4. ANOTAÇÕES E ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS.
Superados os aspectos históricos, conceituais, principiológicos e normativos é chegada a hora que tecermos algumas análises sobre o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca de como o instituto da flexibilização tem permeado na seara trabalhista.
Nos idos dos anos 2000, o judiciário passa a ser chamado a se manifestar com maior profundidade e frequência sobre os processo de flexibilização, dado um contexto social no qual as centrais sindicais passam a ter maior valoração social e pela primeira vez temos um governo que se alto nomina de centro-esquerda. Fatores que traziam consigo uma preocupação com o social e especialmente com o trabalhador, e por derradeiro acabaram por refletir no judiciário.
Assim, serão registradas e analisadas algumas das Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho que foram implementadas e reformuladas a partir dos anos 2000, e que corroboram com a tese de que ocorreu um deslocamento do processo de flexibilização do Direito do Trabalho rumo ao Poder Judiciário.
Sendo o Direito do Trabalho uma exceção a lógica da pirâmide normativa, onde as diferentes normas se correlacionam de maneira hierárquica, temos na esfera trabalhista o princípio da norma mais benéfica para o trabalhador, que será aplicada, prevalecendo, independentemente de sua posição hierárquica. Logo, o próprio direito sumulado ou um entendimento reiterado de um tribunal pode prevalecer sobre as leis, demostrando o quanto a jurisprudência trabalhista pode exercer influência nas relações de trabalho.
Nesta linha, LIMA preceitua:
No Direito do Trabalho, a jurisprudência, especialmente materializada nas Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho e nas suas Orientações Jurisprudenciais das Seções especializadas, inequivocamente assenta-se como fonte jurídica198, considerando o déficit histórico do texto celetista, forjado na década de 1940, bem como a sua aplicação determinante (ainda que formalmente não obrigatória) nos julgados de instâncias judiciais inferiores, limitando o exercício recursal pelas partes interessadas no Processo do Trabalho56.
Embora súmulas e orientações jurisprudências tenham o mesmo objetivo, temos que fazer uma breve diferenciação entre elas. As súmulas tem status superior e demandam um processo mais solene e dificultoso para sua criação, revisão e cancelamento, demandando discursões da corte como um todo (tribunal pleno). Por sua vez as orientações jurisprudenciais se apresentam com um compêndio resumitivo de uma série de acordão, com uma mesma linha de entendimento, das Seções de Dissídios Individuais ou da Seção de Dissídios Coletivos, com processos de criação, revisão e cancelamento, relativamente, menos rígido, bem como demanda apenas o quórum da respectiva seção para as deliberações.
Feitas essas conjecturas preliminares, passamos a análise das Súmulas e Orientações Jurisprudenciais que, por sua abrangência e simbologia, assumem especial relevância para a análise da flexibilização do Direito Laboral.
A primeira súmula que analisaremos é a 331 do TST, que é um verdadeiro marco normativo sobre terceirização no Brasil, dispondo até sobre seus limites e a responsabilidade entre os contratantes. Vejamos:
Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Considerava-se tal normativa como marco regulatório da terceirização, que nada mais é do que uma forma de flexibilizar os direitos trabalhistas, haja vista gerar uma relação laboral com aspectos próprios, ou seja, uma forma diferente de celebrar uma contrato de trabalho, bem menos protética que os moldes estabelecidos da CLT.
A súmula traz uma vedação a contratação de trabalhador por meio de empresa interposta, a impossibilidade de formação do vínculo empregatício diretamente com a administração pública, a restrição da terceirização às atividades meio e, ainda, as responsabilidades decorrentes desta forma de contratação.
