RESUMO

Este artigo tem como objetivo demonstrar se há possibilidade de concessão do benefício previdenciário pensão por morte aos companheiros homoafetivos. Para alcançar o objetivo proposto optou-se trabalhar com pesquisa bibliográfica e documental. Não obstante a supressão do legislador no que diz respeito à proteção dos direitos dos companheiros homoafetivos, o judiciário, ao deparar-se com situação de descaso, deve valer-se dos princípios constitucionais, ao analisar o pedido de concessão do benefício previdenciário pensão por morte. Assim, para melhor elucidação do tema é de suma importância uma abordagem quanto à história e a evolução da previdência social no Brasil, bem como compreender o conceito do benefício previdenciário pensão por morte, identificando na previsão legal os requisitos para sua concessão, bem como ponderar a proteção constitucional assegurada as uniões homoafetivas, sopesando o papel importante do judiciário frente ao tema proposto.

Palavras-Chave: Pensão. Previdenciário. União Homoafetiva

Sumário

1 – Introdução. 2 – Benefício Previdenciário Pensão por Morte. 2.1 – Evolução histórica dos modelos de previdência social. 2.2 – Conceito de pensão por morte. 2.3 – Previsão legal do benefício previdenciário pensão por morte. 3 – A proteção constitucional assegurada às uniões homoafetivas. 3.1 – Normas constitucionais aplicáveis às relações homoafetivas. 3.2 – Posicionamento do Supremo Tribunal Federal no reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares. 3.3 – Consequencias jurídicas do julgamento do Supremo Tribunal Federal. 4 -  Da possibilidade de concessão do beneficio previdenciário pensão por morte aos companheiros homoafetivos. 4.1 – O reconhecimento da união homoafetiva para fins de concessão do benefício previdenciário pensão por morte. 4.2 – Posicionamento jurisprudencial. 4.3 - Requisitos para fins de concessão do benefício da pensão por morte ao companheiro homoafetivo. 5 – Considerações Finais. Referências.

1- INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema a abordagem jurídica à viabilidade de concessão do beneficio previdenciário pensão por morte nos relacionamentos homoafetivos, que tem sido objeto de debates e estudos pelos operadores de direito, tendo em vista as grandes mudanças que vêm ocorrendo no âmbito do Direito Previdenciário.

Há de se considerar que no contexto atual o afeto ou a afetividade, tornou-se princípio implícito na Constituição Federal, sendo considerado fator predominante para conseguir identificar uma entidade familiar, tendo em vista a cumplicidade e respeito existente entre os integrantes da família, onde se objetiva a realização pessoal de cada um de seus membros.

Um dos relacionamentos formados por laços de afetividade são os de casais homoafetivos, que mesmo tendo evidenciado o afeto, ainda não possuem proteção jurídica ampla, sendo por muitas vezes tratados com descaso, em razão da supressão do legislador. Ressalta-se que, enquanto o legislador silencia, as pessoas que vivem esta união acabam por buscar proteção à sua forma de amar no Judiciário.

Mas apenas reconhecer a sua forma de amar não basta, eis que, como cidadãos, possuem outras necessidades, sendo uma delas a da garantia ao recebimento do beneficio previdenciário pensão por morte.

Contudo, há de se verificar, se os companheiros homoafetivos preenchem os requisitos instituídos pela legislação previdenciária para recebimento de tal beneficio, deste modo, o tema abordado merece um exame rigoroso.

Assim sendo, pretende-se verificar, a partir do ordenamento jurídico vigente, bem como da doutrina e jurisprudência, a viabilidade da concessão do benefício previdenciário pensão por morte ao companheiro homoafetivo.

Destarte, para pesquisar o tema proposto, o presente artigo científico foi dividido em cinco capítulos, incluindo introdução e considerações finais, objetivando explicitar de forma sucinta por meio de pesquisa bibliográfica e documental, utilizando-se da abordagem dedutiva, tendo em vista que parte de teorias e leis mais gerais para a interpretação de fenômenos particulares. Utilizando-se, também, da forma qualitativa, eis que busca apreciar a realidade do tema no ordenamento jurídico brasileiro.

Deste modo, pretende-se ao finalizar verificar se, com todas as mudanças ocorridas no âmbito do direito previdenciário, com a predominante atuação do judiciário, e diante do silêncio do legislativo, se os companheiros homoafetivos possuem direito ao recebimento do benefício previdenciário pensão por morte.

