“A (IN)APLICABILIDADE DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO NOS CASOS DE USUCAPIÃO FAMILIAR”

Orientador: Prof. Ms. Dr. José Donizeti da Silva

Graduanda: Taciana Aparecida de Moraes

FACIC - Faculdade de Ciências Humanas de Cruzeiro – SP- 2019

RESUMO

O presente artigo tem por objeto adentrar na complexidade do assunto sobre usucapião familiar usando como base uma revisão de diversos autores, principalmente na (in) aplicabilidade de suas causas interruptivas, já que o usucapião, é o meio de aquisição da propriedade através da posse do imóvel, basicamente  quando alguém fica no imóvel por um determinado período e após este tempo e, adquire o direito de ser proprietário. Com previsão no artigo 1.240-A do Código Civil, a usucapião familiar, prevê que após a separação, caso um dos cônjuges tenha abandonado o lar, aquele que continuou residindo no imóvel, poderá adquirir a integralidade do bem.  A explanação diz respeito à recente lei conhecida como usucapião familiar e dentro deste tema, ocorrem muitas convergências doutrinárias sobre o tempo para usucapir, os direitos do casal, o significado do termo abandono, a liberdade individual do ser humano, e o porquê da criação em determinado momento dentro do ordenamento jurídico, assim tentando buscar a abordagem e o entendimento amplo deste assunto em questão.

Palavras-chaves: usucapião familiar, propriedade, prescrição.

ABSTRACT

The purpose of this article is to study the complexity of the topic about family usucapion based on a review of several authors, mainly in the (in) applicability of its interrupting causes, since the usucapião is the means of acquiring the property through the possession of the property, basically when someone stays in the property for a certain period and after this time, and acquires the right to own. According to article 1.240-A of the Civil Code, family cancellation, provides that after separation, if one of the spouses has left the home, the one who continued to reside in the property, can acquire the entirety of the property. The explanation refers to the recent law known as family usucapion and within this theme, there are many doctrinal convergences on the time for usucapir, the rights of the couple, the meaning of the term abandonment, the individual freedom of the human being, and the reason for the creation in determined moment within the legal system, thus trying to seek the broad approach and understanding of this matter in question.

Keywords: family usucapion, property, prescription.

1- INTRODUÇÃO

          A visão deste trabalho visa abordar a discussão acerca da polêmica com que foi recebida a modalidade de usucapião familiar, ou seja, o usucapião contra o ex-cônjuge ou ex-companheiro(a), que por ventura tenha abandonado o lar e deixado de cumprir com as obrigações para com o imóvel que tinha em copropriedade com o cônjuge abandonado.  Foram dispostos  diversos doutrinadores, que atuam tanto no Direito Real, como no Direito de Família, servindo de base para a construção de uma discussão sobre a usucapião familiar. É  observado que de  acordo com o Código Civil Brasileiro, a usucapião recai sobre os direitos reais, na qual cria a garantia, seguindo-se alguns requisitos, a aquisição da propriedade. Nesse diapasão, encontra-se inserida como modalidade de usucapião, a chamada usucapião familiar. Tendo em vista que esta proteção que incide num bem de família traz considerável benefício à sociedade, visto que atenta a um fundamento componente na esfera cível, que é o princípio da função social, amplamente discutido dentro do âmbito jurídico.

          O advento da  lei 12.424/11, ao incluir no Código Civil o art. 1.240-A, trouxe a modalidade de Usucapião Familiar como uma espécie de aquisição "gratuita" de propriedade pelo decurso do tempo. Para que seja configurada, é necessário preencher os seguintes pressupostos: o  cônjuge ou companheiro que exerce por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição; a posse direta, com exclusividade, sobre o imóvel em questão;  o imóvel urbano ser de até 250m²;  ter ocorrido o abandono do lar pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro(a), da utilização do imóvel para a moradia do cônjuge ou companheiro que foi “abandonado” ou de sua família e; a premissa de  não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

          Assim, nesta seara é apresentada a modalidade de aquisição originária da propriedade, a usucapião familiar, considerada nova, por ter sido inserida no ordenamento somente em 2011, onde será discutido o conceito, onde a abordagem também é relacionado ao quesito “abandono do lar”, citado pelo legislador no texto da lei, identificando os principais aspectos para a configuração desse abandono. Isto acaba configurando, de certo modo,  um verdadeiro retrocesso, porque a discussão sobre culpa em uma sociedade em que vigora o princípio da igualdade, inclusive no âmbito familiar (art. 226, §5º da CF/88), é completamente inconcebível. Também há que se lembrar da possibilidade de o instituto ser invocado independentemente do gênero , sendo homem ou mulher, como também em relação às formalidades do relacionamento, se ele é casamento ou união estável, por prerrogativas constitucionais.

          Contudo, há de se deixar explícito e a clareza de que o tema é um assunto complexo, que ainda não tem inúmeras respostas para os questionamentos feitos em todo o contexto, e neste artigo, busca-se  esclarecer de modo simples, desmistificando um pouco sobre o mesmo, indo em busca de um histórico pré-estabelecido em outrora,  trazendo algumas indagações que perduram,  mas ainda remanescem pouco investigados acerca desta amplitude da temática.

          No contexto iremos destacar importantes pontos que se fazem essenciais ao correto entendimento de tal amplitude da discussão, como parte primordial, versando-se sobre a parte histórica, onde se dá a origem do significado do termo “usucapião”, alguns fatos históricos que resultam na evolução da elucidada  lei, tal qual a era de Justiniano e a lei das doze tabuas e, não menos importante, a sua origem em nosso país -  Brasil. Destarte,  exclusivamente sobre a usucapião familiar, seus prazos, suas especificidades, o porquê da existência da mesma, os aspectos internos dessa modalidade tão particular, as peculiaridade dentro do conceito de abandono e a culpa do cônjuge, dentre outras minúcias existentes nessa usucapião especial, ainda tão escassamente comentada, discorrendo  sobre as imposições feitas pela lei nesta modalidade, sendo algumas partes dela, consideradas nem tão coerentes e sensatas assim, pois alguns doutrinadores entendem que determinadas partes da lei 1240-A, como explicita o artigo, são lesões aos princípios constitucionais resguardados no Brasil, pela lei maior que nos representa, que é a Constituição Federal de 1988. Dentro deste tema, há indagações sobre a lesão ao principio da igualdade e da liberdade.

2- HISTÓRICO

          O termo usucapião deu-se início e  teve incidência no Direito Romano, com a famosa  Lei das Doze Tábuas, que firmava as leis que regiam o período da República de Roma. Estabelecia que aos cidadãos romanos coubesse o direito de usucapir (adquirir-se por uso) no prazo de um a dois anos coisa móvel ou imóvel que estivesse em sua posse contínua. A Usucapião é um instituto bastante antigo, que teve seu surgimento na Roma Antiga. Farias e Rosenvald (2012, p. 396) explicam sobre esse surgimento:

         “A usucapião restou consagrada na Lei das XII Tábuas, datada de 455 antes de Cristo, como forma de aquisição de coisas móveis e imóveis pela posse continuada por um ou dois anos (..)”.

          Segundo Venosa (2013, p. 201) a usucapião como modo de aquisição da propriedade mediante a posse suficientemente prolongada sob determinadas condições e já Gomes (2010, p. 180) a conceitua como o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei. Tal lei versava sobre como foram os primeiros usos do instituto do qual se trata este artigo:

“A coisa furtada nunca poderá ser adquirida por usucapião; O estrangeiro jamais poderá adquirir bem algum por usucapião; As terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse, as coisas móveis depois de um ano; Que o vestíbulo de um túmulo jamais possa ser adquirido por usucapião, assim como o próprio túmulo”.

          A partir daí, conseguimos enxergar  nesta origem, uma valorização muito grande da propriedade, mostrando uma acentuada crescente desde essa época,  e sendo mais exigentes os requisitos conforme o passar do tempo, os termos a se aceitar para fins de usucapir, com intuito de evitar uma retirada injusta do capital de outrem.

          Por isso, a usucapião é um meio de aquisição de propriedade, móvel e imóvel, em decorrência da posse prolongada no tempo. O significado da palavra Usucapião é derivada do latim usucapio, união de usu (“pelo uso”) e capere (verbo “tomar”), formando assim, o significado de “tomar pelo uso”.

          Conforme o que ensina Farias e  Rosenvald,  é a partir da era justiniana que a usucapião começa a abarcar não só o cidadão romano, mas também o estrangeiro, que anteriormente, não detinha de tal direito. No auge do império Justiniano, no ano de 528 d.C, o imperador tomou como decisão a junção de dois institutos: usucapião e a prescrição aquisitiva.

