividade humana que é dinâmica e auto-reconstrutiva. Refletem a mutabilidade característica da vivência do ser humano e transporta essas mutações das formas de ver o mundo, das mudanças de equilíbrio das forças políticas e de outros fatores sociais, para a realidade constitucional, operando mudança difusa na constituição, apesar de não haver qualquer alteração em seu texto.
4.4. Limites da mutação constitucional
Indubitável reconhecer a existência de limites ao Poder de Reforma da Constituição. Este raciocínio dá-se em função da própria natureza jurídica do aludido Poder, já que é justamente na sua característica derivada e condicionada que não se confunde o Poder Constituinte com o Poder Constituído.
Neste diapasão, refere-se a doutrina, conforme já visto, a limitações de ordem temporal, circunstancial, formal, e material.
Em relação às limitações materiais, as quais se consubstanciam no conteúdo normativo da Lei Maior, dividem-se estas em explícitas e implícitas. Dúvidas não sobejam quanto às primeiras. Questão controvertida, porém, instala-se acerca da existência e, por via de conseqüência, aplicação dos limites implícitos ao poder reformador também ao poder difuso, titular do processo de mutação constitucional. Esta discussão é de imperiosa necessidade, visto ser tanto a reforma formal como a mutação constitucional processos de modificação da Carta Magna, diferenciando-se apenas no modo dessa modificação: de maneira formal ou informal, respectivamente.
Importante salientar a posição adotada no presente trabalho, partindo do pressuposto de que, se há limitações implícitas, estas devem ser aplicadas aos dois tipos de alteração constitucionais. Não há porque tentar dicotomizar formas de tratamento, na medida em que ambas têm a mesma finalidade.
Além disso, considerando a Constituição como um verdadeiro "organismo vivo", no dizer de Lassale, a sua interpretação deve ser considerada nestes termos, ou seja, decodificar os significados compreende também a interferência de diversas variantes sociais, num intenso diálogo entre a norma e a realidade.
Primeiramente, depreende-se do estudo dos autores sobre o tema em análise a divergência em torno da existência ou não destes limites. Uadi Lammêgo Bulos, 54 por exemplo, não concorda com a possibilidade de utilização dos limites implícitos no tema mutação constitucional.
"(...) Diante de tudo isso, as mudanças informais da Constituição não encontram limites em seu exercício. A única limitação que pode existir - mas de natureza subjetiva, e até mesmo, psicológica - seria a consciência do interprete de não extrapolar a forma plasmada na letra dos preceptivos supremos do Estado, através de interpretações deformadoras dos princípios fundamentais que embasam o Documento Maior (...)".
Em que pese a argumentação do doutrinador, não é possível esta tese prosperar, visto não poder a Constituição de um país ficar ao mero arbítrio do intérprete, por mais bem intencionado que este seja. Ainda que sejam dificultosas a identificação e a classificação dos limites implícitos, não se pode considerá-las um obstáculo intransponível, em razão da necessidade de se estabelecer, ao menos, certos parâmetros em harmonia com o ordenamento jurídico da Lei Maior, a que o intérprete precisa se adequar sob pena de considerar tal interpretação como inconstitucional.
Não é conveniente, como propõe Uadi, delegar tão-somente ao hermeneuta e ao sistema de controle de constitucionalidade a tarefa de regular as alterações da Carta Magna, sobretudo no método difuso em questão, exercido de forma lenta, progressiva e constante.
Além da dificuldade na verificação do que sejam os limites implícitos, não menos tormentosa é a sua classificação.
A idéia de Lassale 55 sobre a Constituição é importante para entender e definir algumas destas limitações. Com efeito, a Lei Maior seria a soma de vários fatores reais de poder:
"(...) assim como todo corpo tem uma constituição própria, boa ou má, estruturada de uma ou de outra forma, todo país tem, necessariamente, uma constituição real e efetiva, pois não é possível imaginar uma nação onde não existam os fatores reais de poder, quaisquer que eles sejam (...)".