2- BENEFÍCIO PREVIDÊNCIÁRIO PENSÃO POR MORTE

É de grande relevância para melhor entendimento acerca do tema proposto, primeiramente abordar quanto à evolução histórica da previdência social no Brasil, para que se tenha uma dimensão do objetivo da concessão do benefício previdenciário pensão por morte. Do mesmo modo, é de suma importância apresentar o conceito do benefício pensão por morte, bem como demonstrar a sua previsão legal.

Posto isto, no abaixo será abordado de forma pontual e sucinta a evolução histórica da previdência social no Brasil.

2.1- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS MODELOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

O desenvolvimento de um sistema de proteção social no Brasil se deu por um vagaroso processo de reconhecimento da necessidade de que o Estado intervisse para suprir carências, partindo-se do assistencialismo para o Seguro Social, e deste para constituição da seguridade social.[1]

O primeiro documento em matéria previdência social foi expedido em 1821, pelo príncipe regente Dom Pedro, o qual se refere a um decreto, concedendo aposentadoria aos mestres e professores, depois de 30 anos de serviço, garantindo um abono de ¼ (um quarto) dos ganhos aos que prosseguissem ministrando aulas.[2]

No ano de 1888 o decreto número 9.912-A, tratou sobre a aposentadoria dos empregados dos Correios, em 1890 o decreto 221, criou a aposentadoria para os empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil, sendo estendida no mesmo ano aos demais ferroviários através do decreto 565. A Constituição Federal de 1891 previu a aposentadoria por invalidez aos servidores públicos e em 1892, a lei 217, instituiu a aposentaria por invalidez e pensão por morte dos operários do arsenal de Marinha do Rio de Janeiro. A peculiaridade em relação a estas aposentadorias é que eram concedidas de forma graciosa pelo Estado. Registra-se também que a primeira lei sobre proteção do trabalhador contra acidente de trabalho surgiu em 1919, decreto 3.724.[3]

No tocante ao marco inicial da Previdência Social, a corrente majoritária aponta a Lei Eloy Chaves, decreto legislativo nº 4.682 de 1923, que criou as caixas de aposentadoria e pensões nas empresas de estradas de ferro, mediante contribuições dos funcionários, assegurando aposentadoria e pensão aos seus dependentes em caso de morte, entre outros benefícios, todavia, era pouco abrangente e até insuficiente.[4]

Logo após, surgiram outras Caixas em empresas de diversos ramos de atividade econômica, com a criação de leis disciplinando a extensão, como a lei 5.109/1926 aos portuários e marítimos, lei 5.485/1928 aos trabalhadores telegráficos e radiotelegráficos. Por sua vez, o decreto 5.128/1926 criou o Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos da União e o decreto 19.433/1930, criou o Ministério do Trabalho Indústria e Comércio, tendo como uma de suas atribuições supervisionar a Previdência Social. [5]

Na mesma época aconteceu a primeira crise no sistema previdenciário, em decorrência de inúmeras fraudes e denuncias de corrupção, o então governo do Getúlio Vargas, suspendeu por decreto e pelo prazo de seis meses a concessão de qualquer aposentadoria, determinado uma revisão nos benefício até ali concedidos.[6]

Do período de 1933 até a criação do INPS em 1967, surgiram várias entidades como os Institutos de Aposentadoria e Pensões – IAP, que abrangiam diversos órgãos de classes, que se unificaram para o surgimento do INPS, bem como se teve inovações trazidas pelas Constituições sendo que a de 1934 trouxe a forma tripartite, a de 1937 utilizou pela primeira vez a expressão seguro social e a de 1946 foi empregada pela primeira vez a expressão previdência social, além das alterações trazidas pelas Constituições, tiveram inúmeros decretos e leis importantes, como a criação do Ministério do Trabalho e Previdência Social, criação do salário-família, décimo terceiro e o abono anual.[7]

A sexta constituição, ou seja, a de 1967 trouxe a precedência do custeio em relação à criação de novos benefícios. Assim, toda vez que o legislador introduzir novo benefício, obrigatoriamente deverá indicar a fonte de custeio. Destacando-se que neste mesmo ano, foi integrado ao sistema previdenciário o seguro de acidente de trabalho.[8]

