RESUMO
Pretende-se com este trabalho desenvolver um estudo sobre a Teoria Crítica no Direito e sua relação com o Pluralismo Jurídico enquanto novo paradigma para o modelo jurídico brasileiro.
Palavras-chave: TEORIA JURÍDICA CRÍTICA – PLURALISMO JURÍDICO – MONISMO JURÍDICO – DIREITO OFICIAL – DIREITO NÃO OFICIAL – VALIDADE – LEGITIMIDADE – ORDENS JURÍDICAS – DOUTRINAS PLURALISTAS – EMANCIPAÇÃO – PRÁTICAS JURÍDICAS – POSITIVISMO JURÍDICO
INTRODUÇÃO
A Teoria Crítica pode ser aplicada em diversos ramos das ciências humanas já que ela tem por função emancipar o homem de toda forma de alienação, contribuindo, assim, para a compreensão de muitas patologias sociais e para o combate às teorias tradicionais e toda forma de positivismo científico. Neste prisma, a Teoria Crítica tem por função exercer a crítica das ciências, da razão e dos valores.
Com efeito, não há uma Teoria Crítica do Direito, mas uma Teoria Crítica no Direito, já que ela pode ser aplicada em qualquer ramo das ciências que tem como objeto o estudo do fenômeno humano e de seu mundo.
Como método, adotaremos a Teoria Crítica enquanto fundamento teórico para o estudo do pluralismo jurídico.
A Teoria Crítica no Direito, analisada sob este aspecto, assume a forma de uma Teoria Jurídica Crítica, pois questiona e rompe com o que está disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado, opondo-se tanto em relação ao positivismo jurídico, como em relação ao jusnaturalismo.
No campo das propostas, a teoria jurídica crítica oferece novos paradigmas, propondo formas diferenciadas, não repressivas e emancipadoras de prática jurídica, a exemplo das práticas de natureza comunitário-participativa-informal, que assumem a forma de negociação, mediação, conciliação, arbitragem, conselhos e tribunais populares, e que se desenvolvem em ambiente plurais e conflitantes.
Não acreditamos ser possível a realização de um trabalho científico, em especial na área das ciências humanas, totalmente neutro. É necessário que o pesquisador tome uma postura de compromisso com algo e que opte por uma determinada linha metodológica e até conceitual. Por isso, optamos por lançar um olhar sobre o pluralismo jurídico na perspectiva da teoria jurídica crítica.
Não menos importante é consignar o fato de que o trabalho não tem a pretensão de analisar o pensamento de todos os teóricos do pluralismo jurídico e da teoria crítica. É indubitável que tal mister se faz praticamente impossível. Sendo assim, abordaremos aqueles que entendemos ser os mais expressivos para a análise em questão.
1 TEORIA CRÍTICA E A ESCOLA DE FRANKFURT
O termo "crítica" aparece no pensamento filosófico moderno com Kant, representando a maneira de se trabalhar o pensamento, isto é, de como podemos conhecer os fenômenos.
Num segundo momento da história do pensamento filosófico, a palavra "crítica" adquire outro sentido com Karl Marx, passando nesta etapa a representar o discurso revelador e desmistificador das ideologias ocultadas que projetam os fenômenos de forma distorcida. [01]
Para Wolkmer [02] a escola que melhor desenvolveu formulações acerca de uma Teoria Crítica foi a de Frankfurt. Da escola frankfurtiana ressaltamos a contribuição de alguns de seus principais representantes, a saber: Horkheimer, Marcuse, Benjamin, Adorno e Habermas, pensadores que tinham como objeto de estudo, notadamente, a crítica da ciência, a discussão da indústria cultural, a questão do Estado e suas formas de legitimidade. [03]
O que havia em comum nos filósofos frankfurtianos era uma postura de distanciamento do marxismo ortodoxo, sem, no entanto, desvincular dos ideários utópicos, revolucionários e emancipatórios.
Na verdade, a articulação de uma teoria crítica, como categoria e fundamento de legitimação, representada pela Escola de Frankfurt, encontra toda sua inspiração teórica na tradição racionalista que remonta ao criticismo kantiano, passando pela dialética ideal hegeliana, pelo subjetivismo psicanalítico freudiano e culminando na reinterpretação do materialismo histórico marxista. [04]
De inspiração neomarxista, o principal alvo de ataque dos pensadores frankfurtianos que cuidaram do Direito é o positivismo jurídico. A proposta é desmistificar a legalidade dogmática tradicional, bem como aproximar o Direito às ideologias, ao poder e às práticas sociais. Destaque para Franz Neumann (1899-1955), Otto Kirchheimer (1905-1965) e Jürgen Habermas (1929- ).