Segundo Rosenvald Farias, sobre o mesmo período tão importante para o desenvolvimento do presente tema, este brilhantemente acrescenta de forma singular:

“Com o tempo, expandem-se as fronteiras do império, concedendo-se ao possuidor peregrino que não tinha acesso à usucapião, uma espécie de prescrição, como forma de exceção fundada na posse por longo tempo das coisas, nos prazos de 10 e 20 anos, servindo de defesa contra ações reivindicatórias. O legítimo dono não mais teria acesso à posse se fosse negligente por longo prazo, mas a exceção de prescrição não implicava perda da propriedade”. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p.395).

           Sendo assim, a aquisição do bem se dá de forma prescritiva, havendo não só a adquirição plena da posse, mas também da propriedade. Neste sentido, aduz os referidos autores que a usucapião se converte, simultaneamente, em modo de perda e aquisição da propriedade, considerada como prescrição aquisitiva”. Convenientemente a  usucapião e a prescrição nesta época se imiscuíam,  e detinham de um mesmo conceito. Todavia, tal adução foi modificada, diferenciando-se os institutos. Segundo o seguinte pensamento:  “é impróprio conceituar a usucapião como prescrição aquisitiva”, deste modo, revelando os imponentes doutrinadores que,  a prescrição é a perda de direito subjetivo pelo decurso do tempo, já a usucapião, é apenas modo de aquisição de propriedade.

          Porém, nesta linha evolutiva e, ao longo dos anos essa forma de aquisição foi sendo esculpida e se emoldurando,  estabelecendo requisitos mínimos para que essa posse possa gerar propriedade. E no Brasil,  o precedente mais antigo que se tem conhecimento até agora, no que se refere a usucapião, diz respeito a legitimação da posse prevista pelo art. 5º da lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, onde era possível o possuidor adquirir o domínio das propriedades devolutas que ocupasse, desde que comprovasse cultura efetiva do solo, ou ainda, princípios de cultura e moradia habitual, nesta vertente. Assim, no âmbito nacional, a situação ocorre de forma diferenciada nesta sua primeira manifestação na  lei 601, artigo 5°.

Art. 5º Serão legitimadas as posses mansas e pacificas, adquiridas por occupação primaria, ou havidas do primeiro occupante, que se acharem cultivadas, ou com principio de cultura, e morada, habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes:

§ 1º Cada posse em terras de cultura, ou em campos de criação, comprehenderá, além do terreno aproveitado ou do necessario para pastagem dos animaes que tiver o posseiro, outrotanto mais de terreno devoluto que houver contiguo, comtanto que em nenhum caso a extensão total da posse exceda a de uma sesmaria para cultura ou criação, igual ás ultimas concedidas na mesma comarca ou na mais vizinha.

§ 2º As posses em circumstancias de serem legitimadas, que se acharem em sesmarias ou outras concessões do Governo, não incursas em commisso ou revalidadas por esta Lei, só darão direito á indemnização pelas bemfeitorias.

Exceptua-se desta regra o caso do verificar-se a favor da posse qualquer das seguintes hypotheses: 1ª, o ter sido declarada boa por sentença passada em julgado entre os sesmeiros ou concessionarios e os posseiros; 2ª, ter sido estabelecida antes da medição da sesmaria ou concessão, e não perturbada por cinco annos; 3ª, ter sido estabelecida depois da dita medição, e não perturbada por 10 annos.

§ 3º Dada a excepção do paragrapho antecedente, os posseiros gozarão do favor que lhes assegura o § 1°, competindo ao respectivo sesmeiro ou concessionario ficar com o terreno que sobrar da divisão feita entre os ditos posseiros, ou considerar-se tambem posseiro para entrar em rateio igual com elles.

§ 4º Os campos de uso commum dos moradores de uma ou mais freguezias, municipios ou comarcas serão conservados em toda a extensão de suas divisas, e continuarão a prestar o mesmo uso, conforme a pratica actual, emquanto por Lei não se dispuzer o contrario.

          A nomenclatura deste instituto ainda não era utilizado nesta época de criação do supra citado código, sendo tempo depois,  assim integrado. Mas, em outrora, era consensual que as duas coisas mais valorizadas nesse instituto eram o direito de propriedade do dono  e a função social da propriedade,  notoriamente exaltada nos fortes traços da primeira implantação da mesma, que ocorreu na lei das doze tábuas na primitiva época.

           E nos dias atuais, o Código Civil Brasileiro de 2002, nos  oferece diversas formas de usucapião, gerais e específicas,  apresentando  requisitos essenciais para o pleno exercício desse instituto que se apresenta no rol das modalidades da usucapião, e é de grande importância para o entendimento da complexa temática.

3- CONCEITO, FUNDAMENTAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DA USUCAPIÃO

          A usucapião é meio no qual se obtém a aquisição de propriedade através da posse prolongada, que requer a posse por permanência da propriedade por  um período considerável, respeitando algumas características dispostas em lei específica. É importante destacar que não se adquire somente a propriedade por usucapião, mas também outros direitos reais como o de superfície, usufruto e servidão, na qual não entramos em detalhe nesta abordagem do presente artigo. A usucapião é um instituto que atende à função social da propriedade, já que privilegia aquele que detém da posse mansa, pacífica e ininterrupta, alinhada ao lapso temporal supra citado. Sendo assim, serve de punição ao proprietário que com desídia, deixa de prestar atenção a seus bens. Diz  C. Chaves de Farias e N. Rosenvald (2012) que:

          “O fundamento da usucapião é a consolidação da propriedade. O proprietário desidioso, que não cuida de seu patrimônio, deve ser privado da coisa, em favor daquele que, unindo posse e tempo, deseja consolidar e pacificar sua situação perante o bem e a sociedade”. (FARIAS & ROSENVALD, 2012, p. 397).

          A usucapião trata-se de uma exceção ao Código Civil de 2002, na qual traz, precipuamente, a teoria objetiva de Rudolf von Ihering (coisa e exteriorização da posse) incidindo, destarte,  a denominada teoria subjetiva de Friedrich Carl von Savigny, fruto de sua tese intitulada Tratado de Posse, de 1803, que dispõe a posse em uma relação entre corpus acrescido ao animus donandi, em que o corpus é o poder de fato sobre a coisa, enquanto o animus donandi  seria a vontade, o elemento volitivo incorporada no usucapiente.

          Com sua previsão no artigo 1.240-A do Código Civil, o usucapião familiar, prevê que após a separação, caso um dos cônjuges tenha abandonado o lar, aquele que continuou residindo no imóvel, poderá adquirir a integralidade do bem. Com base neste artigo de lei, vamos analisar a sua determinação:

          Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

A Usucapião  também está fundamentada na Carta Magna de 1988, mais precisamente, no Princípio da Utilidade Social, ou Função Social da Propriedade. E segundo Carlos Roberto Gonçalves:

          “o fundamento da usucapião está assentado, assim, no princípio da utilidade social, na conveniência de se dar segurança e estabilidade à propriedade (...)”. (2014, pág. 258)

          Em detrimento a isto, a função social da propriedade, ou seja, dar a propriedade devida destinação social e econômica, acaba sendo um elemento importantíssimo a ser considerado, sendo que sua não observância  acarreta na perda de direitos, até então conferidos ao proprietário. Conforme Anderson Santos:

          “... a função social da propriedade vai além de uma simples limitação ao direito de propriedade. Configura-se em instituto de dever e, ao longo do tempo, deveria ser considerado e aplicado, independentemente de regulamentação positiva.” (2009, pág. 121)

          Em suma, a Constituição Federal garante ao proprietário o seu direito à propriedade de modo ilimitado, desde que, o mesmo se atente à destinação social e econômica a que esta propriedade deve conferir, podendo ser  este penalizado com a própria perda da propriedade, caso não se atente a efetivação dessa destinação, que é, em síntese, o que ocorre no fenômeno da usucapião.