De 1967 até a Constituição cidadã de 1988, vários outros benefícios passaram a integrar a previdência, como, a contemplação do trabalhador rural (1969), criação do PIS - Programa de Integração Social (1970), no mesmo ano foi criado o PASEP - Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, em 1971 foi instituído o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRÓ-RURAL). Já em 1972, teve-se a inclusão, dos empregados domésticos, no ano de 1974 desmembrou-se o Ministério do Trabalho e Previdência Social, dando origem ao Ministério da Previdência e Assistência Social. No ano de 1974, autorizou-se a criação, pelo Poder Executivo, da Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV). Em 1976 foi instituído a Consolidação das Leis da Previdência Social. Já no ano de 1977, teve-se a criação do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social o qual tinha por finalidade propor a política de previdência e assistência médica, farmacêutica e social. Por fim, como último documento legal editado sob a égide da Constituição Federal de 1967, pode-se citar a aprovação de uma nova Consolidação das Leis da Previdência Social.[9]

A Constituição de 1988 tratou de alargar de forma descomedida o tratamento constitucional dado à Previdência Social, dispondo pela primeira vez do termo Seguridade Social, como um conjunto de ações integradas envolvendo Saúde, Assistência e Previdência Social.[10]

Registra-se que antes mesmo da promulgação da Constituição, já havia disposição legal que determinava a transferência de recursos da Previdência Social para o então Sistema Único Descentralizado de saúde – SUDS, atualmente Sistema Único de Saúde – SUS.  E tão somente no ano de 1990 é que foi criado o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, que passou a substituir o INPS, todavia, o sistema já passou por inúmeras reformas em razão da crise econômica.[11]

Assim, há de se considerar que ao longo dos anos a previdência passou por inúmeras transformações, deste modo, há de se pontuar que as normas de direito previdenciário estarão sempre em mutação, de acordo com o cenário econômico, social e politico.

Portanto, para compreensão acerca do tema proposto no próximo item far-se-á uma breve análise do conceito de pensão por morte.

2.2CONCEITO DE PENSÃO POR MORTE

Em sentido amplo, pensão é uma renda paga a certa pessoa, que pode ser de natureza vitalícia ou temporária, que o Estado ou particular se obriga a pagar, mensal ou anualmente. Deste modo, mostra-se assim, o vocábulo de fato muito amplo, ou seja, é o gênero do qual são espécies a pensão alimentícia do Direito Civil e a pensão por morte do Direito Previdenciário. [12]

A pensão por morte do Direito Previdenciário é o benefício pago aos dependentes do segurado, homem ou mulher, que falecer aposentado ou não, conforme previsão constitucional trata-se de prestação de pagamento continuado, substituidora da remuneração do segurado falecido.[13]

Em síntese, a pensão por morte é espécie de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido.[14]

Assim, para que se tenha uma melhor concepção sobre o tema, no próximo item abordar-se-á quanto à previsão legal do benefício previdenciário pensão por morte.

2.3PREVISÃO LEGAL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PENSÃO POR MORTE

Neste item, discorrer-se-á a respeito da lei 8.213/1991 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. A respeito do benefício previdenciário pensão por morte de forma direta as principais regras estão dispostas nos artigos 74 ao artigo 79.[15]

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da referida lei, citado benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16, que serão beneficiários na condição de dependentes do segurado, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; os pais; o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Em seus parágrafos, o artigo 16, menciona que a existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes, que o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento, bem como, que se considera companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, além de determinar que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

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A lei 8.213/1991 traz ainda a duração do referido benefício, apontando que a pensão por morte terá duração máxima variável, conforme a idade e o tipo do beneficiário. Para o(a) cônjuge, o(a) companheiro(a), o(a) cônjuge divorciado(a) ou separado(a) judicialmente ou de fato que recebia pensão alimentícia, a duração de 4 meses a contar da data do óbito; Se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha realizado 18 contribuições mensais à Previdência ou; Se o casamento ou união estável se iniciou em menos de 2 anos antes do falecimento do segurado;

Se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 contribuições mensais pelo segurado e pelo menos 02 anos após o início do casamento ou da união estável; ou se o óbito decorrer de acidente de qualquer natureza, independentemente da quantidade de contribuições e tempo de casamento/união estável.