De acordo com Wolkmer [05], podemos conceituar a Teoria Crítica como :
O instrumental pedagógico operante (teórico-prático) que permite a sujeitos inertes e mitificados uma tomada de consciência, desencadeando processos que conduzem à formação de agentes sociais possuidores de uma concepção de mundo racionalizada, antidogmática, participativa e transformadora. Trata-se de proposta que não parte de abstrações, de um a priori dado, da elaboração mental pura e simples, mas da experiência histórico-concreta, da prática cotidiana insurgente, dos conflitos e das interações sociais e das necessidades humanas essenciais.
2 O APARECIMENTO DA TEORIA CRÍTICA NO DIREITO
A Teoria Crítica aparece no Direito no final dos anos 60, graças à contribuição de pensadores europeus que estudavam o Direito de modo crítico, isto é, de modo não tradicional.
Basicamente, neste período, tivemos como legado o economicismo jurídico soviético (Stucka e Pashukanis), a releitura gramsciana da teoria marxista feita pelo grupo de Althusser, a teoria crítica frankfurtiana e as teses arqueológicas de Foucault sobre o poder. [06]
Nos anos 70, o movimento se concentrou na França através de professores universitários de esquerda, e num segundo momento, na Itália, tendo à frente magistrados antipositivistas e politizados, precursores do "uso alternativo do direito". [07]
Na década de 80, o movimento de crítica jurídica repercutiu na América Latina, principalmente na Argentina, no México, no Chile, na Colômbia e no Brasil.
Aqui as discussões acerca da crítica jurídica e da importância pedagógica da teoria crítica no Direito ganharam força a partir da metade dos anos 80, graças não só à repercussão dos movimentos críticos francês e italiano, mas também ao pioneirismo e ao incentivo de alguns professores de filosofia e sociologia jurídicas em diversas faculdades de Direito do País, como Roberto Lyra Filho, Tércio Sampaio Ferraz Jr., Luiz Fernando Coelho e Luiz Alberto Warat. [08]
A Teoria Crítica do Direito, que no início limitava-se a se opor aos fundamentos do positivismo jurídico, ampliou seu objeto de crítica, voltando-se também contra o jusnaturalismo e o realismo sociológico, este de viés positivista.
O movimento, nesta etapa, mais amadurecido, pretendia revelar como, através do ensino dessas doutrinas idealistas e formalistas, eram encobertas e reforçadas as funções do Direito e do Estado na reprodução das sociedades capitalistas. [09]
Convém apontar que, se para Wolkmer, o movimento teve sua origem no final dos anos 60, para Warat e Pepe [10], o movimento começou nas universidades francesas, na década de 70.
Um grupo considerável de professores marxistas, sentindo-se ameaçados em seus cargos acadêmicos, decidiram criar uma associação crítica do Direito e publicar uma revista chamada Procès. No primeiro número, datado de 1978, aparece o Manifesto para uma teoria crítica do Direito. Esse trabalho coletivo pretendia questionar as idéias aceitas sobre o Direito em nossa sociedade, assim como as formas como ele é ensinado na Universidade. Os mais conhecidos representantes dessa associação são Michel Miaille e Antoine Jeammaud. A associação logo se estendeu para Bélgica, Alemanha, Portugal, Espanha e Inglaterra, tendo, na América Latina, seus principais ecos no México, Brasil, Venezuela e Argentina.
De acordo com Wolkmer [11], a teoria jurídica crítica representa:
A formulação teórico-prática que se revela sob a forma do exercício reflexivo capaz de questionar e de romper com o que está disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado (no conhecimento, no discurso e no comportamento) em dada formação social e a possibilidade de conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, não repressivas e emancipadoras, de prática jurídica.
Nesta linha de pensamento, podemos então conceber e operacionalizar práticas de pluralidade alternativa, a exemplo da resolução dos conflitos por via não-institucionalizada, forma diferenciada e emancipatória de prática jurídica.
Na medida em que o órgão de jurisdição do modelo de legalidade estatal convencional torna-se funcionalmente incapaz de acolher as demandas e de resolver os conflitos inerentes às necessidades engendradas por novos atores sociais, nada mais natural do que o poder societário instituir instâncias extrajudiciais assentadas na informalidade, autenticidade, flexibilidade e descentralização. A constituição de outro paradigma da política e do jurídico está diretamente vinculada ao surgimento comunitário-participativo de novas agências de jurisdição não-estatais espontâneas, estruturadas por meio de processos de negociação, mediação, conciliação, arbitragem, conselhos e tribunais populares. [12]
Com esta leitura, o pesquisador da UFSC aposta no poder de ação e de tomada de decisões da sociedade civil, aproximando-se da leitura crítica habermasiana.