          “O fundamento da usucapião está assentado, assim, no princípio da utilidade social, na conveniência de se dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como de se consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio. Tal instituto, segundo consagrada doutrina, repousa na paz social e estabelece a firmeza da propriedade, libertando-a das reivindicações inesperadas, corta pela raiz um grande número de pleitos, planta a paz e a tranquilidade na vida social: tem aprovação dos séculos e o consenso unânime dos povos antigos e modernos.” (GONÇALVES, 2011, p. 258 apud Orlando Gomes, Direitos Reais, p. 187-188)

          Em relação a usucapião, a sua natureza jurídica é questionável doutrinariamente, já que sobrevém com autonomia, independentemente da vontade do dito proprietário, é o que determina a consagrada autora Maria Helena Diniz (2010):

          “A usucapião é um direito novo, autônomo, independente de qualquer ato negocial provindo de possível proprietário, tanto assim que o transmitente da coisa não é o antecessor, o primitivo proprietário, mas a autoridade judicial que reconhece e declara por sentença a aquisição por usucapião”. (DINIZ, 2010, p. 156).

          É interessante que possamos também diferenciar neste contexto um uma  correta compreensão do tema, no que se refere à posse e a propriedade.  A definição de Ihering, citada por Farias & Rosenvald:

          ”A posse seria o poder de fato e a propriedade, o poder de direito sobre a coisa [...] a posse é porta que conduziria à propriedade, um meio que conduz a fim. A propriedade sem a posse seria um tesouro sem a chave, uma árvore frutífera sem a escada que atingisse os frutos, pois a propriedade sem a posse restaria paralisada.” FARIAS & ROSENVALD (2010, p. 29).

          Assim ao falarmos de Usucapião, vamos nos deparamos com  esses dois institutos essenciais para a discussão do assunto, a propriedade e a posse. A propriedade, conforme descrito acima, é um direito fundamental, previsto na Constituição Federal, e em se tratando de bens, é o direito mais amplo e completo que pode haver no ordenamento jurídico. A propriedade é o maior dos direitos sobre o bem, sendo possível, o proprietário, utilizar-se do bem de modo pleno, podendo usar, gozar/fruir, dispor e reaver o bem. No estudo da usucapião, a propriedade é o objeto a ser conquistado, ao final, pelo sujeito que demanda a ação de usucapião. Gramstrup & Bugarin, definem também dessa forma, dizendo que “(...) certamente é a usucapião forma bastante segura de aquisição de propriedade. ” (2014, pág. 76)

          Já a posse, é um instituto relacionado ao fato, à realidade. Posse é o ato de ter para si. Dentro do presente estudo, sobre usucapião, posse representa o ato de estar com o bem para si, quem o utiliza de fato, e dá ao imóvel sua destinação social. Conforme disposto no artigo 1.196, do Código Civil, na qual  considera-se possuidor “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

          Portanto, considerando o instituto Usucapião, o sujeito que a possui, não é seu real proprietário, porém, ao possuir o bem para si, por um longo período de tempo, e mais, preenchendo todos os requisitos definidos por lei para cada espécie de usucapião, torna-se dono, como se proprietário fosse, e passa a adquirir à propriedade. Ainda sobre a posse, elucida Carlos Roberto Gonçalves:

          “A posse é fundamental para a configuração da prescrição aquisitiva. Não é qualquer espécie de posse, entretanto, que pode conduzir à usucapião. Exige lei que se revista de certas características. A posse ad interdicta, justa, dá direito à proteção possessória, mas não gera a usucapião. Posse ad usucapionem é a que contém os requisitos exigidos pelos artigos 1.238 a 1.242 do Código Civil, sendo o primeiro deles o ânimo de dono (animus domini ou animus rem sibi habendi).” (2014)

          Neste mesmo sentido, afirma Sílvio de Salvo Venosa sobre a posse:

          “Quando examinamos a posse, deve ser levada em conta sua natureza. Há modalidades de posse que não permitem a aquisição. O locatário ou o comodatário, por exemplo, que tem posse imediata, não possui com ânimo de dono. Somente poderá usucapir se houver modificação no ânimo da posse.” (2014, pág. 209)

          Dados os conceitos preliminares do assunto, faz-se necessário dentro da didática, conhecer o instituto da Usucapião, bem como sua efetivação na sociedade.  Nesta vertente e em relação ao usucapião, este instituto consubstancia-se na esfera processual civil por intermédio de sentença judicial, onde  declara a aquisição do bem usucapido. Consequentemente, a usucapião é, a priori, uma situação de fato, que se transforma, devido à consolidação do requisito tempo, em situação de direito, adentrando no plano e  obedecendo expressamente ao ordenamento jurídico. Podemos citar nesta vasta abordagem significativa que a usucapião é um meio originário de aquisição de propriedade, originário, pois, não há relação de um sujeito para com outro, como em uma compra e venda  por exemplo, é originário justamente por não haver relação causal com o estado jurídico anterior em que a propriedade se encontrava. Logo, o usucapiente adquire por si só a propriedade, e não por transmissão de outrem, e Pereira nos confirma tal afirmação:

          “Usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se converte em domínio, podemos repetir, embora com a cautela de atentar para a circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada.” (2007, p. 138)

4- PRINCÍPIOS DA USUCAPIÃO FAMILIAR

 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

          É um grande princípio basilar e reconhecido dentro do nosso Ordenamento Jurídico como o principal princípio, a Dignidade da Pessoa Humana  que traz um significado bastante importante dentro do contexto da Usucapião Familiar, uma vez que, o bem-estar e dignidade da família abandonada se sobressai ao direito de propriedade do cônjuge que saiu de casa. Logo, afasta-se toda a importância do patrimônio, para se valorizar a pessoa humana.

 Princípio da Igualdade

          O princípio da igualdade também como princípio constitucional, afere a igualdade. Presente na Constituição Federal, em seu artigo 5º, com o seguinte texto:

          “Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”

          Atentamo-nos, neste caso, em que  Estado definindo como iguais, todos as pessoas, em relação a seus direitos. Uma das críticas à Usucapião Familiar, é de que essa modalidade fere o Princípio da Igualdade, uma vez que, em se tratando de proteção à família desamparada, a lei protege apenas as famílias que vivem em áreas urbanas, diferenciando-as das famílias de zonas rurais.

 Princípio da Solidariedade Familiar

          A solidariedade familiar é um princípio do direito de família, que se faz presente na interpretação da usucapião familiar. Nele é implícito que, cada membro da família deverá contribuir com os demais, de forma a auxiliar seu desenvolvimento biológico e psicológico. Se analisarmos esse princípio dentro do contexto da usucapião familiar, poderemos identificar que há falha na solidariedade familiar, quando um dos cônjuges abandona o lar, deixando o cônjuge abandonado sem auxílio financeiro e psicológico.

 Princípio da Função Social da Família

          Princípio de suma importância, e está dentro de toda conformidade do alicerce formatado dentro da usucapião, assim como a função social da propriedade, há no direito de família o princípio da função social da família, que estabelece que a família como base da sociedade, deve cumprir sua função assistencial, educacional, religiosa, política, moral, psicológica, entre outras. Ao abandonar o lar, o cônjuge deixa de desenvolver essa função e, prejudica a concretização da função social da família.

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          Um adendo dentro dos princípios,  a divergência de opiniões sobre o assunto, na visão de Silva, a decisão dos legisladores foi coerente, respeitando visivelmente o direito de moradia, tão valorizado na Constituição Federal:

Conforme Silva (2010, p. 314) Quer-se que se garanta a todos um teto onde se abrigue com a família de modo permanente [...]. Mas é evidente que a obtenção da casa própria pode ser um complemento indispensável para a efetivação do direito à moradia. Silva (2010, p. 314), também cita em seu texto, o art. 1º, III “à dignidade da pessoa humana” e o art. 5º, X que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, art. 5º, XI, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.

A lesão ao principio da liberdade e igualdade existentes na usucapião familiar

 Como já mencionado, o artigo 1240-A esclarece  a possibilidade da usucapião por um dos parceiros, quando este abandonar a  sua residência. Em detrimento disto, cresceu o questionamento sobre a liberdade do ser humano elencada no caput artigo 5º da CF/88, como uma destas garantias constitucionais. Diversos autores mencionados  questionam a possível obrigação de um casamento mal sucedido para efeitos de não perder o bem, e atualmente é normal isto acontecer com certa frequência.  E se o convívio familiar estivesse tão abalado, que fosse insustentável permanecer sob o mesmo teto, o que seria plausível neste pensamento?  O legislador infelizmente  não teve o devido cuidado em pensar nessa parte, no tocante a pequena parte de que todo ser humano é livre para fazer o que bem entender, dentro da legalidade, inclusive sendo essa a essência humana e do direito, ficando  apenas ao casal, escolher se deve ou não permanecer em união, não existindo a necessidade de intromissão do Estado nesta prerrogativa.