Isto posto, dessume-se deste raciocínio a impossibilidade de suprimir matérias vitais para a plena existência da Constituição. A tentativa de ferir tais assuntos seria praticar atos atentatórios contra a própria sobrevivência da Constituição. A nova ordem constitucional brasileira tem como um de seus fundamentos a vivência em um Estado Democrático de Direito. Assim, pode-se, a priori, fixar a impossibilidade de alteração das matérias atinentes aos direitos intrinsecamente interligados ao regime democrático, como os direitos à liberdade de expressão e de manifestação religiosa.
Apesar de a Soberania ser um dos elementos constitutivos do Estado, necessário reconhecer os limites do direito internacional, nas mudanças constitucionais, como reforço das vedações explícitas. Mesmo sabendo do forte conteúdo ideológico ocidental que permeia as Declarações e Tratados internacionais, de fato existem alguns direitos que são, sim, universalmente aceitos, sendo um verdadeiro "núcleo de direitos básicos" como o direito à vida e o da proteção às crianças. Este último, por exemplo, tem como documento normativo as Declarações Universais para Crianças, o qual foi amplamente ratificado, somente não tendo sido assinado por apenas dois países em todo o mundo, a saber: Estados Unidos e Somália. Vale salientar, outrossim, que nesta opinião não há qualquer alusão a um jusnaturalismo, mas somente acreditamos existir um "consenso mundial" em torno de determinados assuntos, demonstrando uma preocupação inerente a todas as sociedades em preservá-los.
Hermann Heller considera as limitações da mutação constitucional comuns a todas as normas, contidas num dever-ser, cheio de normatividade. Diante do exposto, percebe-se que a adequação da realidade normativa à dinamicidade ao seu redor deve respeitar este comando imperativo. Ademais, a interpretação precisa amoldar-se ao que Kelsen conceitua como uma moldura da lei. Por isso, qualquer violação, ou melhor, extrapolação a este limite concretizaria uma mutação inconstitucional. Embora se apresente como demasiado abrangente, a doutrina de Heller tem consistência, não se reduzindo à particularidades factuais, pelo contrário, tem como fundamento maior o respeito à supremacia hierárquica das normas constitucionais, devendo, assim, ao se tentar modificá-la, ter como parâmetro o enquadramento a que a própria norma impõe, tendo em vista análise conjunta de todo o ordenamento constitucional.
Não menos importante que estabelecer limites para o exercício das modificações constitucionais, faz-se necessário reconhecer os institutos controladores desse procedimento. A própria sociedade, na atividade política, exerce, ainda que forma difusa, o controle sobre os atos do Poder Público, inclusive no processo de reforma da Constituição.
A Democracia do Estado Liberal configura-se também através dos grupos de pressão, partidos políticos e opinião pública, dentre outros. Os grupos de pressão podem ser conceituados, nos termos expressados por Paulo Bonavides 56, como "(...) o exercício de influência sobre o poder político para obtenção eventual de uma determinada medida de governo que lhe favoreça (...)".
Há, assim, a otimização de controle às modalidades de mutação constitucional, pois esse canal de comunicação, conhecido como lobby, estabelecido entre o Governo e a sociedade consegue referendar os preceitos colimados por estes grupos organizados politicamente. Atualmente, vislumbra-se a utilização da opinião pública como forma de a sociedade midiática imprimir seus interesses.
Compreende-se, conforme acima afirmado, a força que detêm os grupos de interesses organizados na formulação de um "modo de ver" a Constituição, o que muitas vezes ocorre mediante a mutação constitucional. Com efeito, o desiderato destes grupos vai, aos poucos, sendo vislumbrado na Carta Magna silenciosamente, transmudando o sentido das normas constitucionais.
4.5. Mutação inconstitucional
Como foi referido anteriormente, consiste a mutação constitucional em uma adaptação do texto à realidade social, sem modificação do mesmo, por meio de interpretação e costume.