De acordo com o pensamento habermasiano, a legitimação pelo procedimento é diversa da legitimação pelo consenso. Isto significa que não basta que uma lei ou ato administrativo sejam produzidos conforme a circulação oficial do poder político Estatal, esse poder, tem que manter íntima conexão com o poder comunicativo gerado fora da circulação oficial para ser legítimo, isto é, depende da participação dos atores sociais no espaço público, do entendimento recíproco e consciente face ao processo de construção das normas, bem como do consenso em torno do conceito universal do justo, o que se dá por meio da linguagem e da razão comunicativa. [13]
Resta evidente que uma teoria jurídica crítica busca um novo paradigma para a resolução de conflitos que emergem da vida sócio-comunitária; e se assim procede, é justamente para contestar o modelo caduco e superado de legalidade estatal convencional, um modelo insuficiente para resolver os conflitos que brotam das necessidades populares.
Tomando emprestada esta definição, convém, nesta oportunidade, declinarmos as principais propostas de uma Teoria Crítica no Direito. Warat [14], por exemplo, aponta algumas propostas:
a) mostrar os mecanismos discursivos a partir dos quais a cultura jurídica converte-se em um conjunto fetichizado de discursos;
b) denunciar como as funções políticas e ideológicas das concepções normativistas do Direito e do Estado encontram-se apoiadas na falaciosa separação do Direito e da Política e na utópica idéia da primazia da lei como garantia dos indivíduos;
c) rever as bases epistemológicas que comandam a produção tradicional da ciência do Direito, demonstrando como as crenças teóricas dos juristas em torno da problemática da verdade e da objetividade cumprem uma função de legitimação epistêmica, através da qual pretende-se desvirtuar os conflitos sociais, apresentando-os como relações individuais harmonizáveis pelo Direito;
d) superar os bizantinos debates que nos mostram o Direito a partir de uma perspectiva abstrata, forçando-nos a vê-lo como um saber eminentemente técnico, destinado à conciliação de interesses gerais (...) Desta forma, a teoria crítica tenta recolocar o Direito no conjunto das práticas sociais que o determinam (...).
Do exposto, consideramos que a Teoria Crítica é importante na medida em que confere ao Direito um sentido sociopolítico, combate o positivismo jurídico, bem como contesta o tipo de justiça apresentado por determinado ordenamento jurídico.
3 MONISMO E PLURALISMO JURÍDICO NA EUROPA
O Direito, como se sabe, não foi sempre monista. Na tradição européia, o pluralismo jurídico tem suas raízes no Império Romano, já que os romanos não impuseram rigidamente seu Direito às populações conquistadas [15], permitindo uma certa liberdade para que as jurisdições locais e estrangeiras continuassem a aplicar seu Direito autóctone.
De acordo com a pesquisa sociológica de Ehrlich [16], os romanos já conheciam e utilizavam fontes jurídicas não-estatais, representadas basicamente no chamado Direito costumeiro dos juristas. Duas fontes jurídicas romanas existiam naquela época: a privada e a pública. Esta representa o Direito elaborado pelo Estado, embora não seja propriamente uma lei estatal, ao passo que aquela representa o costume e a convicção popular.
Na Idade Média, temos o fenômeno do pluralismo de jurisdições, isto é, nenhum grupo possui o controle de todos os aspectos da vida civil.
Lima Lopes [17], na obra O Direito na História, fala sobre o pluralismo de jurisdições, quando faz considerações acerca da experiência do Direito Português do século XII.
Havia em Portugal quatro sistemas jurisdicionais. O primeiro a) o comunitário-concelhio das comunidades camponesas. Sobreviveu nas zonas de fronteira sobretudo. Depois foi oficializado pelos forais e conviveu com o segundo sistema, b) o senhorial, tendo eles a primeira instância e os senhores a jurisdição de recurso ou apelação. O sistema senhorial originava-se do poder dos senhores sobre a sua própria casa (domus). Julgava vassalos e oficiais do senhor. Como Portugal se forma tanto enfeudando-se ao papa quanto no momento histórico de renascimento e crescimento do direito canônico, encontra-se também ali o sistema c) eclesiástico. Finalmente, existia o sistema d) régio, que se crê no direito de julgar os costumes e eliminar os que não são razoáveis.