           Amorim (2011, p. 2) conduz: temos que o abandono de lar deve ser analisado sobre a vertente da função social da posse e não quanto a moralidade da culpa pela dissolução do vínculo conjugal. Ou seja, não é de se analisar se o abandono de fato caracterizou culpa, ou se a evadir-se foi legítimo ou até mesmo urgente. Buscará apenas qual dos dois permaneceu dando destinação residencial ao imóvel e pronto, independente da legitimidade da posse e do abandono.

 Como consideração primordial, devemos pensar, porém,  que apenas o imóvel urbano pode ser o  objeto da usucapião familiar, contudo, mas não necessariamente a moradia no sitio irá ser exclusivamente para o labor, como indica a nossa lei. Havendo uma  grande possibilidade de famílias desfavorecidas, que possam sofrer abandono, morando em imóveis rurais também, não sendo justo que a modalidade de usucapião só exista para áreas urbanas neste pensamento. Ainda sobre a questão igualitária, a primeira consideração que aqui deve ser feita, é sobre a maior inconsistência dessa lei: o prazo extremamente menor para usucapir que o previsto em outras modalidades. A finalidade por trás dessa decisão, não se sabe, entretanto, muitos doutrinadores questionam esse viés da lei, alguns até mesmo o considerando inconstitucional. Além de ter um viés inconstitucional, o prazo menor extingue também a possibilidade de uma possível reconciliação familiar, um arrependimento do abandono. Ela versa sobre uma pena muito restrita em um curto prazo de tempo. E se mesmo após dois anos, o cônjuge que abandonou, resolva voltar, a situação da família ficaria extremamente estranha, visto que a pessoa perdeu total acesso a um bem que já era seu, e agora voltou a possui-lo, ainda que sem ter a propriedade.

Jatahy (2013, p. 88) faz uma comparação com a usucapião especial urbana: A aquisição integral do domínio em dois anos encontra-se em desacordo com as demais modalidades de usucapião que receberam uma atenção especial do constituinte e do legislador.  O ideal seria que fosse mantido o prazo de cinco anos, tal como ocorre com a usucapião especial urbana.

Consequentemente, cabe nos  constar que o  § 2º do art. 1.240-A foi vetado, visto que atingia o pacto federativo da união, não recolhendo os tributos onde na visão do estado, seria necessário. "Os dispositivos violam o pacto federativo ao interferirem na competência tributária dos Estados, extrapolando o disposto no § 2º do art. 236 da Constituição”.

5- USUCAPIÃO FAMILIAR

          A Usucapião Familiar é também conhecida por outras diversas nomenclaturas, como Usucapião em face do ex-cônjuge, Usucapião pró família, Usucapião do cônjuge, dentre outras.

          Essa modalidade de usucapião foi inserida no ordenamento jurídico por meio da Lei 12.424, de 16 de junho de 2011, portanto, é considerada uma modalidade recente de usucapião. Essa lei visou regularizar o Programa Minha Casa Minha Vida, e acrescentou também, a usucapião familiar, com a seguinte redação:

          Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
          §1º. O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

          A modalidade visa assegurar o direito ao cônjuge ou companheiro que permaneceu no imóvel, zelando e cuidando do mesmo, diferentemente do cônjuge que abandonou, que ao sair do lar, deixa de arcar com as responsabilidades financeiras e rotineiras do imóvel, bem como, a nova modalidade visa proteger e amparar a família abandonada. Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

          “A nova modalidade de usucapião especial urbana – ou pro moradia – requer a configuração conjunta de três requisitos: a) a existência de um único imóvel urbano ou rural comum; b) o abandono do lar por parte de um dos cônjuges ou companheiro; c) o transcurso do prazo de dois anos.” (2012, pág. 464)

          A Lei n.º 12.424/11 introduziu no Código Civil o artigo 1.240-A, fazendo surgir assim uma nova modalidade de usucapião especial urbana, no qual tem várias definições como: “usucapião familiar”, “usucapião pró- família” e “usucapião pró-moradia”. A norma dispõe que o cônjuge ou companheiro que abandonar o lar perderá o domínio da sua quota-parte do imóvel comum desde que o outro, não sendo proprietário de outro imóvel urbano ou rural, permaneça pelo período de dois anos ininterruptos na posse mansa e pacífica do bem, sem qualquer oposição do que desprezou o lar. É exigido ainda que o imóvel seja urbano e não ultrapasse250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), além disso, essa forma de aquisição só pode ser reconhecida uma única vez, sendo que o usucapiente não poderá ser proprietário de outro imóvel, seja este urbano ou rural, já mencionado anteriormente beste artigo.

          Temos também por meio do programa “Minha Casa, Minha Vida”, a intenção do legislador que era de regularizar a situação de várias famílias carentes, principalmente aqueles casos em que o marido abandona o lar a procura de emprego em outras localidades do país, deixando a esposa e os filhos, sem mais retornar ao seu lar de origem.  A eventual formação de uma nova família por parte do cônjuge que abandonou o lar impedia que o abandonado pudesse regularizar a sua moradia.

          A redução do prazo para dois anos foi a principal novidade trazida por este instituto, superando até mesmo o diminuto tempo da usucapião de bens móveis, correspondente a três anos. Não se pode esquecer que apesar da curta dilação, é usucapião, e por isso deve-se observar todos os requisitos aplicáveis.  Flávio Tartuce (2014) afirma que “a tendência pós-moderna é a de redução dos prazos legais, na medida em que o mundo contemporâneo possibilita e exige a tomada de decisões com maior rapidez”. (TARTUCE, 2014, p. 779).

          A respeito do período limítrofe de dois anos, exigido para se configurar  o abandono, Ricardo Henriques Pereira Amorim (2011) assevera que:

          “O prazo há de iniciar sua contagem sempre após o abandono do lar por um dos consortes, precedida ou coincidente com o fim do relacionamento afetivo. Esta fase não exclui a possibilidade de interrupções do prazo, mas de qualquer forma o prazo só correrá após a separação. É por esta razão que o dispositivo é tão importante para o direito de família, já que seu principal âmbito de discussão será nas ações de partilha de bens vinculados ao divórcio, dissolução de união estável ou herança. Ou seja, a norma há de ser aplicada, mais comumente nas Varas de Família e Sucessões”. (AMORIM, 2011, p. 02).

          O teor do artigo 197, I, do Código Civil prevê que não corre prescrição entre cônjuges na constância da sociedade conjugal. A nova lei não só refere aos casais legalmente casados como aqueles que vivem em união estável que também estarão amparados pelo instituto. Além do abandono, é necessário que esteja configurada a separação de fato. E é imprescindível verificar que a usucapião familiar deve recair sobre bem comum do casal, assim, o imóvel pode ser fruto dos regimes de comunhão total ou parcial de bens. Não cabe a usucapião aos bens públicos, tampouco, a terrenos urbanos sem construção,  posto que um dos requisitos estabelece a moradia do possuidor.

          Para Maria Helena Diniz (2010), o fundamento deste artigo, é a garantia de segurança e estabilidade da propriedade. Em consonância, dentro da linha de pensamento sobre a questão, Sílvio de Sávio Venosa (2014), não pensa muito diferente, dizendo que: “O intento deste artigo introduzidoé preservar e proteger um teto de moradia para o cônjuge ou convivente que se separa e permanece no imóvel”. (VENOSA, 2014, p. 221).

          Outro ponto essencial, importante e fundamental acentuar que, em conformidade com o art. 1240-A, § 1º, Código Civil de 2002, diz aquele que usucapir uma vez, não poderá o fazer novamente, pois se assim o pudesse, desvirtuaria o que propõe o instituto, descaracterizando sua principal finalidade que é beneficiar quem não detém de um imóvel para nele constituir sua moradia.

          De acordo com Mário Delgado, presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM, na gênese, o instituto foi pensado para amparar, principalmente, mulheres de baixa renda, beneficiárias do Programa Minha Casa Minha Vida, abandonadas pelos respectivos parceiros conjugais, propiciando a aquisição da propriedade exclusiva do imóvel residencial por meio do instituto da usucapião. Essa modalidade de usucapião foi recebida com bastante polêmica, acerca da sua efetividade, uma vez que, um dos seus requisitos é o abandono do lar por um dos cônjuges, e isso dá margem para a invasão de privacidade do casal, em busca de um culpado pelo término, o que não seria o foco nem o mérito, dentro de uma discussão sobre quem é o dono ou não da propriedade.

