Observe-se a redação do artigo 1572, § 2 do Código Civil:
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
§ 2º. O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
Observe-se, ainda, o parágrafo seguinte:
§ 3 º No caso do parágrafo 2 º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Fala-se numa espécie de separação litigiosa como remédio, que ocorre quando o cônjuge a pede ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental manifestada após o matrimônio que torne impossível a continuação da vida em comum, por acarretar, por exemplo, agressões físicas, desde que após uma duração de dois anos, a enfermidade haja sido reconhecida por perícia médica, de cura improvável.
Veja-se a lição de Regina Beatriz Tavares da Silva (Reparação civil na separação e no divórcio, 1999, pág. 99) e, ainda, de Washington Barros Monteiro (Curso de direito civil, direito de família, 19ª edição, pág. 204), quando se diz que descaridoso é esse dispositivo legal, indicando egoísmo e hedonismo, esquecendo-se a lei que o casamento é para os bons e maus momentos.
Para Sílvio Rodrigues (Direito Civil, Direito de Família, volume VI, 6ª edição, pág. 236) já dizia que "o cõnjuge que solicita dissolução da sociedade conjugal por seu consorte se encontrar acometido de grave doença mental está, sem dúvida, fugindo ao dever de caridade, talvez mesmo ao dever de mútua assistência, em relação ao seu consorte. A lei, tendo em vista o seu interesse, consente na separação judicial, que é o passo inicial do divórcio e do novo casamento. Mas cria um sistema de proteção ao enfermo, dando-lhe, além de sua meação, tudo o que remanescer dos bens que trouxe para o casamento".
Por certo, cabe ao requerente a prova da insanidade mental; o psiquiatra deverá fazer o diagnóstico.
Entende-se que, se o casamento está falido, não havendo como reconstruir a comunhão de vida, maiores danos iriam advir aos consortes e à prole, em face de sua manutenção forçada e não desejada - ao menos por um deles - o que colocaria a família em situação constrangedora.
Para os que assim entendem, não haveria sentido na negação da separação.
Mas não se permite essa hipótese de separação baseada em qualquer distúrbio ou neurose da pessoa casada.
Entende-se que são doenças mentais que levam a tal separação: a psicose maníaco depressiva, paranoia, estado fóbico, histérico ou neurasténico, neurose traumática, psicoses endotóxicas por desvio funcional visceral, ou por desvio do matabolismo ou do endocrinismo.
Trata-se de hipótese do que se chama de separação-remédio, que se distingue da chamada separação-ruptura (§ 1º do artigo 1572 do Código Civil), da separação-sanção ou culposa, que é identificada no artigo 1572, caput, mas que se inclui na chamada separação litigiosa.
A emenda constitucional nº 66/2010 traz ainda hipótese de divórcio remédio para o caso aqui tratado.
Pela atual redação da Constituição Federal, o divórcio pode ser realizado a qualquer tempo.
O divórcio-conversão permanece para quem tem estado civil de separado judicialmente, mas sem o lapso temporal do Código Civil, art. 1.580, caput.