Para o cônjuge inválido ou com deficiência, o benefício será devido enquanto durar a deficiência ou invalidez, respeitando-se os prazos mínimos descritos na tabela acima. Já para os filhos, equiparados ou irmãos do falecido (desde que comprovem o direito), o benefício é devido até os 21 (vinte e um) anos de idade, salvo em caso de invalidez ou deficiência.

Abaixo, tabela exemplificativa, extraída do site da Previdência Social[16]:

Assim, feita algumas considerações sobre o benefício previdenciário pensão por morte, diante de todo o exposto, para que se possa verificar a aplicabilidade do referido beneficio nas uniões homoafetivas, no próximo capítulo far-se-á uma abordagem acerca da proteção assegurada a estas uniões.

3- A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ASSEGURADA ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS

A homossexualidade faz parte da história da humanidade, não é considerado crime, nem doença ou vicio. Sua origem se desconhece, além do mais, não interessa, pois quando se investigam causas parece que se está atrás de solução, para descobrir como tratar e livrar-se de um mal.[17].

Na década de 70, nos Estados Unidos, um soldado que havia sido condecorado por bravura na Guerra do Vietnã escreveu ao Secretário da Força Aérea declinando sua condição de homossexual. Foi imediatamente expulso da corporação, com desonra. Ao comentar o episódio, o militar produziu uma frase antológica: ‘Deram-me uma medalha por matar dois homens, e uma expulsão por amar outro’. Na década de 90, no Brasil, quando se debatia a questão das relações homoafetivas, uma elevada autoridade religiosa declarou: ‘Os cachorros que me desculpem, mas o projeto de casamento gay é uma cachorrada.’. Vem de longe essa visão depreciativa do pensamento humano, a condição homossexual foi tratada com intolerância, truculência e desapreço.[18]

Assim, para maior compreensão quanto ao relacionamento homoafetivo, no próximo item far-se-á uma abordagem, quanto às normas constitucionais aplicáveis.

3.1- NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS ÀS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

Enquanto não surgem leis para regularizar a situação das relações homoafetivas, cabe então recorrer aos princípios constitucionais, para buscar solucionar a problemática atual, bem como impulsionar a criação de leis.

A dignidade da pessoa humana é o principio base, que é invocado para dizer que todos fazem jus ao tratamento igualitário e digno pelo simples fato de serem humanos, já que o ser humano é um fim em si mesmo e não um meio para a consecução de quaisquer fins arbitrários, visto que ele não tem preço, mas uma dignidade.[19]

Sob a ótica e concretização do princípio da dignidade da pessoa humana é que se busca facilitar que as pessoas tenham satisfeitas as suas necessidades como individuo, valendo-se deste princípio os homossexuais e os relacionamentos homoafetivos, que buscam obter tratamento justo no âmbito jurídico.[20]

Discutir sobre a possibilidade de desrespeito ou detrimento a um ser humano, em razão de sua orientação sexual, significa tratar de forma indigna um ser humano. A proteção constitucional concedida à família garante proteção ao indivíduo em suas estruturas de convívio, independentemente de sua orientação sexual. [21]

Ao tratar do princípio da liberdade, menciona-se que tal princípio deve ser identificado como um direito subjetivo, que pode ser evidenciado através da autonomia, para a concretização de uma vontade individual, ou de um interesse particular. [22]

Destarte, pode-se considerar inconstitucional e discriminatória a atitude do Estado que se nega a reconhecer juridicamente determinadas pessoas, que são seres racionais e que possuem consciência homossexual, e que vivem suas vidas e tomam suas decisões de forma lógica e livre, pelo simples fato de não terem a sua consciência atrelada a heterossexual.[23]

Logo, limitar a liberdade de escolha ou negar direitos aos que, de alguma forma, distanciam-se do padrão convencional, é de forma esdrúxula reduzir-lhe a dignidade e a liberdade. É o mesmo que falar para o individuo que seu modo de ser deve ser ajustado conforme a racionalidade da maioria e não por sua vontade própria. Pode-se dizer que a interpretação adequada e a aplicação justa dos princípios constitucionais já garantiria aos relacionamentos homoafetivos o mesmo tratamento dado ao relacionamento tido como convencional.[24]

A equiparação no tratamento dos relacionamentos homoafetivos pode se dar através do princípio da igualdade, sendo que se compreende por princípio da igualdade o fato de que todos possuem direitos e deveres igualitariamente, não sendo admissível qualquer tratamento discriminatório, ou que estabeleçam privilégios ou desfavorecimentos entre os seres humanos.[25]