          Ainda sobre o abandono do lar pelo cônjuge, conforme Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

          O abandono do lar por parte de um dos conviventes – certamente este é o requisito mais polêmico da usucapião pro-família. Afinal a EC n. 66/10 revogou todas as disposições contidas em normas infraconstitucionais alusivas à separação e às causas da separação, como por exemplo, o artigo 1573 do Código Civil que elencava dentre os motivos caracterizadores da impossibilidade de comunhão de vida, “o abandono voluntário do lar conjugal” (inciso IV). Com a nova redação conferida ao art. 226, par. 6º, da CF – “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”-, não apenas são superados os prazos estabelecidos para o divórcio, como é acolhido o princípio da ruptura em substituição ao princípio da culpa, preservando-se a vida privada do casal. (2012, pág. 465)

          Após surgimento de diversas dúvidas e incertezas  acerca da constitucionalidade da Usucapião Familiar, houve a publicação de alguns Enunciados, referentes ao assunto polêmico:

          “498 – A fluência do prazo de 2 (dois) anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011.
499 – A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito “abandono do lar” deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.
500 – A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas.
501 – As expressões “ex-cônjuge” e “ex-companheiro”, contidas no art. 1.240-A do Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio.
502 – O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código.”

          E mesmo com todos os enunciados descritos acima, ainda existem diversos questionamentos quanto a efetivação dessa modalidade nos casos concretos.

          Em contrapartida, a usucapião está inserida como Direito Real, já dito, e que veio interferir diretamente na sociedade, e sua modalidade especial urbana abriu um leque de possibilidades que garantem a moradia do possuidor que por um dado espaço de tempo mantém relação possessória sob o imóvel. A usucapião familiar ou pró-moradia incide como garantia real e também está consolidada no Direito de Família, amparado pelo Código Civil Brasileiro. Já fundamenta C. Chaves de Farias e N. Rosenvald (2012, p. 403): “Somente os direitos reais que recaiam em coisas usucapíveis poderão ser obtidos por este modo de aquisição originário”. Os civilistas também explicitam que não são passíveis de usucapião os bens fora do comércio.

          Então conforme previsão legal (Art. 1240-A do CC/02 e Lei n. 12.424/11), mantem-se que a usucapião familiar assegura ao cônjuge ou companheiro abandonado o direito de usucapir, integralmente, imóvel urbano, obedecidas as regras gerais, como a previsão de que o imóvel seja de 250 metros quadrados, e que haja a posse ininterrupta de 2 (dois) anos. E é interessante salientar que, conforme preleciona Flávio Tartuce (2014), o Enunciado n. 502 da V Jornada de Direito Civil, prevê que a posse não necessita ser direta, pode haver o seu desdobramento, permitindo que esta esteja locada a terceiro, por exemplo.

6- PRAZO, PRESCRIÇÃO E (IN) APLICABILIDADE DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS

          Diante da exposição feita anteriormente, é perceptível que a usucapião, sobretudo, a usucapião familiar, exige o cumprimento de requisitos legais para que seja eficaz. Neste sentido, é oportuno levantar discussões acerca da modalidade usucapiente, fazendo-se necessária a abordagem de tais embates. Ao inserir o art. 1240-A na seara cível, o legislador suscitou, entre os operadores do Direito e no âmbito jurídico, certas  indagações no que se pese até mesmo à constitucionalidade do denominado dispositivo.

          Segundo o autor Juarez Giacobbo de Souza (2011), a usucapião pró-família – usucapião familiar,  não se atentou e observou  o lapso temporal de 5 anos posto pela CF/88 em seu art. 183, bem como o art. 9º do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) com o flagrante prazo de 2 anos. Todavia, em meio aos avanços estabelecidos pela nova era, entende Flávio Tartuce (2014)  diz que esta redução é um salto no que diz respeito à celeridade na resolução de impasses, e da margem à inúmeras discussões. Questionavel também a expressa condição posta pelo legislador ao conceder somente a aquisição de propriedade urbana. Diante desta concepção, Elpídio Donizetti (2011) é assíduo ao disciplinar que:

          “[...] o legislador não se preocupou com a sorte de quem foi abandonado num casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cônjuge, também o foi pelo legislador, que não se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisição da pequena área de terras onde mora”. (DONIZETTI, 2011, s/n).

          Diante a imposição, outra inquirição gira em torno da metragem designada em lei, que é de imóvel deve ser de até 250 m2. Porém, tratando-se do tamanho da propriedade, é entendimento da doutrina majoritária que o mesmo deverá adequar-se ao que prevê as normas municipais da localidade do imóvel, na qual são diferentes em diversas localidades e, observando, todavia, a localização e condições das habitações, pois há peculiaridades, se tratando como ensina Juarez Giacobbo de Souza (2011) de condomínios edilícios de metragem inferior, contudo, de valor exorbitante, daqueles que são afastados dos centros urbanos, onde se concentram famílias de baixa renda principalmente, que detém de imóvel com metragem superior à estipulação no regulamento à referida lei.

          Assim diferente dilema é posto no que tange ao suposto abandono por parte do cônjuge. Daí, indagamos se assunto que incide na órbita constitucional que é a forma culposa do abandono do lar que configura o direito de usucapião por parte do cônjuge abandonado, visto que já se excluiu nesta esfera a culpa, conforme disposição da EC - Emenda Constitucional nº 66 de 2010. Em conformidade, a usucapião pró-moradia atenta para a causa da separação, dispensando-se o animus domini e inserindo a culpa do ex-cônjuge em detrimento do abandono do lar. Lembramos que, consoante instrui Carlos Roberto Gonçalves (2014), que tal abandono deve ser de modo voluntário, já que advindo de decisão judicial, portanto, involuntariamente, como pela aplicação da Lei Maria da Penha, em seu art. 22, não se caracterizará o abandono exigido em lei, por isso, não se deflagrará o direito de usucapir o bem questionável.

          Como ponto positivo, e em uma perspectiva construtiva, a usucapião familiar elenca direitos que são passíveis ao indivíduo e em respeito à dignidade da pessoa humana, princípio basilar dentro de nosso ordenamento jurídico,  a saber, no que dispõe do direito de aquisição de propriedade por famílias oriundas de relações homoafetivas. Nisto, Flávio Tartuce (2014) transcreve o Enunciado n. 500 da V Jornada de Direito Civil, que preceitua: “A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas”. (TARTUCE, 2014, p. 779). Destarte, o que o instituto da usucapião familiar prioriza uma finalidade exímia, pois consagram direitos e garantias constitucionais como o direito à moradia digna, acessível a todas as classes sociais e respeitando as especialidades de cada família, bem como resguardando que o ex-cônjuge abandonado e sua família, tenham uma segurança no diz respeito à sua habitação, sendo que o domínio integral da propriedade é abonado num prazo de tempo tido como razoável.

          Vale nos denotar que,  a usucapião pró-família inclina para o que prevê o art. 6º da Carta Magna de1988: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (BRASIL, 2013, p. 26). Destacando a moradia como direito social a Constituinte entrelaça harmonicamente com o objetivo principal da usucapião: a garantia da propriedade por parte daquele que ainda não a detém.

          Diante disto, e dentro de sua (in) aplicabilidade de ser analisado, portanto, os requisitos necessários para se utilizar do instituto da Usucapião Familiar.

          O primeiro requisito é quanto ao prazo, bem menor do que os outros prazos  vistos em outras modalidades da usucapião, 2 (dois) anos, que devem ser exercidos de posse mansa, pacifica e contínua, sendo assim, não será considerado legítimo a se valer dessa modalidade, o cônjuge que não exercer posse exclusiva em relação ao outro, de forma que o cônjuge que abandonou o lar, sequer se faça presente fisicamente ou por meio de zelo ao imóvel, arcando com suas custas e despesas.

