A análise jurídica do Sistema de Controle de Constitucionalidade adotado em nossa Carta Magna leva a perceber a inexistência de uma legitimidade constitucional que ofereça a um órgão a declaração da inconstitucionalidade ou não de lei ou ato normativo. Traz-se nas linhas que se seguem uma reflexão a respeito do que poderia ser adotado como forma de garantir, no plano concreto e abstrato, a essência do pedido nas ações de inconstitucionalidade, que seja sua declaração ou não, evitando-se uma incongruência entre o texto constitucional e o que a prática forense demonstra. Através da análise de três pontos fundamentais tenta-se criar um sistema de controle eficaz, claro e justo, o que a primeira vista poderia ser um protótipo processual a ser melhor desenvolvido futuramente.
Parafraseando Ihering, solicito que aos que são contrários às minhas idéias aqui apresentadas não as distorçam, não lhes dêem significados diversos dos aqui apresentados. E quem pretender contestar o sistema aqui proposto apresente uma solução para a problemática apresentada.
O sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil tem como primazia os critérios difuso e concentrado para a solução dos conflitos verticais no que tange à normatização constitucional. Tal sistema, que seja o jurisdicional, proporciona, de certa forma, a análise de pertinência temática referentes a atos conflitantes com a Carta Magna por qualquer órgão jurisdicional, seja ele monocrático ou plural.
O critério difuso, em uma análise mais técnica, configura-se na regra de constitucionalidade adotada em nosso sistema. O incidente processual causado por uma questão prejudicial dá competência para que qualquer juízo declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no caso concreto, e determine as providências necessárias que deverão ser tomadas com efeito inter pars. Por outro lado, o critério concentrado configura-se de certo modo em exceção, destinando ao órgão de cúpula do judiciário, Supremo Tribunal Federal em nossa legislação, a competência para apreciação e julgamento das leis e atos normativos em abstrato, gerando suas decisões efeitos erga omnes e em certos casos com caráter vinculante, no que toca à ação declaratória de constitucionalidade.
Porém um fato é preciso esclarecer: não há em nossa legislação uma clareza quanto à jurisdição constitucional, devido à adoção do sistema americano de uma forma especializada do controle de constitucionalidade. Há uma incongruência a ser sanada, pois em ambos os critérios, difuso e concentrado, poderá haver o chamado efeito erga omnes, é o que passaremos a analisar.
Diante de um fato concreto, o juízo pode declarar a inconstitucionalidade através de uma questão incidente. Através de recursos permitidos em nossa legislação pode a questão chegar ao órgão supremo jurisdicional, que declarando a inconstitucionalidade dará efeito erga omnes a essa decisão, porém sua eficácia será para o futuro. Enquanto que na decisão proferida em caráter originário pelo Pretório Excelso possuirá eficácia retroativa, atingindo fatos a partir do momento da criação do ato ou lei, declarado incompatível com a Carta Magna. Dessa forma, verifica-se que em ambos os critérios poderá haver o efeito erga omnes, causando uma total incompreensão de critérios adotados, pois na prática ambos possuirão os mesmos efeitos.
Outro aspecto que não pode deixar de ser citado é a divergência interpretativa que há de existir no controle difuso. E como nossa legislação o adota por excelência, sempre haverá decisões conflitantes no que diz respeito à análise constitucional. Este empecilho causa uma indefinição no norte adotado pelo judiciário, ocasionando, até de certo modo, uma insegurança jurídica diante de tantas teses diferentes.
Tudo isso reflete a problemática de uma indefinição da jurisdição constitucional que reina em nosso País. Procuram-se meios eficazes para um controle de constitucionalidade mais adequado e que garanta um julgamento através de uma linha própria, que não cause insegurança jurídica, que passe a atuar com maior plenitude no caso concreto, mas que tenha a maturidade de modificar suas convicções de maneira racional ao bem do interesse público.
Com base nesse dilema surgem três pontos que podem ajudar a iniciar uma reforma jurisdicional de nosso sistema, para que seja mais coerente e justo. Passo a analisar:
Nossa Carta Magna determina que o Supremo Tribunal Federal será o órgão de cúpula do judiciário e guardião de nossa constituição, submetendo a esse órgão questões meramente constitucionais, o que levaria a crer que se trata de um tribunal eminentemente constitucional. Mas não é assim. O STF em muitos casos é um tribunal recursal, diante da possibilidade do julgamento de casos em concreto chegarem em ultima instância em sua área de competência. Um tribunal Constitucional não seria um tribunal recursal, e sim um tribunal de matéria originária. E esse é o primeiro passo para uma definição da legitimidade constitucional tão pregada em nossa doutrina: a criação de um Tribunal Constitucional.