Traz o preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, que a finalidade da Constituinte, era a de instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade, e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.[26]

Ante a percepção que se tem do texto supracitado, quanto à finalidade de garantir a igualdade de tratamento, sem preconceitos perante uma sociedade fraterna, questiona-se como haveria espaço, ou embasamento, para interpretar a Constituição de forma que impeça os relacionamentos homoafetivos de ter o mesmo tratamento jurídico que os relacionamentos heteroafetivos, pois, aceitar a possibilidade de diferenciação é o mesmo que dilacerar a Constituição e, concordar que não somos um Estado tão democrático, já que se admite o tratamento desigual e preconceituoso contra as pessoas, que amam outras pessoas do mesmo sexo, divergindo do que é considerado padrão.[27]

Para completar o rol de princípios abrangentes às Uniões homoafetivas, tem-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que tem a função precípua é limitar e orientar a conduta do legislador, do administrador e do julgador, determinando-lhes que, em nome do Estado, hajam sempre de forma impessoal, moderada, racional e justa, deixando de lado qualquer tipo de arbitrariedade.[28]

Diante do estudo dos princípios aplicáveis às uniões homoafetivas, no próximo item, verificar-se-á a atuação do judiciário e aplicabilidade dos princípios mencionados.

3.2- POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES FAMILIARES

Para garantirem os seus direitos por inúmeras vezes as pessoas que convivem em uniões homoafetivas precisam recorrer ao judiciário, a fim de obter a devida proteção, e aos poucos começou a se ter um novo cenário jurisprudencial, mais atento à realidade social e à dignidade da pessoa humana.

Conforme o Censo Demográfico de 2010, divulgado em abril de 2011, no Brasil há mais de 60 mil casais homossexuais, sendo esta à primeira edição do recenseamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística [IBGE] a contabilizar a população residente com parceiros do mesmo sexo.[29]

Tal informação justifica a necessidade de os magistrados interpretarem de forma justa e humana as leis, reconhecendo os direitos das uniões homossexuais, facilitando-lhes o acesso à justiça. Dentre os motivos que justificaria a adoção desta postura, está à omissão do Legislador e, especialmente do Congresso Nacional, que até o momento, não fez nada para contribuir de forma a garantir a dignidade e o respeito efetivo a brasileiros vitimas do preconceito.[30]

Alguns fatores impulsionaram as decisões judiciais, que visam garantir proteção jurídica aos relacionamentos homossexuais no Brasil. Um deles é o liberalismo peculiar da jurisprudência brasileira sobre o Direito de Família, e também a luta para encontrar alguma forma de manter a cidadania no país. Os tribunais brasileiros possuem a tradição de proteger às uniões livres, uma prática que enfatiza o liberalismo da jurisprudência e da doutrina brasileira.[31]

É na esfera do Judiciário que estes relacionamentos foram batizados com o nome de uniões homoafetivas, e onde começaram a ser reconhecidas. Desta forma, aos poucos vai se quebrando a barreira do preconceito, que é uma luta árdua, e assim cedendo lugar aos vínculos afetivos sem que se interrogue a sexualidade dos parceiros[32].

Mudança importante aconteceu através da justiça gaúcha, que reconheceu em 1999, como competente para julgar casos relacionados às uniões homoafetivas, os juizados especializados da família [TJRS, AI 599 075 496, 8ª Câm. Civ., rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17.06.1999]. Pode-se considerar este o grande marco que propiciou a mudança na jurisprudência. Novamente é da justiça gaúcha a decisão que reconheceu como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo, pela primeira vez, deferindo o direito de herança do parceiro [TJRS, AC 70001388982, 7ª Câm. Civ., rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 14.03.2001].[33]

A batalha árdua dos relacionamentos homoafetivos é a do reconhecimento jurídico, para que possam receber o mesmo tratamento que as uniões estáveis, o que acaba estimulando o desenvolvimento de jurisprudências cada vez mais fortes. E em decisão histórica em 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união homossexual como entidade familiar, em plena igualdade com a união heterossexual estável, data está que não será esquecida pela comunidade LGBT.[34]