No que concerne à responsabilidade da Administração Pública, LIMA afirma que:
Assim, cedendo a entendimentos que vinham se consolidando nas decisões do Supremo Tribunal Federal, houve drástica guinada na jurisprudência do TST para firmar diretriz no sentido de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nas situações de terceirização, passe a ficar condicionada à evidência de culpa in vigilando do ente público. Dessa maneira, o TST estabelece posição de que não há que se aplicar de pleno a responsabilização subsidiária da Administração Pública face às contratações e, particularmente, quanto ao desrespeito aos direitos dos trabalhadores, perpetrado pelas empresas terceirizadas, somente podendo ocorrer se comprovada a inadequada fiscalização da Administração quanto ao (in)adimplemento de tais direitos pela empresa contratada57.
Anteriormente o TST aplicava a tese de que o poder público era sempre responsável subsidiariamente caso a empresa cedente da mão de obra não arcasse com os direitos trabalhistas dos empregados que prestavam serviços ao poder público. Porém com a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 o Supremo Tribunal Federal afasta a responsabilização subsidiária automática do Estado, condicionando esta à comprovação de fiscalização inadequada e do não acompanhamento pelo ente público – tomador dos serviços – quanto à regularidade trabalhista da contratada.
Nesta toada, então, o Tribunal Superior do Trabalho, alinhando-se ao entendimento do STF, passa a exigir, em seus julgadas, que seja demonstrado e provado que o Estado não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar (culpa in vigilando) o regular cumprimento do contrato.
Contudo, o recente advento da Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, que alterou dispositivos da Lei 6.019/1974, a qual dispõe sobre o trabalho temporário e a terceirização nas empresas do meio urbano. Passou a regular de maneira mais massiva as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, abrindo caminho para uma era em que a terceirização se torna irrestrita, podendo abranger toda e qualquer atividade, não mais se restringindo tão somente às atividades meios da empresa. Gerando impactos profundos na dinâmica dos contratos de terceirização, e por consequência deve levar o Tribunal Superior do Trabalho a uma revisão ou ao cancelamento da súmula 331.
A segunda súmula que merece destaque é a 363, vejamos o seu teor:
Súmula nº 363 do TST - CONTRATO NULO. EFEITOS
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
A súmula apresenta um cenário no qual a Administração Pública contrata trabalhadores sem observar os ditames das Leis, ou seja, opera-se uma contratação irregular e ilegal. E em tais situações resta incontroversa, em regra, que deveria existir a formação de vínculo de emprego diretamente com a Administração Pública. Porém, o TST se posiciona de forma adversa ao proibir o reconhecimento do vínculo. Uma grande barbárie contra os direitos trabalhista e contra o trabalhador que de boa-fé presta os serviços. O que se esperaria é que o vínculo empregatício fosse reconhecido e preservado, haja vista todo o arcabolso principiológica de cunho protetivo que é peculiar ao Direito do Trabalho.
Além de não reconhecer o vínculo, o TST, ainda, reduz drasticamente os direitos que o trabalhador, enquadrado nesta situação, deveria ter acesso. Limitando-se a concede-lhes apenas direito ao salário proporcional à jornada de trabalho e ao FGTS. O Tribunal Superior do Trabalho poupa a Administração Pública que realiza a contratação sabendo das irregularidades e onera o empregado, hipossuficiente. Relegando ao trabalhador suportar o ônus dos contratos de trabalho com a Administração Pública desenvolvidos à margem do ordenamento jurídico.
Fica, portanto, evidenciado um processo de precarização e flexibilização dos direitos dos trabalhadores submetidos a vínculos anômalos estabelecidos com a Administração Pública. Dando margem a uma aumento da tais contratações a margem do que a lei impõe, uma vez que Poder Judiciário garantiu à má gestão pública que mesmo atuando de forma abusiva ou até ilegal não será punida e ainda terá de pagar tão somente o mínimo dos direitos a que o trabalhador teria direito, a margem do que determina legislação trabalhista.
A próxima súmula que analisaremos é 423 do TST que permite a flexibilização da proteção especial entabulado no texto da Constituição Federal de 1988 para aqueles trabalhadores submetidos ao regime de turnos de revezamento.
Súmula nº 423 do TST - TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE.
Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.