As alterações informais devem ser efetuadas dentro de limites impostos pela própria natureza do texto constitucional.
A mutação inconstitucional é fruto, justamente, da desobediência aos limites acima referidos. Aparentemente, soaria contraditório falar-se em mutação inconstitucional, já que a mutação, para surtir efeitos modificativos, deveria ser substancialmente constitucional e contribuir para uma adequação sociológica da Lei Fundamental à realidade da nação onde ela está inserida.
Ocorre que, por constituir a mutação um processo informal, que não está expresso no texto, mas sim na mudança de sentido dado à norma, poderão existir mutações que fujam aos limites impostos pela Constituição, violando seu texto e seu espírito, sendo manifestamente inconstitucionais. Por isso mesmo é que podem ser facilmente percebidas por quem as analise, que pode detectar claramente que não houve o cuidado de compatibilizá-las com o sentido da Carta Magna. Anna Cândida da Cunha Ferraz refere-se a mudanças que não são manifestamente inconstitucionais, tais como a inércia e o desuso no plano constitucional e a mudança tácita da Constituição. Percebe-se, contudo, que essas situações não seriam propriamente mutações inconstitucionais, e nem mesmo inconstitucionalidade de normas constitucionais, mas sim cessação de vigência da norma e perda de sua eficácia.
Segundo a autora retrocitada, podem ser exemplos de mutações inconstitucionais:
"As leis, os atos administrativos de finalidade administrativa ou política e a interpretação judiciária contrários à Constituição, o costume e as práticas inconstitucionais, inclusive os chamados golpes de Estado. (...) A experiência constitucional revela a existência de leis e atos inconstitucionais que prevaleceram, não obstante o vício da inconstitucionalidade (...) No Brasil, a doutrina aponta vários decretos-leis inconstitucionais por falta de atendimento de requisito ou motivação exigidos pelo texto constitucional. Como tais decretos não sofreram controle pelo Judiciário, permanecem em vigor, produzindo efeitos." 57
Trata-se de uma classificação procedente, na medida em que podem ser verificados em vários países exemplos de modificações ocorridas em sua organização de poder, forma de governo, ou até mesmo atribuição legislativa, sem que se atentasse para o fato de que tais mudanças eram parcial ou totalmente contrárias às Constituições daqueles países. A última modalidade referida pela autora - as práticas inconstitucionais, englobando os golpes de estado - contém a inconstitucionalidade já na sua realização, haja vista que a tomada do poder, por si mesma, já denota uma alteração substancial da ordem jurídica vigente. Todavia, só haverá esta mutação inconstitucional se não houver a legitimidade do novo poder constituinte.
O que se extrai da visualização das espécies de mutação inconstitucional é que todas elas não se coadunam com o caráter integrador e unificado que as normas constitucionais devem ter, sendo resultado de um processo anômalo, que visa a satisfação de uma necessidade setorial, em detrimento da busca do bem comum.
Para melhor esclarecimento dessa questão, impende referir-se ao posicionamento adotado por Ronaldo Guimarães Gallo, advogado paulista, em seu artigo "Mutação Constitucional", quando resolve classificar as mutações constitucionais em puras e impuras. Estas últimas correspondem, no presente trabalho, às denominadas mutações inconstitucionais. Expõe o autor, assim, que as mutações impuras seriam:
"(...) advindas de pressões efetivadas por determinados grupos (ainda que representativos de determinada parcela da sociedade), de práticas governamentais, legislativas ou judiciárias, ou ainda de complementações legislativas (dentre outros). (...) O que se tem são transformações daquela concepção jurídica desenvolvida por forte "influência" de setores da sociedade (ou então por órgãos que não a representam na sua totalidade) com suas ações." 58
Tal explanação adota um critério correto de classificação, já que traz em seu bojo a ligação da idéia de inconstitucionalidade à fragmentação de interesses, o que entrará em conflito com a norma constitucional, una por essência.
