Além dos elementos que incorporam a culpabilidade como pressuposto de capacitação física e psicológica de atribuição delitiva, a dogmática germânico-continental traz à tona outros elementos, dispostos como substratos estatais de reprovação ou de verificação de reprovação, ou seja, o Estado em sua função de prevenção vale-se da culpabilidade em sentido material como atribuição do delito ao autor, enquanto em seu sentido formal, ou no campo da abstração, bem é de se notar que a capacitação da atribuição delitiva se restringe aos elementos de capacidade de reprovar tal conduta.
Para Claus Roxin, o elemento da culpabilidade é linha basilar para a imputação objetiva e subjetiva, já que retém a si um conglomerado de partículas sociais, éticas, filosóficas, entre outros elementos, reestruturando-se desta forma a culpabilidade não só como aspecto integrante que capacita a conduta injusta a ser reprovada pelo Estado, mas sim, como verdadeiro topoi, princípio da imputação, pois "somente quando se formular a pergunta quanto a se o resultado de um risco não permitido criado pelo autor é que se terá o problema do acaso sob controle". [01]
No que concerne aos pressupostos de exteriorização da realização do injusto, poderia-se ser cogitado da existência de uma imputação subjetiva, já que os caracteres são parecidos com aqueles dispostos na imputação objetiva, temos por exemplo pressupostos de ordem natural, a capacidade física e psíquica do agente; pressupostos de ordem normativa, substrato de prevenção, geral e especial, positiva ou negativa (por óbvio que a prevenção positiva sempre tem efeito negativo ressocializante), havendo natureza mista em sua formação, de um lado, normativa e de outro natural. [02] Claus Roxin traz o seguinte exemplo:
"Se parte da premissa de que ultrapassar um sinal vermelho é um crime e se vejo uma pessoa esperar, impecavelmente, até que o sinal se torne verde, mas ao fim, porque deseja pegar um trem, esta pessoa ultrapassa o sinal vermelho a uma velocidade acelerada, ela agiu culpavelmente. Pois o fato de ficar ela, de início, corretamente parada diante do sinal vermelho mostra com clareza que ela podia compreender a mensagem normativa ‘deve-se aguardar diante do sinal vermelho’ e determinar o seu comportamento segundo essas exigências". [03]
Torna-se essencial o conglomerado natural de capacitação para verificar a norma preventiva/protetiva, ou seja, a capacidade de autodeterminar-se. Perante o dogmatismo finalista é o mesmo que o conjunto de todos os pressupostos que compõem a culpabilidade.
Verificando assim a culpabilidade no aspecto normativo, as prevenções que buscam a imposição de condutas ou retribuição de certa prática delitiva injusta, a dogmática diverge. Primeiramente, poderia se analisar a culpabilidade material (normativa) como repreensão ao injusto – tal linha basilar está ligada a política-criminal da lei e ordem – problemática que se há nesta hipótese é a inadequação da vontade, pois no "desvalor de ânimo não se adapta à culpa inconsciente, se o autor sequer percebe que realiza um tipo, o fato não representa nenhum acontecimento psíquico". [04] Como segunda hipótese, a culpabilidade é a mera conseqüência da conduta injusta na medida da capacitação de cada indivíduo. Como terceiro pressuposto, leva em consideração a funcionalidade da culpabilidade segundo elementos sociais, sendo a concepção de Günther Jakobs, "o qual a culpabilidade e exigências de prevenção geral são idênticas", [05] sendo que nesta análise verifica-se o princípio da confiança voltada à toda a ordem social e não perante os indivíduos isoladamente considerados, em prol à utilidade e relevância social da reprovabilidade da conduta injusta.