O preceito constitucional a respeito da prestação de serviços em turnos ininterruptos de revezamento determina uma jornada de 6 horas diárias, ressalvado a ampliação por meio de negociação coletiva. Logo, o próprio texto constitucional já prever uma possibilidade de o trabalhador submetido a esta condição de trabalho peculiar, turnos ininterruptos de revezamento, ser submetido a jornadas superiores as 6 horas, ordinariamente previstas.
A súmula não se limita a possibilidade da ampliação da jornada, elencando que a mesma pode ser ampliada até o limite de 8 horas por meio de regular negociação coletiva e vedando o pagamento das horas trabalhadas além do ordinariamente previsto no texto constitucional como horas extras.
Discorrendo sobre o tema LIMA pondera:
No bojo da decisão sumulada pelo TST está o argumento de que, embora o sistema de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento possa, em tese, prejudicar a integridade física e mental do empregado, comprometendo a sua saúde e até o seu convívio social, essa modalidade de jornada se situa no âmbito da flexibilização balizada pelos próprios limites traçados pelo legislador constituinte. Justifica-se que, no artigo 7º da CF/88, ficaram demarcadas as hipóteses de flexibilização, por negociação coletiva, da jornada de trabalho, incluindo-se aí as regras atinentes aos turnos ininterruptos de revezamento58.
Uma jornada mais curta busca a proteção do trabalhador submetido a um regime muito prejudicial, como ocorre no sistema de turnos ininterruptos de revezamento, onde não há uma rotina de horários de entrada e saída da atividade laborativa. Se o sistema já é tido como prejudicial, ao aumentar a jornada o que deveria ser, no mínimo, esperado era que o trabalhador recebesse uma contra partida, um compensação, ao menos financeira, por ser submetido por mais tempo a um jornadas ainda mais desgastante.
Porém, não é o que se observa, o TST permite a ampliação da jornada e veda que o pagamento das horas acrescidas seja feito com horas extraordinárias, vez que estas são remuneradas com acréscimo de 50% a mais que o valor da hora normal. Se flexibiliza, e mais uma vez o trabalhador arca com o ônus.
Ainda sobre jornada, em harmonia com a exaltada possibilidade de flexibilização da jornada de trabalho, que consta no texto constitucional, o Tribunal Superior do Trabalho apresentou, em sua recente revisão sumular, uma construção com vistas a facilitar a utilização de tais mecanismos pelos segmentos econômicos. É o que se verifica nas alterações incorporadas na Súmula n.º 85 do TST, destacada abaixo:
Súmula nº 85 do TST- COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I . A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (Ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (Ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
VI. Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60. da CLT.
Ao longo da evolução do Direito do Trabalho, o combate as jornadas de trabalho extenuantes sempre foi um bandeira dos movimentos sociais/sindicais que lutavam por melhores condições de trabalho. A nossa Constituição, tida por social e voltada à dignidade da pessoa humana, estabelece uma jornada ordinária padrão de 8 horas de trabalho diárias. Um padrão que garante ao trabalhador disponibilidade de tempo para desenvolver suas demais atividades, de forma a dar um equilíbrio ente o trabalho e o convívio social. Por isso, que as jornadas extraordinárias são penalizadas com um acréscimo pecuniário de mais 50% em relação a hora normal, uma forma, que o legislador constituinte, encontrou de coibir tal pratica.
Em que pese o desencorajamento por jornadas extraordinárias, é evidente que elas existem, e para evitar o pagamento de adicionais de hora-extra o sistema de compensação de jornadas se instala.
É neste contexto que a súmula 85 do TST atua elencando formas de facilitação quanto aos mecanismos formais para implementação dos regimes de compensação de jornada de trabalho, antes limitados aos redutos das negociação coletiva ou acordos coletivos, agora permitindo-se por meio de acordos individuais firmados diretamente pelo empregado ante o seu empregador, admitindo inclusive as formas orais ou tácitas, e afastando a necessidade de participação da entidades sindicais representativas.