O julgado em síntese destaca que diante da possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação de acordo com à Constituição. Isso para eliminar do dispositivo qualquer significado que antepare o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito conforme as mesmas regras e com as mesmas implicações da união estável heteroafetiva.[35]

Mesmo, após o posicionamento do STF, é possível visualizar oposição a tal julgado. A quem afirme que na data do julgamento o Brasil perdeu toda a segurança jurídica, por considerar vergonhosa e monstruosa a lógica do julgamento, que ultrapassa tudo que se conhece de absurdo, eis que os membros do Supremo Tribunal Federal enxergaram inconstitucionalidade no art. 1.723 que não existe.[36]

Mas na concepção da maioria, o que se pode ver através da decisão do STF é o reconhecimento do amor no Judiciário brasileiro, que independe de qualquer condição para que tal sentimento seja efetivamente aceito em sua amplitude, para além de cor, sexo, orientação afetivo sexual. Para visualizar a família é preciso identificar o amor. Se não há afeto, amor, não há família.[37]

Como se pode verificar o Judiciário mais uma vez procurou exercer seu papel, ao proferir decisão inédita reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e garantindo a estas uniões os mesmos direitos das uniões estáveis heteroafetivas. Para tanto no próximo item verificar-se-á as consequências jurídicas de tal decisão.

3.3 - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO AO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR

Após a decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade, não é possível afastar-se desta realidade, ou seja, da existência da família homoafetiva que, como qualquer família heterossexual une-se com o mesmo propósito: a busca pela felicidade, e da reciprocidade de afeto, o que impõe a tutela jurídica de proteção.[38]

Ao reconhecer as uniões homossexuais como entidades familiares, o STF definiu que sejam aplicados os mesmos direitos e deveres da união estável, ao contrário do legislador que se omite de forma preconceituosa, tendo em vista que não aprova nenhum projeto que garanta direitos a população LGBT. A histórica decisão tem eficácia erga omnes e efeito vinculante, e a desobediência é motivo de reclamação constitucional diretamente ao STF.[39]

Quanto aos efeitos patrimoniais e sucessórios de tal relação afetiva, às consequências patrimoniais, segundo o art. 1.725 do Código Civil de 2002,na união estável, salvo convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. [40]

Mas o que realmente merece destaque é quanto à possibilidade da União Estável ser convertida em casamento. Após a decisão do STF, teve início aos questionamentos da viabilidade dos homossexuais casarem. Contudo, a decisão da Corte Superior foi no sentido de impedir qualquer distinção entre os relacionamentos heterossexual e homossexual. Dispõe a Constituição Federal que deve ser facilitada conversão da união estável em casamento, de modo que não há como impedir tal conversão sob pena de descumprir recomendação constitucional, e do STF.[41]

Amparados nesta fundamentação, magistrados começaram a autorizar a conversão da união estável homossexual em casamento, desde que preenchidos os requisitos. Inovando quanto ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça [STJ, REsp 1.183.378 – RS, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, jul. 25.10.2011] aceitou a habilitação para o casamento diretamente junto ao Registro Civil, sem a necessidade de antes formalizar a união para após convertê-la em casamento. Esta não foi a primeira decisão que consentiu o casamento, mas, foi a mais significativa, eis que proferida pela Corte incumbida de interpretar as leis federais.[42]

Diante desta omissão legislativa, de reconhecer juridicamente a união homossexual como entidade familiar, repousa outra dúvida, qual seja, se estariam os casais homossexuais aptos a receberem o benefício previdenciário pensão por morte, deste modo no próximo capítulo, far-se-á um estudo acerca desta situação.

4- DA VIABILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFICIO PREVIDENCIARIO PENSÃO POR MORTE AOS COMPANHEIROS HOMOAFETIVOS

Após breve abordagem quanto ao benefício previdenciário pensão por morte bem como quanto a proteção constitucional assegurada aos relacionamentos homoafetivos, se faz necessário, verificar há possibilidade de tal benefício previdenciário ser concedido aos companheiros homoafetivos, para tanto dando continuidade, abaixo brevemente será demonstrado o posicionamento da doutrina e jurisprudência.