No que diz respeito ao livre arbítrio, consiste na possibilidade do sujeito ativo buscar agir licitamente respeitando inclusive as premissas legais. Se o indivíduo tem a possibilidade de agir diversamente àquela conduta injusta que praticou, terá assim a capacidade biopsicológicamente do livre arbítrio, podendo agir nos limites da norma preventiva/protetiva que limita a criação de um risco não permitido. Neste sentido Claus Roxin exemplifica: "se alguém realiza um ilícito típico, inexistindo dúvidas a respeito de sua idoneidade para ser destinatário de normas, então dizemos que ele deveria e poderia ter agido diversamente (...)". [06]
A incidência da sociedade de risco perante a teoria do delito demonstra seus reflexos na culpabilidade, assim o elemento de autodeterminação ou de livre arbítrio (aspecto capacitante do poder-agir-diversamente) não pode subsumir a ele tão somente um critério biopsicológico, mas sim sociobiopsicológico, pois o poder agir deve estar pautado no que é socialmente relevante e útil.
Quanto ao elemento material da culpabilidade, ou seja, a prevenção geral e específica, há confusão no que se refere à finalidade do funcionalismo perante a limitação da sanção Estatal. A política-criminal que segue o Direito Penal Funcional, não é da lei e ordem, muito menos busca uma limitação garantista a fim de assegurar a impunidade, logo esta dogmática, que limita por via oblíqua o poder estatal de punir segundo critérios sociais, alcança o restabelecimento do Estado Democrático de Direito, analisando os riscos inerentes à sociedade e garantindo direitos aos seus destinatários, a linha de política-criminal aplicável é a nova ordem social. [07] Como aplicação prática, pode-se observar a jurisprudência alemã do Superior Tribunal de Justiça:
"(BGHG NJW 1953, p. 513 et seq) Neste julgado examinou-se o caso de médicos que, no âmbito de um programa nacional-socialista de eliminação de doentes mentais, participaram da ‘seleção’ de um número de doentes, tendo cometido, assim, auxílio ou cumplicidade aos homicídios. Mas eles o fizeram, segundo alegação incontestável, unicamente para salvar a grande maioria dos doentes mentais". [08]
Este é um exemplo de certa conduta injusta, porém sob a égide da época, pareceria que a conduta busca o restabelecimento ou ordem social. Problemática que se há nesta linha política-criminal é o sacrifício individual contra o sacrifício social, já que os direitos humanos desenvolveram-se de maneira garantista acabando por conflitar com a nova ordem social.
Palavras-chave: culpabilidade; culpabilidade material; culpabilidade formal; critério sociobiopsicológico; funcionalismo penal
Referências Bibliográficas
JAKOBS, Günther. A Imputação Objetiva no Direito Penal. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendências atuais em Direito Penal e política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 47, p. 31-45, 2004.
ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2002.
______. A Teoria da Imputação Objetiva, Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 39, p. 11-31, 2002.
______. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 46, p. 46-72, 2004.
SÁNCHEZ, Bernardo Feijó. Teoria da Imputação Objetiva: Estudo Crítico e Valorativo sobre os Fundamentos Dogmáticos e sobre a Evolução da Teoria da Imputação Objetiva. 1.ª ed. Barueri: Manole, 2003.
NOTAS
01 ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 46, 2004, p. 50.
02 "Chego agora, aos pressupostos internos da imputação que são atualmente tratados na categoria sistemática autônoma da ‘culpabilidade’. Que constituição subjetiva deve apresentar o autor, para que se possa falar de ‘culpabilidade’ neste sentido? A resposta, hoje freqüentemente formulada da perspectiva do conceito normativo de culpabilidade, segundo a qual a culpabilidade é ‘reprovabilidade’, não esclarece a questão. Poder-se-ia da mesma forma dizer que a culpabilidade é imputabilidade subjetiva. Estes conceitos abrangentes, mas vazios de conteúdo, não dizem nada a respeito do que é que se está, afinal, reprovando ou imputando subjetivamente".(ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 46, 2004, p. 51.)
03 ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 46, 2004, p. 52.
04 ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 46, 2004, p. 54.
05 ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 46, 2004, p. 56.
06 ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 46, 2004, p. 58.
07 Neste sentido: ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 46, 2004, p. 65-67.
08 ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.° 46, 2004, p. 70.