          Sobre o curto prazo brevemente discutível, diz Adriano Ferriani:

          “Outra quebra de paradigma diz respeito ao exíguo prazo para a usucapião: apenas dois anos. Não havia no ordenamento jurídico absolutamente nenhum tipo de usucapião com prazo tão diminuto. O menor prazo, até então, era de cinco anos para bens imóveis, Com relação aos bens móveis, mesmo que o possuidor tenha justo título e boa-fé, não se usucape antes de três anos.” (2011, pág. 2)

           Já Claudio Habermann Júnior, disserta acerca da exclusividade da possa, pelo cônjuge abandonado:

          “... o cônjuge que permaneceu no lar, passa a ter o domínio com exclusividade do bem, afastando a possibilidade de que a posse seja repartida pelo cônjuge que a abandonou.” (2016, pág. 77)

          Também como requisito, temos a necessidade de o imóvel ser de propriedade dos dois cônjuges, para que possa então, haver usucapião entre eles, como disserta o autor José Simão:

          “O imóvel pode pertencer ao casal em condomínio ou comunhão. Se o casal for casado pelo regime da separação total de bens e ambos adquiriram o bem, não há comunhão, mas sim condomínio e o bem poderá ser usucapido. Também, se o marido ou a mulher, companheiro ou companheira, cujo regime seja o da comunhão parcial de bens compra um imóvel após o casamento ou início da união, este bem será comum (comunhão do aquesto) e poderá ser usucapido por um deles. Ainda, se casados pelo regime da comunhão universal de bens, os bens anteriores e posteriores ao casamento, adquiridos a qualquer título, são considerados comuns e portanto, podem ser usucapidos nesta nova modalidade. Em suma: havendo comunhão ou simples condomínio entre cônjuges e companheiros a usucapião familiar pode ocorrer.” (artigo publicado em www.professorsimao.com.br)

          Não menos importante, mas de norma a ser seguida estritamente na modalidade da usucapião familiar, outro requisito necessário é quanto a metragem e localização do imóvel. Serão admitidas nessa modalidade somente imóveis urbanos e de até 250 m². Esse foi um requisito bastante criticado e alvo de inúeras discordâncias, já que, com o propósito de proteger a família, deixou de lado as famílias em localidades mais distantes, como as rurais.

          Assim, Maria Vilardo, versa sobre o assunto:

          “(..) A discriminação legal não se sustenta diante da Constituição e da necessidade de se conceder a mesma proteção a qualquer casal, seja na cidade, seja no campo.” (Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012, p. 50).

          É  requisito indispensável da usucapião familiar, que o cônjuge que se valer dela, não possua a propriedade de outro imóvel urbano ou rural, reforçando assim, o interesse em proteger a família desamparada e abandona.

          Em relação à  finalidade da posse, outro requisito importante,  sendo necessário que o cônjuge que ficar no imóvel o utilize para sua moradia ou de sua família. Nesse sentido, afirma Bugarin & Gramstrup:

          “Qual, portanto, é o efeito de ter-se determinado a exclusividade da posse? A conclusão possível é somente uma: buscou-se vedar a composse, como regra geral.
Em outras palavras: o imóvel objeto da usucapião familiar deverá ser utilizado para moradia exclusiva do cônjuge ou companheiro usucapiente e de sua família. Não poderá ser utilizado, também, por terceiros, seja para moradia, seja para outras finalidades.” (2014, pág. 293 e 294)

          O legislador também se preocupou em não permitir a utilização desse instituto como meio fraudulento de aquisição de imóveis, e para tanto, no mesmo artigo em seu parágrafo único, restringe o uso desse direito apenas uma vez ao mesmo possuidor. Esses são os requisitos para que seja possível adquirir a propriedade plena em relação ao outro cônjuge, que abandonou o imóvel.

         Nessa nova modalidade de usucapião, o  conceito de abandono do lar, foi recebido com bastante receio e muito se especulou acerca de seu significado dentro desse instituto, trazendo à tona questionamentos se o fato de um dos cônjuges precisar provar que o outro abandonou o lar, com isso não estaria retrocedendo todo o processo de comprovação de culpa, pelo término da vida conjugal.

          Em 2010, com a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, que tratava sobre as finalidades do Divórcio e da Separação Judicial, pôs-se fim a discussão sobre a culpa de uma das partes no fim do casamento, uma vez que, não seria mais necessário prévio aviso de separação ou comprovação da separação de fato, para iniciar o pedido de divórcio. Motivo esse, de tanta especulação sobre a usucapião familiar, uma vez que, para se comprovar a posse contínua e sem oposição da outra parte, teria que se provar que o cônjuge que abandonou o lar, o fez por algum motivo, de forma a não se comprometer com as despesas e cuidado do imóvel. Fato esse, que abriria discussão a achar um culpado e/ou justificativas para tal feito.

       Esclarece  Carlos Roberto Gonçalves  acerca da usucapião familiar:

          “A principal crítica que se tem feito à nova espécie é que ela ressuscita a discussão sobre a causa do término do relacionamento afetivo, uma vez que o abandono do lar deve ser voluntário, isto é, culposo, numa época em que se prega a extinção da discussão sobre a culpa para a dissolução do casamento e da união estável.” (2017, pág. 270)

          No âmbito doutrinário, aqueles que defendem que o conceito de abandono não remete ao sentido de culpa, afirmam que a palavra abandono nesse conceito, diz respeito à separação de fato, bem como, abandono das responsabilidades para com o imóvel, e isso independe de culpa ou motivos pelo término do relacionamento afetivo.

           Nesse sentido, Maria Vilardo, diz que:

          “Embora tenha sido resgatado o requisito abandono, não se pode utilizar o mesmo conceito do século passado. Para conferir legitimidade à lei devemos entender o abandono do lar como a saída do lar comum de um dos cônjuges e a equencial despreocupação com o dever de assistência ao cônjuge ou com o cuidado dos filhos (..)” (Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012, p. 50).

          Maria Vilardo continua ainda citando que:

          “O abandono do lar não pode ser interpretado conforme a lei que o criou no século passado. Deve ser interpretado no sentido de deixar a família ao desamparo podendo ser utilizado para conferir maior segurança àquele que ficou responsável pela prole e, por consequência, conferindo-lhe mobilidade para o caso de necessitar vender o imóvel comum, mesmo não havendo filho.” (Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012, p. 50).

          Contudo, na temática, e entendimentos de muitos autores, o conceito de abandono pode ser entendido de forma mais abrangente, trazendo a possibilidade de se entender a comprovação da culpa, como requisito para se conseguir êxito na usucapião familiar. Visando entender o conceito de abandono e culpa, dentro da usucapião familiar, é necessário pensar acerca das diversas formas de estrutura familiar hoje no Brasil, e como a questão cultural mudou significadamente nos últimos anos. Assim dizemos que, com a evolução social e diferentemente da realidade cultural que vivíamos antigamente, hoje em dia podemos encontrar as mais diversas formas de relacionamentos entre os casais. Pode-se a mulher  arcar com as despesas do imóvel e o homem cuidar dos filhos em casa, e vice versa, contemplando assim, os dois dividem igualmente as despesas, quem ganha mais paga a maior parte, enquanto o que ganha menos arca com as despesas menores, o empregador de uma das partes paga as despesas da casa, os sogros ajudam no pagamento do imóvel, há casais que já vivem em residências separadas mesmo durante a relação conjugal, enfim, o que se busca aqui é enfatizar que não há como se provar necessariamente o abandono do lar, se considerarmos apenas o distanciamento físico de um dos cônjuges, ou ainda, a não responsabilidade pela parte financeira, entre outras peculiaridades que venham a existir em uma relação entre os cônjuges.

          Incidindo a partir deste pensamento, que é bastante delicado e invasivo o Estado considerar abandonado o lar pelo simples fato de um dos cônjuges não estar arcando com as despesas ou cuidando pessoalmente da higiene e segurança do lar, visto que isso já poderia não ocorrer durante a relação conjugal. Daí, então, a necessidade de comprovação de culpa, de provar que não pagava antes, e por isso não paga após a separação, ou ainda, de provar que por conta de algum motivo, precisou se distanciar fisicamente do imóvel. E esse desgaste por si só, gera a necessidade de se pensar em um culpado e/ou em justificativas para compreender o motivo de um dos cônjuges ter saído de casa de forma definitiva.

          Nos concerne o parecer plausível a  entender que, através desse instituto o Estado pune o cônjuge que decidiu terminar uma relação conjugal desgastada, e que se abstém, por certo tempo, de ir em busca de seus direitos, denotando a arbitrariedade do poder estatal nas relações entre casais.