4.1 - O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PENSÃO POR MORTE

O legislador não consegue acompanhar a realidade social nem apreciar as alterações da família contemporânea. A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições, o que gera a necessidade de constante oxigenação das leis.[43]

Como visto a família homoafetiva é o resultado de um fato social e num contexto histórico, a legislação previdenciária passou por uma evolução fulgente, percebendo-se o intento de acompanhar os fatos sociais em andamento.[44]

O que sempre ensejou dúvidas quanto ao reconhecimento da união homoafetiva, como união estável, é o que dispõe o Art. 1.723 do Código Civil, que restringe esta união há relacionamento entre homem e mulher, o que é considerado afronta a Constituição Federal.[45]

Justamente por considerar tal norma inconstitucional é que o judiciário vem fazendo o seu papel. Como já demonstrado, em decisão histórica em 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união homossexual como entidade familiar, em plena igualdade com a união heterossexual estável, data está que não será esquecida pela comunidade LGBT.[46]

Deste modo, o entendimento anterior que se tinha estava amparado na discriminação, cedeu lugar para a interpretação da Lei 8.213/91, conforme os princípios constitucionais, reconhecendo-se assim, o direito de pensão por morte aos parceiros homoafetivos.[47]

Como, se pode verificar na instrução normativa do Instituto Nacional de Seguridade Social, número 45, concede-se ao companheiro (a) do mesmo sexo os benefícios de pensão por morte e o auxílio reclusão, aponta-se que tal instrução normativa foi impulsionada por decisão judicial.[48]

Assim, reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, deve o tratamento da Previdência Social para com os casais do mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões heteroafetivas, exigindo-se dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação de vinculo afetivo e de dependência econômica presumida, quando do processamento dos pedidos de pensão por morte.[49]

Resta claro, que o judiciário sempre teve papel de extrema importância no tocante aos direitos dos homossexuais e da proteção a família homoafetiva, deste modo, no próximo item, analisaremos o posicionamento da jurisprudência quanto a concessão do benefício previdenciário pensão por morte.

4.2 - POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

Como já demonstrado o judiciário teve e tem papel de extrema importância frente ao reconhecimento dos direitos dos que vivem relacionamentos homoafetivos.

E registra-se que de forma gradual, começou a se ter inovação na jurisprudência, que passou a ficar atenta à realidade e à dignidade da pessoa humana, sendo que no que diz respeito ao direito do parceiro em receber o benefício de pensão, o Superior Tribunal de Justiça, mencionou pela primeira vez a homoafetividade e garantiu o direito do parceiro homossexual a pensão por morte.[50] 

Todavia, o grande marco na jurisprudência, foi sem sombra de duvidas o julgamento da ADI 4.277, pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu o relacionamento homoafetivo como entidade familiar, atribuindo a este relacionamento os mesmos direitos e obrigações impostas a uma união estável heteroafetiva.[51]

Sendo assim, seguindo o entendimento do STF, os companheiros homoafetivos, passam a usufruir dos mesmos direitos dos heteroafetivos, sendo um deles o benefício previdenciário pensão por morte, nesta senda o Tribunal Regional Federal da 4ª (quarta) Região – TRF4, ao julgar o pedido de pensão por morte de companheira, atento ao Princípio da igualdade de que o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo merecem tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação e comprovada a convivência estável entre a autora e a de cujus, caracterizando uma entidade familiar, faz jus a postulante à pensão por morte requerida.[52]

No mesmo sentido, colhe-se entendimento da jurisprudência do TRF 2ª Região, que ao proferir um acórdão, limitou-se a dizer que o autor demonstrou de forma inequívoca, a convivência com o falecido, restando assim comprovada a existência da união estável, sendo assim, fazendo jus ao benefício de pensão por morte pleiteado, visto que foi comprovada sua condição de companheiro.[53]

No mesmo sentido em outro julgado do Tribunal supracitado, se extrai o entendimento de que faz jus à pensão por morte de que trata o art. 74 da Lei nº 8213/91 o beneficiário que comprovar sua união estável com o instituidor, não devendo existir qualquer diferenciação entre a união estável heteroafetiva ou homoafetiva para concessão do benefício previdenciário.[54]

Mantendo o mesmo entendimento, julgado do TRF da 3ª região que aponta o julgado do Supremo Tribunal Federal que reconheceu o status jurídico de entidades familiares às relações homoafetivas, sendo assim, diante desse quadro, a concessão de benefícios previdenciários aos casais homoafetivos dar-se-á nos mesmos moldes para com os casais heteroafetivos, devendo-se exigir dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos. No caso de pensão por morte, a qualidade de segurado do de cujus, o vínculo de afetividade e a dependência econômica presumida.[55]