Faz-se necessário também, para melhor compreensão do tópico abordado, um posicionamento a respeito do âmbito de incidência de tais mutações, dos seus efeitos, e dos meios necessários para coibi-las, tendo em vista serem altamente prejudiciais à estabilidade do texto constitucional.
Quando se fala em inconstitucionalidade das mutações, quer se dizer que estas atacam fundamentalmente o sentido material da Constituição. Este se constitui, no dizer de Otto Bachof, "no conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura, atribuições e competência dos órgãos supremos do Estado, sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado." 59
Dessa maneira, as diferentes espécies de mutação inconstitucional não são dotadas de legalidade, já que não foram feitas em consonância com o preceito da Constituição: não estão positivadas nem previstas no texto constitucional, encontrando-se à margem do texto não por serem mutações, já que estas são admitidas quando representam uma evolução coerente e benéfica da ordem constitucional, mas por serem contraditórias a ela. Também não terão legitimidade, porque pelo fato de irem de encontro ao interesse da coletividade.
Delineado o entendimento de que tais processos anômalos não são legítimos, cabe destacar que, apesar disso, as mutações inconstitucionais apresentam determinados efeitos, a depender de sua modalidade e do grau de violação ao texto constitucional. De acordo com Anna Cândida da Cunha Ferraz, poderão contrariar em parte a Constituição, afetando-a somente num caso concreto, ab-rogar ou derrogar determinada norma, suspender provisoriamente a eficácia de dispositivos constitucionais, produzir rupturas no ordenamento constitucional ou mudar por completo a Constituição.
Vê-se que a convivência dessas mutações com o texto constitucional só ocorre no caso de haver uma ofensa episódica à Lei Fundamental (primeiro efeito, qual seja, o de afronta parcial). Nos demais casos, a ordem constitucional é preterida, sendo suspensa ou até mesmo suprimida, em favor da permanência da mutação, enquanto ela tiver condições de subsistir, porque, como já foi dito, não podem ter vigência. O que se verifica então é a concretização de uma situação que não é válida juridicamente, visto que não tem respaldo na Lei Maior e, pior, a contraria. Mesmo assim, existem e interferem na ordem constitucional. Tem-se aí um ponto contraditório, o que enseja um questionamento. Por que essas mutações sobrevivem e produzem efeitos?
Uma explicação plausível poderia ser a fraqueza do controle sobre tais práticas, seja ele político ou jurídico. Além disso, ocorre no Brasil a inércia da atividade legislativa com vistas à aplicação efetiva da norma constitucional, o que faz com que, para suprir essas lacunas, surjam mudanças que podem reduzir ou aumentar o alcance da norma de maneira inconstitucional, desvirtuando o sentido estabelecido, atendendo aos interesses de um determinado segmento de poder. Neste aspecto, impende ressaltar o teor do acórdão do STF, em sede de ADIN, que encampa este entendimento:
"As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do magistério doutrinário" 60
Caberia, então, fazer uso das modalidades de controle de constitucionalidade presentes no sistema brasileiro, a saber: controle difuso, por meio do qual qualquer juiz ou tribunal, no caso concreto, pode apreciar a mutação inconstitucional e suprimí-la; e controle concentrado, por meio do qual o tribunal competente, legitimado constitucionalmente para a guarda da Constituição, afasta inconstitucionalidades que afetem a integração da ordem constitucional.
Vale ressaltar que, se o Poder Judiciário é o último intérprete da norma constitucional, tem o dever de detectar mutações que ultrapassem os limites da Carta Magna.
Finalizando o presente tópico, pode-se concluir que o fenômeno da mutação inconstitucional deve ser afastado de pronto, por se constituir numa ameaça ao texto constitucional e não efetivar a adequação do texto à realidade social. Configura-se, assim, num processo anômalo, que deságua numa modificação ilegítima e viciada desde seu começo, apresentando, por conseguinte, efeitos nocivos à manutenção da ordem jurídica constitucional, sendo, destarte, uma ofensa ao próprio Estado Democrático de Direito.