          O prazo tão curto de 2 (dois) anos, parece muito pouco, para quem viveu uma relação com violência doméstica, por exemplo, se reerguer e se orientar acerca de seus direitos sobre o bem em comum com seu ex-cônjuge. Ou ainda, para alguém que vivia sob uma relação conturbada e ameaçadora, sentir-se seguro para reaver o imóvel fruto de um casamento fracassado. Abominável tal situação, mas deve ser mencionada, revelando que a possibilidade disto não se mantém distante e que possa acontecer. Nesse sentido, José Fernando Simão entende:

          “A lei presume, no meu sentir de maneira equivocada, que quando o imóvel é familiar deve o prejudicado pela posse exclusiva do outro cônjuge ou companheiro tomar medidas mais rápidas, esquecendo-se que o fim da conjugalidade envolve questões emocionais e afetivas que impedem, muitas vezes, rápida tomada de decisão. É o luto pelo fim do relacionamento.” (artigo publicado em www.professorsimao.com.br)

           Observamos que, valendo destes pressupostos supracitados, a saída de um dos cônjuges deve ser voluntária, como uma separação de fato, e não em decorrência de uma separação judicial. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves complementa:

          “É evidente que, se a saída do lar, por um dos cônjuges, tiver sido determinada judicialmente, mediante, por exemplo, o uso das medidas previstas no art. 22 da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não estará caracterizado o abandono voluntário exigido pela nova lei.” (2017, pág. 270)

          De fato, é entendido pela doutrina que o legislador apenas quis assegurar o bem da família, em uma situação de abandono do cônjuge que simplesmente a deixou desamparada. Porém, ao se pensar em casos concretos, vemos a incoerência de se punir alguém, com a perda de um bem conquistado, pelo simples fato de decidir se separar afetivamente de uma pessoa. Em suma então podemos dar ênfase ao que  acreditamos que o dispositivo assim  adotado pelo legislador para "forçar" que as partes sempre busquem realizar a divisão dos bens dentro de um período razoável, que segundo o artigo seria de 02 anos.

          Lembramos  que caso o divórcio com o pedido de divisão dos bens já tenha sido realizado, a contagem deste prazo fica interrompida e estes requisitos que devem ser obedecidos para que seja possível a aquisição do imóvel nesta modalidade, em miúdos seria: a) o imóvel deve estar localizado em área urbana e possuir no máximo 250 metros quadrados; b) a pessoa que ingressar com o pedido, não poderá ser utilizado mais de uma vez; c) a moradia deve ser utilizada para moradia, não podendo se tratar de imóvel alugado; d) o requerente não poderá ter outro imóvel urbano ou rural em seu nome; e) o requerente deve ter continuado na posse do imóvel pelo período mínimo de 2 anos de forma ininterrupta. 

          Apesar de todos os enunciados e estudos referente ao assunto abordado, a inconsistência do termo abandono, nesse contexto, ainda é bastante discutida, visto que não há ainda, muita jurisprudência a favor desse instituto. Por ser considerada ainda que recente, a sua aplicabilidade ainda não é inteiramente conhecida, razão pela qual, geram diversos debates e críticas a esse instituto, pois, a princípio, parece apenas que o legislador tentou punir, patrimonialmente falando, a parte que abandonou o lar. No mesmo entendimento, José Simão condiz:

          “Ademais, se o imóvel foi adquirido pelo casal, como resultado do esforço comum, seja ele material ou espiritual, qual o motivo para permitir a usucapião? No meu sentir, há uma punição patrimonial ao cônjuge ou companheiro que “abandona” a família.“ (artigo publicado em www.professorsimao.com.br)

          Como ilustrado entorno do tema e demonstrado  durante a apresentação desse trabalho, e diante de tantas hipóteses existentes de estrutura familiar, e como essas famílias convivem no dia-a-dia, chega-se a diversas possibilidades de configuração de abandono, dependendo de cada caso concreto. É possível considerar, portanto, que essa modalidade de usucapião irá, de certa forma, adentrar o campo de culpabilidade, para que seja possível analisar a caracterização do abandono. José Simão, em seu artigo conclui que:

          “Sinceramente, creio que teremos mais problemas que solução. Esta modalidade de usucapião significará acirramento de lutas patrimoniais no seio da família (mesmo acabada a família conjugal, prossegue a parental) comprometendo a manutenção de bons vínculos parentais, no mais das vezes.” (artigo publicado em www.professorsimao.com.br)

          Para Maria Berenice Dias,  em seu artigo publicado, sobre a usucapião e abandono do lar, considera que:

          “Boas intenções nem sempre geram boas leis, não se pode dizer outra coisa a respeito da recente Lei 12.424/2011 que, a despeito de regular o Programa Minha, Casa Minha Vida com nítido caráter protetivo, provocou enorme retrocesso.”

          É indiscutível e plausível a intenção do legislador em proteger a família desamparada, e o cônjuge que ao se deparar com o abandono pelo outro, se vê com a responsabilidade de cuidar e zelar do imóvel, arcando com todas as obrigações necessárias para manter o lar, sejam elas financeiras, administrativas ou psicológicas. Nesse sentido, Bugarin & Gramstup afirmam:

          “Diz-se que o intento é elogiável, pois buscou-se criar um mecanismo apto a acudir o cônjuge ou companheiro, coproprietário de um imóvel urbano, que, em função do abandono pelo seu consorte (condômino), fica impossibilitado de administrar seu único bem imobiliário, muitas vezes sufocando-o financeiramente e inviabilizando o direito, constitucionalmente assegurado, à moradia.” (2014, pág. 401)

          Entretanto,  apesar de notória a intenção do legislador, a usucapião familiar gera diversas inseguranças sobre sua real configuração, seja pelo requisito de abandono de lar, seja pelo prazo curtíssimo de 2 (dois) anos, seja pelo fato de não ter assegurado o mesmo zelo com as famílias residentes em zonas rurais, enfim, são várias as críticas e questionamentos quanto a essa modalidade de usucapião, frisa Bugarin & Gramstup:

          “É certo que caberá a jurisprudência, com o devido respaldo doutrinário, delinear o âmbito de incidência da usucapião familiar, evitando injustiças.” (2014, pág. 409)

          Todavia, a possibilidade de usucapião entre cônjuges, tendo por objeto a meação do imóvel comum excepciona a regra geral de que não corre prescrição entre cônjuges durante a sociedade conjugal aplicável à usucapião por força do disposto no artigo 1244 do Código Civil de 2002, que estabelece a extensão ao “possuidor do disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião”.

          Com efeito, a lei atribuiu ao abandono do lar uma causa segundo a qual a prescrição aquisitiva passa a correr e não a partir da ruptura da sociedade conjugal como prevê o artigo 197, I, do Código Civil. É bem verdade que a prescrição não corre entre cônjuges e companheiros como meio de evitar incluir mais um elemento de instabilidade no casamento ou na união estável e aqui se está falando de relação afetiva já dissolvida, mas trata-se de uma inovação que merece ser pensada. De certa maneira, a jurisprudência já vinha entendendo que uma separação de fato com tempo considerável seria o suficiente para possibilitar o início do curso da prescrição.

          O preceito fundamental  da usucapião familiar, a proteção da família, independentemente de gênero, destacando, pois, que a lei fala indiscriminadamente em ex-cônjuge ou ex-companheiro(a), mas em razão da interpretação sistemática com os dispositivos do Programa Minha Casa Minha Vida acima citados, sentimo-nos confortáveis para dizer que há uma premissa na legislação de que nos assentamentos humanos populares é a mulher que resiste com maior estoicismo às dificuldades da vida, não abandonando a sua prole. Desnecessário dizer que há várias demonstrações em contrário, mas a experiência profissional desse autor, acumulada no trabalho junto à Defensoria Pública fluminense, permite afirmar que a regra nessas rupturas de convivência é a permanência da mulher com a família que ajudou a criar.

Deste modo, a identificada a mens legis, resta saber se a regra como se encontra disposta atende a seus fins. Parece-nos que dificilmente logrará alcançá-los baseado na distinta discussão. Como primeiro empecilho temos o risco da perda patrimonial de metade do imóvel, seja forçada uma litigiosidade precoce entre os cônjuges ou companheiros que em um primeiro momento apenas resolveram se separar fisicamente, mas que poderiam tranquilamente deixar de lado a questão patrimonial ou tentar resolvê-la bem mais tarde, quando, por exemplo, os filhos já tivessem atingido a emancipação pessoal, constituindo os seus próprios núcleos familiares. Agora, temeroso pela usucapião com um prazo tão ínfimo, o ex-cônjuge vai querer partilhar o bem, o que pode ser desastroso para a família. Se com o imóvel inteiro, já é difícil para o homem médio manter a sua família, o que se dirá quando o ex-parceiro(a) contar com apenas metade desse patrimônio alienado às pressas quando não em alienação judicial que notoriamente traz prejuízos financeiros para quem tem o seu bem vendido nessas condições? Há ainda que se perguntar o sentido técnico-jurídico dos vocábulos legais ex-cônjuge e ex-companheiro. Na primeira hipótese, ex-cônjuge é aquele que se encontra divorciado. Na segunda, como a união estável é fática, apenas a análise do caso concreto é que vai fornecer dados suficientes para o convencimento do fim ou não da convivência. Ocorre que a lei emprestou outro significado ao dizer que para fins de usucapião ex-cônjuge é aquele que abandonou o lar. Destarte, a norma traz consigo também um viés de penalidade para aquele que abandona a família e isto recrudesce a vetusta e equivocada percepção da importância de imputar culpa a alguém pelo fim de um relacionamento afetivo. A Emenda Constitucional nº 66 que dispensou qualquer requisito prévio para o divórcio representou um avanço, permitindo que o término da relação coincida com o fim do afeto entre o casal, desatrelando esta questão, a propósito, das influências religiosas.