O TRF da 1ª Região, em julgado seguiu o mesmo entendimento, reforçando seu posicionamento citando outros julgados, onde em síntese sustenta que ao equiparar a união homoparental à união estável a suprema corte consolidou o entendimento que já vinha sendo adotado por esta corte e pelo STJ quanto à possibilidade de concessão do benefício de pensão por morte de companheiro homoafetivo. Assim, uma vez reconhecida, a união entre homossexuais como de união compreendida dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais.[56]

Como se pode verificar o Judiciário sempre procura exercer seu papel, ao reconhecer o direito do companheiro homoafetivo ao recebimento do benefício previdenciário pensão por morte. Para tanto no próximo item, para deslinde do tema discorrer-se-á a respeito dos requisitos para concessão do benefício pensão por morte junto ao INSS.

4.3 - REQUISITOS PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE AO COMPANHEIRO HOMOAFETIVO

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão.[57]

Conforme Portaria MPS nº 513, de 09 de dezembro de 2010, o companheiro ou a companheira do mesmo sexo também integra o rol dos dependentes, desde que comprovada à união estável, concorre em igualdade com os demais dependentes preferenciais.[58]

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente.[59]

Deste modo, os parceiros homoafetivos, deverão preencher os mesmos requisitos legais, previstos na lei 8.213/1991. Importante repisar que, para fins previdenciários, a pessoa que conviver em união estável ou homoafetiva, quando exigido, precisa comprovar apenas a relação afetiva, pois a dependência econômica é presumida, como ocorre com os demais integrantes do rol do artigo 16, deste modo, ilegal a exigência de comprovação de que a pessoa convivente vivia às expensas da pessoa falecida.[60]

Assim, resta claro que não são raros os casos em que os casais homoafetivos buscam meios para exercer seus direitos, como o recebimento do benefício previdenciário pensão por morte, e em que pese à existência de instrução normativa e portaria, não são raras às vezes que ainda há necessidade do companheiro homoafetivo recorrer ao Judiciário que por sua vez procura exercer seu papel. Contudo ao que parece o legislativo quer fechar os olhos para a situação, ou ainda está se adaptando ao fato social, para quem sabe, em breve demonstrar que é capaz de fazer valer os princípios constitucionais.

5 - CONsiderações finais

O presente artigo científico teve por objetivo demonstrar quanto à viabilidade de concessão do benefício previdenciário pensão por morte nos relacionamentos homoafetivos. Para tanto se fez necessário estudar de forma sucinta a evolução histórica da previdência social no Brasil, destacando-se de forma gradual as conquistas obtidas no ramo do direito previdenciário e da necessidade constante de adaptação ao contexto social.

Procurou-se ainda demonstrar sobre a parte conceitual do benefício previdenciário pensão por morte, bem como sua previsão legal, dando-se ênfase aos principais artigos da lei 8.213/1991.

A atual Constituição tem papel importante, vez que, os princípios ganharam força de lei. Dentre eles está o da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito bem como, implicitamente, a Constituição trouxe o princípio da afetividade, que nada mais é que os laços de afeto que unem as pessoas, vínculos de amor, carinho respeito, fundamentais para identificação de uma entidade familiar.

Sendo assim, ato continuo, discorreu-se sobre a proteção constitucional dada aos relacionamentos homoafetivos, pincelando de maneira singela os princípios norteadores que pulsionaram o Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica reconhecer os relacionamentos homoafetivos como entidade familiar, atribuindo-lhes as mesmas regras das uniões estáveis heteroafetivas.

Com base, neste entendimento do STF é que procurou-se verificar se fariam jus ao recebimento do benefício previdenciário pensão por morte os companheiros homoafetivos, para tanto fez-se uma abordagem dinâmica quanto ao posicionamento doutrinário e jurisprudencial, findando com a demonstração de que os requisitos que devem ser preenchidos pelos companheiros homoafetivos para concessão do benefício previdenciário, são exatamente os mesmos previstos para companheiros heteroafetivos.

Por fim, pode-se concluir que negar a concessão do benefício previdenciário pensão por morte ao companheiro homoafetivo, considera-se uma verdadeira afronta aos preceitos constitucionais, enfatizando a do primado da dignidade da pessoa.

REFERÊNCIAS