A idéia é que funcione um órgão puramente constitucional, que seria denominado Tribunal Constitucional Federal, com jurisdição em todo território nacional. Abolindo-se, dessa forma, o controle difuso existente em nosso sistema de controle de constitucionalidade, e adotando-se um sistema semelhante ao europeu. Onde esse órgão, o TCF julgaria as questões constitucionais e os outros órgãos do judiciário teriam competência para as questões infraconstitucionais. Dessa forma estaria se abolindo a divergência interpretativa existente em nosso sistema e adotando-se uma unificação jurisprudencial constitucional, trazendo a segurança jurídica perseguida por todos.
Outro ponto a ser destacado, a segunda mudança, é no que diz respeito ao julgamento das questões constitucionais. Hoje em dia o STF é um tribunal meramente técnico. Prefere manter um texto que em tese seria inconstitucional a declará-lo incompatível com a Constituição Federal. É a chamada interpretação Conforme, onde o órgão jurisdicional, através das várias interpretações possíveis adota uma, essa de acordo com a sistemática constitucional. Assim preserva o texto e o compatibiliza com nossa legislação suprema. O tribunal constitucional deve analisar a constitucionalidade da lei ou ato normativo em tese incompatível, declará-lo constitucional ou inconstitucional. Não deve procurar preservar algo que é insalubre ao sistema, e sim retirá-lo ou mantê-lo, sanar o problema que está sendo posto para sua análise. Como mesmo já afirmava Aristóteles, seria incompreensível que um juiz diga que um fato é ilegal visto de uma forma e legal interpretado de outra.
Por fim deverá haver um meio para que proporcione essa competência plena ao TFC. Uma meio processual que levasse a questão constitucional ao conhecimento desse Tribunal Constitucional. Esse meio é o Incidente de Pertinência Temática Constitucional. Muito semelhante ao incidente que forma a súmula em um tribunal, ou ao que declara a inconstitucionalidade no tribunal. O Incidente de Pertinência Temática Constitucional seria o caminho para levar a questão prejudicial constitucional diretamente para o órgão competente para o julgamento da questão constitucional. Seu rito processual seria o seguinte:
- Diante de uma questão constitucional perante um órgão do judiciário, por iniciativa do MP ou qualquer das partes, seria ajuizado o Incidente de Pertinência Temática Constitucional perante o Tribunal Constitucional Federal, suspendendo-se o processo principal;
- O TCF, através de um relator, analisaria os requisitos e fundamentos necessários à admissão do incidente, ou seja, se há a incompatibilidade vertical em tese e não apenas uma questão de ilegalidade, a pertinência constitucional da questão suscitada;
- Recebendo o incidente, o processo principal continua suspenso até julgamento final do TCF que, julgando-o, remete a decisão da questão prejudicial para que o juízo a quo decida a causa principal;
- Não recebendo o incidente, por falta dos requisitos e pressupostos processuais, a questão retorna ao juízo a quo que julga a questão principal sem declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, por não possuir competência para tal. O que não impede nova impetração, pois preenchendo os requisitos e fundamentos pode a questão ser analisada pelo TCF, pelo fato de sua decisão nesse caso, não fazer coisa julgada material. Sendo assim, em uma possível apelação mediante o julgamento do juízo a quo, a questão constitucional pode voltar a ser apreciada.
Em suma, para a solução da pertinência subjetiva da constitucionalidade de nosso sistema legal seria necessário: A adoção de um sistema concentrado semelhante ao europeu com a criação de um tribunal constitucional; a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei ou ato normativo e não a tentativa de compatibilização através de interpretação; e a criação de um meio processual para garantir a jurisdição do tribunal constitucional, que seria o incidente de pertinência temática constitucional.
Referências Bibliográficas
Ihering, Rudolf von. A luta pelo Direito. Martin Claret, 2004.
Montesquieu. Do Espírito das Leis. Martin Claret, 2004.
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 2003.
Rousseau, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Martin Claret, 2004.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Ed, Malheiros, 2005.