          Nesta linha de raciocínio, a presente modalidade de usucapião pode nos dar um parecer  realmente  de um retrocesso. Na tentativa de apresentar ao intérprete critérios mais justos para a configuração da usucapião, com muita felicidade, o enunciado 499 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal/STJ alvitrou conferir uma interpretação mais cautelosa ao abandono de lar previsto no texto legal ao dizer que há a necessidade de que o afastamento do lar conjugal represente “descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.”. Contudo, na VII Jornada de Direito Civil realizada em 2015 a Comissão de Direito de Família houve por bem revogar o referido enunciado para o fim de reforçar ainda mais a necessidade de uma interpretação funcional do “abandono do lar” ao dizer que “O requisito do ‘abandono do lar’ deve ser interpretado na ótica do instituto da usucapião familiar como abandono voluntário da posse do imóvel, somando à ausência da tutela da família, não importando em averiguação da culpa pelo fim do casamento ou união estável. Revogado o Enunciado 499”.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald trazem à baila ainda o risco de a usucapião familiar derrogar até mesmo o regime de bens escolhido pelo casal. Pratica comum nos juízos de família era assegurar ao cônjuge que permanecia com a prole a posse do imóvel, preservando o condomínio e tal situação refletia, inclusive, no cálculo da verba alimentar que poderia ser substituída ou pelo menos minorada. Arrematam os autores dizendo que “agora, contudo, convivem dois sistemas: um objetivamente definido a partir do artigo 1639 do CC, com relação aos bens particulares que cada consorte trouxer à união, bem como com relação ao patrimônio constituído na constância da convivência. E um regime subjetivamente definido pela causa da extinção do vínculo. Há um patrimônio geral – cuja sorte seguirá a autonomia privada do casal ao tempo da união – e um patrimônio afetado ao acaso, quer dizer, o bem imóvel de moradia do casal, reservado ao convivente inocente, derrogando-se o regime livremente eleito pelos consortes.”. A lição é grave e vale a pena ser refletida com seriedade.

          Levando a tona, algumas situações podem evitar a usucapião para o cônjuge que sai do lar. Uma delas é a propositura de ação cautelar de separação de corpos em que se demonstrará a seriedade da intenção futura do divórcio. Se for o caso, convém também oferecer alimentos. Em ambos os casos, não há que se falar em abandono do lar. Outra situação que pode ocorrer é o cônjuge que saiu do lar demonstrar que durante os dois anos se encontrava discutindo com o ex-cônjuge o destino do imóvel do casal. A configuração dessa situação provoca o reconhecimento recíproco do direito de propriedade sobre o bem, o que se consubstancia em causa interruptiva da prescrição e por outro lado demonstra à presença da oposição séria a posse do ex-consorte, afastando a usucapião daquele que ficou com a posse exclusiva, pois como sabido a posse ad usucapionem deve ser mansa e pacífica, isto é, sem oposição. No mais, obviamente, não terá cabimento da usucapião sendo feito o divórcio ou uma notificação judicial para fins de interrupção da prescrição (art. 202, V, CC), o que, como dito antes, pode acarretar mais uma situação desconfortável para o casal que está rompendo o vínculo afetivo. Não obstante de todo o exposto supra mencionado, temos ainda uma vasta discussão entorno do tema, pois ainda iremos no deparar com pontos de vista, fundamentados, mas com direcionamentos e visões totalmente diferenciadas em relação ao tema do trabalho, e principalmente nos casos em que se houver presente o direito da usucapião familiar.

7- CONCLUSÃO E CONSIDERAÇÕES FINAIS

 O artigo que estabeleceu a usucapião familiar foi o 1240-A, entrando em vigor no Código Civil/2002 em 2012. O artigo tem como intuito a proteção de famílias que foram abandonadas, tanto que ela foi estabelecida junto ao programa social “Minha Casa Minha Vida”.

           A ênfase trazida neste artigo são discussões que permeiam esta modalidade de usucapião. Essas são recorrentes sempre quando o assunto é o artigo 1240-A, visto que o mesmo tem algumas passagens peculiares, como já foi citado anteriormente, como: conceito de abandono para a lei, a exclusão das famílias rurais, a separação de bens na sumula do STF, o abandono da família ou do imóvel, dentre outras questões já levantadas. O estudo do artigo 1240-A foi particularmente enriquecedor, visto que é uma modalidade do direito civil muito interessante a ser estudada e além de tudo, extremamente importante para todos que almejam seguir uma carreira jurídica de sucesso.

Por fim, entende-se que o judiciário, em conjunto com os doutrinadores, deve se posicionar acerca dos pormenores dessa lei, levando em consideração suas peculiaridades, e visando sempre uma decisão mais coerente possível, buscando o fim principal da lei: a justiça. Mediante o estudo realizado, espera-se que haja uma discussão ainda maior em torno do tema, para que as questões acerca da falta de constitucionalidade presente em alguns dos termos do artigo possam ser passiveis de concordância.

          É possível concluir que, quanto à intenção, o legislador quis proteger a família de baixa renda, que em uma situação como essa, de desamparo, possa se valer de um instituto jurídico para garantir ao menos a moradia de seus entes. Porém, o texto de lei que define essa modalidade, traz à tona diversas discussões jurídicas e, por consequência, grande instabilidade e insegurança, não só quanto ao termo “abandono do lar”, mas também ao termo “ex-cônjuge e ex-companheiro”, que remete à situação pós-divórcio, também quanto a abrangência da lei apenas para famílias que residem em localidade urbana, desamparando as famílias em zonas rurais, enfim, todos os pontos já discutidos nos levam a confusão de interpretação, motivo esse de tanta especulações sobre o tema.

Acredita-se que aos poucos, com o surgimento de novos casos e pedidos demandados ao Poder Judiciário, é que será delimitada a forma como essa usucapião irá se configurar, e como os requisitos serão de fato, preenchidos, e dessa forma, afastar a insegurança jurídica causada de início pela interpretação do dispositivo  legal. Ante o breve estudo histórico, doutrinário e jurisprudencial, assim como os conceitos inerentes à usucapião e à sua modalidade especial, a usucapião familiar, vê-se a importância do instituto que é fenômeno transformador da sociedade, pelos efeitos produzidos, em detrimento, justamente, do princípio da função social da propriedade. Sendo embarcado como direito real e obedecidos os parâmetros formais como o registro no Cartório de Registro de Imóveis, é assegurado ao ex-cônjuge ou ex-companheiro(a) abandonado, o direito de obter por meio da usucapião, o domínio integral do bem, garantindo sua plena habitação e também de sua família.

         Diante o exposto às imbricações  diante da usucapião familiar, percebe-se que esta ainda incide na doutrina e na jurisprudência como temática eminentemente nova e que ainda é passível de análises na doutrina e nos tribunais brasileiros, sendo que ainda não há um entendimento pacífico sobre o assunto. É notório que o art. 1240-A do CC/02 apresenta certas falhas e omissões que refletem em sua execução, mas que, ainda assim, não despersonalizam o principal foco do dispositivo: garantir o direito à moradia em concordância com os preceitos constitucionais sociais, além de, precipuamente, refletir o princípio da função social, importante na legitimação dos atos civis. Tendo em vista tais infortúnios, estes poderão ser facilmente sanados com o apoio da doutrina e, especialmente, fruto da atividade dos tribunais, que através de jurisprudências, uniformizam um entendimento que incorre em toda a esfera jurídica.

          Ressaltamos que é diminuta a contribuição aqui explicitada, merecendo melhor apuração do instituto pelos estudiosos do Direito, no intuito de aclarar as imperfeições consignas na usucapião familiar. No mais, resta-nos aguardar que a jurisprudência seja rigorosa na configuração dessa modalidade de usucapião a fim de que a ideia central de justiça social não se converta em flagrante injustiça concreta e individual.

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