1- Colocação do Problema.

           A orientação que predominava quanto a interpretação da norma do inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 157 do CP, encontrava-se cristalizada no verbete 174 da súmula da jurisprudência dominante do STJ. Aquela súmula acolhia o chamado critério subjetivo de interpretação da referida norma penal de causa de aumento de pena. Este critério fundamenta-se no entendimento de que a ratio legis da norma consiste no fato de que a utilização de uma arma, própria ou imprópria, aumenta o poder de intimidação sobre a vítima, anulando assim sua capacidade de resistência, tornando a ação digna de maior reprimenda.

           A modificação da orientação jurisprudencial predominante no STJ resultou no cancelamento do referido verbete, podendo-se afirmar que atualmente a posição majoritária quanto a aplicação da referida qualificadora reside na aplicação do critério objetivo.

           O critério objetivo por sua vez fundamenta-se no fato de que o uso de uma arma , própria ou imprópria, na prática do crime de roubo torna a ação mais grave, e, portanto, digna de maior reprimenda penal, não pelo maior poder de intimidação da vítima ou pela diminuição de seu poder de resistência, mas sim pelo fato de trazer maior capacidade de colocar em risco a integridade física da vítima, ou seja, punindo de forma mais grave uma conduta onde o perigo de dano concreto é bem maior do que outras formas de realização do mesmo tipo penal.

           Para tanto, é imprescindível que a arma utilizada tenha idoneidade lesiva, ou seja, que no momento da ação criminosa tenha a mesma aptidão de causar o dano que normalmente é capaz de produzir.

           Nesta linha de raciocínio, as armas de brinquedo, desmuniciadas ou que não tem aptidão de produzir disparos (armas quebradas, enferrujadas, etc..) não tem o condão de configurar a elementar de arma para os fins do reconhecimento da qualificadora (embora a utilização de todas estas sejam suficientes para a configurar a grave ameaça prevista no caput do artigo 157 do CP).

           Assim, surge o problema quando a arma utilizada na prática do roubo não é apreendida, posto que como o julgador poderá averiguar o requisito essencial para a aplicação da causa de aumento de pena.

           2- Da solução jurisprudencial mais comum.

           - Possibilidade da substituição da prova pericial por outro meio de prova.

           - Equívoco quanto ao objeto da prova.

           A solução amplamente majoritária dada pela jurisprudência passa pela afirmação de que a prova testemunhal pode substituir a prova pericial, conforme abaixo demonstra-se pela transcrição de alguns v. acórdãos:

           A análise da presente questão passa por dois pontos. O primeiro é tocante a possibilidade da utilização de qualquer meio de prova lícito em substituição a prova pericial, a que com mais certeza pode aferir tal ponto, mas que depende da apreensão da arma utilizada. Esta substituição é absolutamente correta, inclusive estando prevista expressamente no artigo 167 do CPP.

           O segundo ponto a ser analisado é qual é o objeto da prova para fins de reconhecimento da qualificadora do uso de arma. A resposta a esta pergunta vai justamente depender da interpretação dada a norma penal em comento, ou seja, se o critério a ser adotado é o objetivo ou o subjetivo. A pensar-se no critério subjetivo, bastará tão somente qualquer meio de prova que comprove ao julgador que foi utilizado na ação criminosa qualquer instrumento parecido com uma arma. Todavia, se adotado o critério objetivo já acima analisado, o objeto da prova a ser buscada pelo julgador está na comprovação de que a arma utilizada tinha idoneidade lesiva, ou seja, que tinha capacidade de levar maior perigo à vida e a integridade física da vítima (ex. no caso de uma arma de fogo, capacidade de produzir disparos no momento de sua utilização).

           Nesta linha de raciocínio, adotando-se como meio correto o critério objetivo, deverá o julgador fixar o objeto da prova no fato de ser o instrumento utilizado na prática do crime, inicialmente, uma arma, e, em segundo, ser esta arma potencialmente lesiva.

           Assim, no caso de um crime de roubo onde foi utilizado um objeto semelhante a uma arma de fogo, a prova pericial que seria produzida caso esta arma de fogo tivesse sido apreendida traria ao juízo a certeza de que o referido instrumento consistia em uma arma de fogo verdadeira e não de brinquedo, se estava municiada e que era apta a produzir disparos de arma de fogo. Em outras palavras, a prova pericial diria se o instrumento utilizado na prática do crime de roubo tinha idoneidade lesiva, caracterizando-se portanto como arma.

           Da mesma forma, a prova testemunhal deve ser encarada. Assim, se o depoimento da vítima ou de qualquer outra testemunha narra tão somente que o autor do crime de roubo estava portanto uma arma de fogo, tal meio de prova não foi o suficiente para dar ao juízo a prova de tratar-se o referido instrumento de uma arma, ou de que tal arma estivesse municiada e que tinha aptidão de efetuar disparos. Todavia, se uma testemunha depusesse que viu o autor do delito atirar com a referida arma, a prova testemunhal teria cumprido plena e satisfatoriamente o papel da prova pericial não produzida, devendo ser usada em substituição à esta, fundamentando a aplicação da causa de aumento de pena.

