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O princípio da legalidade nos tributos

01/11/2005 às 00:00
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Os pais do direito tributário brasileiro, isto é, da sistematização deste ramo do Direito, a saber: Rubens Gomes de Souza, Gilberto de Ulhôa Canto, Alcides Jorge Costa, Carlos da Rocha Guimarães, Aliomar Baleeiro, Amílcar de Araújo Falcão e outros, na década de 50 e 60, sempre tiveram o princípio da legalidade, ou seja, da estrita legalidade, como o mais relevante do direito tributário.

Entendiam que tudo o Fisco pode, dentro da lei, mas nada fora dela. Para alguns deles, que participaram da elaboração do Código Tributário Nacional, a legalidade é a própria essência da tributação.

Tanto é assim que, desde a E.C. n. 18/65, a C.F. 67, a E.C. n. 1/69 e a Constituição de 88, no capítulo das limitações ao poder de tributar, o referido princípio aparece em primeiro lugar, entre as vedações impostas aos entes tributantes: nada podem fazer fora da lei.

É interessante relevar que o "princípio da legalidade" não aparece como um direito do Fisco, mas como limitação a sua ação, pois o artigo 150, na seção "Os limitações ao Poder de Tributar", principia com o seguinte discurso: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I. exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça...".

Em outras palavras, a legalidade, isto é, a produção de lei com todo o perfil da imposição bem definido, tipificado, sem generalidades ou abrangências convenientes ou coniventes, é uma garantia do contribuinte contra a voracidade fiscal, que, no Brasil, o tempo, infelizmente, não consegue atenuar, mas exacerbar.

Por esta razão, a analogia não é admitida para criar tributos (108, inc. II, do CTN), nem, na dúvida, é possível a adoção de interpretação pró-Fisco, pois o CTN impõe que ela só possa beneficiar o contribuinte (art. 112 do CTN).

Não permite, por outro lado, o CTN, que os institutos do direito privado sejam alterados pelas leis tributárias (arts. 109 e 110) para ampliar competências tributárias, visto que devem ser respeitados pelas autoridades fiscalizadoras e pelo legislador.

A própria tentativa do Fisco de criar hipóteses de substituição do princípio constitucional da estrita legalidade pelo palpite fiscal, instituindo a "norma anti-elisão" -uma norma não escrita e definida, em cada caso, pelos humores da fiscalização (L.C. 104)- está tendo sua constitucionalidade questionada perante o STF e a MP reguladora (MP 66, arts. 13 a 19) foi rejeitada pelo Congresso Nacional, por entendê-la maculadora da lei suprema brasileira.

É neste quadro que causam espécie as inúmeras autuações que tem o Fisco Federal perpetrado, alterando conceitos próprios do direito civil. Pretende que pessoas jurídicas constituídas por profissionais liberais, para prestação de serviços e que paguem, nesta qualidade, todos os tributos federais e municipais, sejam, para efeitos do imposto sobre a renda desqualificadas –e só para estes efeitos- impedindo que seus titulares gozem do regime do lucro presumido. Esse regime foi, inteligentemente, criado por Everardo Maciel, para trazer para a formalidade trabalhadores e prestadores de serviços que se encontravam no regime da informalidade tributária, além de trazer inúmeras vantagens para a atividade de fiscalização. Ora, com a desconsideração deste regime legal, deseja o Fisco tributar a pessoa física, mais pesadamente, e não a pessoa jurídica prestadora, como determina a lei.

O curioso nas autuações é que os agentes fiscais desqualificam, para efeitos de imposto sobre a renda, tais empresas, mas mantém a sua personalidade para fins de COFINS, PIS não compensando o que foi recolhido a esse título. Já os municípios não as desqualificam, entendendo que o ISS deve ser recolhido como pessoa jurídica e não como pessoa física!!!

Esta conformação tributária -que violenta a Constituição e gera o caos e descrença na população sobre a possibilidade de justiça tributária no país, nada obstante alertadas as autoridades de sua inconsistência, ilegalidade, violação a princípios comezinhos das relações entre Fisco e contribuinte- não tem sensibilizado a Receita Federal, que continua, apesar da rejeição dos artigos 13 a 19 da MP 66, a manter "desconsiderações parciais" para efeitos de arrecadar mais e ilegalmente.

Creio que valha a pena o STF não retardar o julgamento da ADIN proposta em face da LC 104, examinando a matéria para evitar que as relações entre Fisco e contribuinte se agravem, em nível de desconfiança. Mais do que isto, para permitir que a "segurança jurídica" seja restabelecida, em matéria tributária, e não se viva de "incertezas legais". Corre-se. hoje, o risco, de ver qualquer atuação do contribuinte realizada, dentro da lei, desconsiderada, se o agente fiscal entender que aquela relação tributária legal não lhe agrada e que outra conformação permitiria maior arrecadação.

Parece-me, pois, urgente o restabelecimento do princípio da estrita legalidade, no direito tributário brasileiro, tisnado pela ação "pro domo sua" da Receita Federal, sem alicerce na Constituição.

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Sobre o autor
Ives Gandra da Silva Martins

advogado em São Paulo (SP), professor emérito de Direito Econômico da Universidade Mackenzie, presidente do Centro de Extensão Universitária, presidente da Academia Internacional de Direito e Economia, presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MARTINS, Ives Gandra Silva. O princípio da legalidade nos tributos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7549. Acesso em: 24 fev. 2024.

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