A exigência de negociação coletiva para que fosse operada a flexibilização da jornada vislumbrava evitar que as jornadas ampliadas tonassem-se uma imposição por parte do empregador, na forma de um simulado “acordo” individual, na qual opera-se a mera sujeição sem que se efetivem diálogos, ignorando-se por completo o exercício de autonomia da vontade pelo trabalhador.
O TST quebra a barreira de contenção da prorrogação das jornadas e abre caminho a facilidades para que a jornada possa ser flexibilizada, em desfavor do obreiro. Em suma, um grande retrocesso. Substituindo a indenização pecuniária pela mera compensação horaria, ao livre arbítrio do empregador.
Finalizando o recorte de análise jurisprudencial no tocante ao cenário de flexibilização do Direito do Trabalho, no qual o próprio Poder Judiciário Trabalhista vem atuando e sendo submetido a ingerência direta que o Supremo Tribunal Federal, remete-se à recente decisão do STF que implica na suspensão dos efeitos da Súmula n.º 277 do TST, o que, por conseguinte, afronta o princípio da condição mais benéfica no contrato de trabalho.
A Súmula assim dispõe:
Súmula nº 277 do TST - CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.
O entendimento do TST, consubstanciado na súmula, era pela aplicação da Teoria da Ultratividade, pela qual um norma coletiva permanecia em vigor, após a expiração de seu prazo de validade, até que uma nova norma disciplinasse a matéria. Assim, os direitos conquistados por meio de uma convenção ou acordo coletivo de trabalho se mantinham aplicáveis até que fossem novamente discutidos e constituídos em uma nova norma coletiva, observando-se contexto social daquele momento. Uma clara tentativa de que fossem mantidas as condições mais benéficas conquistadas pelo trabalhador.
Tanto o é que, em maio de 2011, o Pleno do TST aprovou o Precedente Normativo n.º120 da Seção de Dissídios Coletivos, com o seguinte teor:
Nº 120 SENTENÇA NORMATIVA. DURAÇÃO. POSSIBILIDADE E LIMITES (positivo) – (Res. 176/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011)
A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência.
Dessa forma, o TST vinha desenvolvendo uma linha de raciocínio baseada na ideia de buscar evitar lacunas normativas no intervalo entre o fim da vigência de uma norma coletiva e a entra em vigor de outra. Assim, os direitos previstos na negociação coletiva anterior, se perpetuavam até que negociação coletiva posterior cuidasse da matéria, preservam-se a estabilidade dos direitos assegurados.
Mas, com a decisão do STF destoante da linha da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, fica evidente que mais uma vez o judiciário se alinha com o mercado, atendendo a apelos somente da classe empregadora, atuando de forma a desfavorável ao trabalhador.
Corroborando com tais postulados LIMA, assevera:
A partir da análise da suspensão da aplicação da Súmula n.º 277, é possível compreender toda a dinâmica da flexibilização ocorrida no Direito do Trabalho, especialmente a partir de 2003, pela via Judicial. Em apertada síntese, pode-se perceber as seguintes características: “interferência do Supremo Tribunal Federal”, cujos ministros têm se mostrado cada vez mais alinhados com o mercado; “quebra da estrutura principiológica” do Direito do Trabalho, pautada no princípio de proteção ao trabalhador; “fragilização da autonomia” interpretativa e normativa da “Justiça do Trabalho”; e, articulada e “preparatória” para dar efetividade ao discurso da necessidade “da reforma trabalhista”, que ora se implementa pelo campo legislativo 59.
Por fim, neste diapasão, cabe-nos destacar que a reforma trabalhista operada pela Lei nº 13.467, de 2017, alterou a redação do art. 614, § 3º da CLT, passando a ser, expressamente, vedado a aplicação da ultratividade das normas coletivas. O legislador seguindo as interpelações do mercado, que já havia afetado a decisão do STF, limita a validade dos direitos alcançados em normas coletivas ao simples decurso do tempo. Findo o prazo o trabalhador retorna ao statu quo, independentemente da avaliação principiológica da norma ser o não mais benéfica.