           Todavia, não é esta a forma de julgamento com que se depara ao analisar-se as decisões proferidas, pois apesar de muitas vezes os julgadores aplicarem o critério objetivo na interpretação da norma penal em análise, quando ocorre uma hipótese semelhante a ora tratada, não se concatena o raciocínio a fim de realmente julgar-se a demanda com base no critério de interpretação da norma adotado, satisfazendo-se os julgadores, de forma equivocada, da simples prova do emprego de um instrumento semelhante a uma arma de fogo na prática do delito de roubo, o que como já demonstrado não atende a prova necessário a comprovação dos fatos indispensáveis a aplicação da qualificadora sob a ótica do critério objetivo.

           3- Do ônus probatório.

           Outro acórdão, da lavra do insigne Jurista e Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Hamilton Carvalhido, traz um outro enfoque novo à questão, pelo que passa-se abaixo à transcrevê-lo:

           O v. acórdão invoca, além da possibilidade da substituição da prova pericial pela prova testemunhal para a solução da questão, questão já acima abordada, outro fundamento, o ônus probatório. Afirma o v. aresto que seria ônus probatório do acusado comprovar não ter a arma utilizada na prática do crime de roubo idoneidade lesiva. Apesar de não estar afirmado categoricamente no v. aresto, permitimo-nos supor que o fundamento de tal distribuição do ônus probatório, impondo-se ao acusado o ônus de provar tal questão esteja calcado no fato de que tenha sido tal questão fruto de suas alegações.

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           O primeiro aspecto a ser analisado no fundamento utilizado pelo insigne jurista deve ser relativo à distribuição do ônus probatório do Processo Penal. Ao contrário do que ocorre no Processo Civil, não é admitido no Processo Penal a utilização de presunções que atentem o direito de liberdade, posto do contrário, estar-se-ia, em última análise, fulminando a garantia constitucional da presunção de inocência, regra geral que permeia todo o Processo Penal e que tem por escopo a defesa do direito fundamental maior, fundamental e indisponível, o da liberdade.

           Além de não serem possíveis presunções contra o réu no Processo Penal, deve-se também ter em vista que cabe ao Estado o ônus probatório de provar a existência do crime, em todos seus aspectos (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), bem como em todas suas circunstâncias, principalmente quando estas tenham natureza de elevar ou agravar a pena.

           Não se pode dar uma interpretação simplista ao artigo 156, de forma a retirar-lhe seu conteúdo apenas em sua literalidade, como parece ter sido feito, feitas todas as vênias possíveis, no v. acórdão colacionado. Não é pelo simples fato de o acusado ter dito, p.ex., em seu interrogatório que a arma que usou foi de brinquedo, lhe caberia o ônus de provar tal fato, sob pena de em não o fazendo, ter como verdadeiro que a arma utilizada era verdadeira, estava municiada e com plena aptidão de efetuar disparos. Como dito, estamos diante da comprovação do fato típico, ou seja, do juízo de tipicidade, que como de curial sabença, é do Estado o integral ônus probatório. Assim, quando adota-se o critério objetivo na interpretação da norma penal em comento, constitui elemento objetivo do tipo penal incriminador (artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, CP) a prova de tratar-se o instrumento utilizado na prática do roubo efetivamente de uma arma e que esta arma tinha potencial lesivo no momento em que foi utilizada. Portanto, não se trata de simplesmente distribuir-se o ônus probatório pelas alegações feitas, como parece ter sido o fundamento utilizado no v. acórdão acima colacionado, mas sim de em primeiro plano atribuir-se o ônus probatório à acusação do juízo de tipicidade do fato imputado, sem o qual, qualquer condenação seria absolutamente ilegítima e violadora dos direitos e garantias constitucionais mais fundamentais.

           4 – Conclusão.

           Concluindo, buscou-se com o presente texto demonstrar que deve o Julgador ao analisar as provas constantes do processo, fazê-lo com vistas a orientação doutrinária adotada, pretendendo demonstrar-se que no caso da hipótese analisada é habitual o erro no julgamento, uma vez que mesmo sendo adotado pelo julgador como forma de interpretação do artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do CP, o critério objetivo, este não é efetivamente observado ao julgar a pretensão punitiva, não sendo realmente investigado dentro do contexto probatório.

           Com isto, pretende-se demonstrar não apenas que este erro de julgamento é comum nos casos semelhantes ao ora analisado, mas também em outras lides penais, onde muitas vezes o julgador deixa-se levar por um “simplismo” ao proferir sua decisão, não se atentando que a sua função enquanto julgador está justamente em construir a interpretação viva da Lei e sua aplicação nos casos concretos da forma mais justa e legítima possível.