Atualmente, temos na Europa, a União Européia enquanto Estado-supranacional, qual seja uma ordem jurídica autônoma que convive e interage com as ordens jurídicas dos Estados Nações.
Na Idade Moderna, aos poucos, o "monismo" foi se firmando. [18] Porém, a estatização do Direito se consolidaria de modo efetivo com o surgimento da racionalização política centralizadora, isto é, com a idéia hobbesiana da subordinação da justiça à vontade do monarca soberano.
O certo é que, ao longo dos séculos XVII e XVIII, pouco a pouco o absolutismo monárquico e a burguesia vitoriosa emergente desencadearam o processo de uniformização burocrática que eliminaria a estrutura medieval das organizações corporativas, bem como reduziria o pluralismo legal e judiciário. Ainda que se possa encontrar as bases teóricas iniciais da cultura jurídica monista na obra de autores como Hobbes e no desenvolvimento do Estado-Nação unificado, foi com a República Francesa pós-revolucionária que se acelerou a disposição de integrar os vários sistemas legais sob a base da igualdade de todos perante uma legislação comum. [19]
Antes de designarmos o "pluralismo", convém, previamente, falarmos brevemente sobre o "monismo".
A Modernidade burguês-capitalista adotou um modelo burocrático, jurídico, ideológico, econômico e político, de acordo com os seus valores e interesses.
Basicamente, portanto, temos os seguintes paradigmas: a sociedade burguesa, a economia capitalista, a ideologia liberal-individualista e o Estado Soberano como forma de organização institucional de poder, ao lado de uma burocracia racional-legal. [20]
Nosso modelo, nesse sentido, tornou-se insuficiente para solucionar velhos e novos conflitos sociais: quanto aos velhos, o aumento do número de demandas, a morosidade do Judiciário e a dificuldade do acesso às populações mais pobres, revelam o declínio e o colapso da velha ordem jurídica; quanto aos novos conflitos sociais, geralmente direitos de terceira geração, nem sempre são solucionados com os vetustos fundamentos da certeza, imparcialidade e segurança jurídica, bem como os princípios da estatalidade, da racionalidade formal e do "monismo". [21]
O "monismo" parte da idéia de que o Estado é a única fonte legítima de produção normativa, descartando qualquer possibilidade de reconhecimento de outras fontes de produção jurídica.
O "monismo", na história, passou por ciclos. O primeiro ciclo ocorreu nos séculos XVI e XVII, amparado pela filosofia política de Hobbes, ideólogo fundador do moderno Estado Absolutista e o principal teórico da formação do "monismo" jurídico ocidental.
A formação do "monismo" jurídico está associada ao declínio do Feudalismo, pois a doutrina monista pretende justificar a validade de um Estado de Direito centralizado nas mãos de um Poder Absoluto. O direito, neste caso, passa a ser produto da vontade exclusiva do monarca soberano.
O segundo ciclo inicia-se com a Revolução Francesa e termina com as principais codificações do século XIX, a exemplo das Constituições dos Estados Modernos e do Código Napoleônico.
O terceiro, biparte-se. Abrange os anos 20 e 30 numa primeira etapa; numa segunda etapa, abrange os anos 50 e 60. Nestas etapas, o que se buscava era uma legalidade dogmática com rígidas pretensões de cientificidade. Mas o que contribuiu para a construção técnico-formal de uma Ciência do Direito deste ciclo? a) A expansão do intervencionismo estatal na esfera da produção e do trabalho; b) A passagem de um capitalismo industrial para um capitalismo monopolista "organizado" c) A implementação de políticas sociais no contexto de práticas keynesianas distributivas d) O Estatismo jurídico ocidental da Escola de Viena, encabeçada pela construção da teoria pura do direito, o que levou a Hans Kelsen descartar o dualismo Estado-Direito, fundindo-os, de tal modo que o Direito é o Estado, e o Estado é o Direito Positivo. [22] Finalmente, o quarto ciclo, abrange os anos 60 e 70, período do surgimento de novas necessidades de reordenação e de globalização do capital monopolista, da crise fiscal e da ingovernabilidade do Estado do Bem-Estar e de seu enfraquecimento.
Já o "pluralismo" parte da idéia de que existe mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem entre si. [23]
Neste prisma, podemos considerar a existência de várias instâncias plurais, a saber: a cultural, a técnica, a política, a sociológica, a econômica, a filosófica, a jurídica, entre outras.
